Conclusie
Zaaknr. 11/04332
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 21 september 2012
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
[Verweerder]
In deze zaak is tussen partijen een geschil gerezen naar aanleiding van een aantal geldleningen. In cassatie wordt geklaagd dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, dan wel de feitelijke grondslag van het verweer heeft aangevuld, althans een verrassingsbeslissing heeft gegeven.
1. Feiten(1) en procesverloop (verkort)(2)
1.1 Op 25 maart 2005 heeft eiser tot cassatie, [eiser], aan verweerder in cassatie, [verweerder], een onderhandse lening verstrekt van € 3.500,- tegen een rentevergoeding van 7,8% per maand.
1.2 Gedurende de looptijd van de lening heeft [verweerder], voor het eerst op 19 juni 2005, diverse extra geldsommen van [eiser] geleend.
1.3 [Verweerder] heeft diverse afbetalingen verricht, onder meer een bedrag van € 6.000,- op 27 april 2006 en een bedrag van € 2.600,- op 18 juli 2006. Na betaling van dit laatste bedrag heeft [verweerder] nog viermaal (onder meer) een bedrag van € 280,- aan [eiser] betaald.
1.4 In de periode van juli 2008 tot en met oktober 2008 heeft [verweerder] enkele sms-berichten verstuurd aan [eiser] over zijn (on)vermogen om betalingen aan [eiser] te doen.
1.5 Bij vonnis van 9 december 2009 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage het verstekvonnis van 10 juni 2009 bekrachtigd waarbij [verweerder] op vordering van [eiser] is veroordeeld tot betaling aan hem van een bedrag van € 13.231.27, te vermeerderen met de overeengekomen rente over een bedrag van € 13.133,27 van april 2009 tot aan de dag der algehele voldoening.
1.6 [Verweerder] is van het vonnis van 9 december 2009, onder aanvoering van vijf grieven, in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.
Het hof heeft op 29 maart 2011 een tussenarrest gewezen en daarin een comparitie van partijen gelast teneinde partijen in de gelegenheid te stellen om zich uit te laten over toepasselijkheid van de art. 7A:1804 en 1805 BW en partijen voorts verzocht stukken in het geding te brengen.
Na aktewisseling en de op 12 mei 2011 gehouden comparitie heeft het hof bij arrest van 31 mei 2011 het vonnis van de rechtbank van 9 december 2009 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, in conventie het verzet gegrond verklaard en de vordering van [eiser] afgewezen en in reconventie [eiser] veroordeeld om aan [verweerder] een bedrag van € 288,37 te betalen.
1.7 [Eiser] heeft tegen de arresten van 29 maart en 31 mei 2011 - tijdig(3) - beroep in cassatie ingesteld.
[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
Vervolgens hebben partijen de zaak schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen ("klachten").
Onderdeel I, dat primair is voorgesteld en het - subsidiaire - onderdeel II zijn beide gericht tegen rechtsoverweging 10 en de laatste twee volzinnen van rechtsoverweging 15 van het tussenarrest van 29 maart 2011, waarin het hof als volgt heeft overwogen (voor de leesbaarheid citeer ik tevens de rechtsoverwegingen 9 en 12):
"9. In grief II keert [verweerder] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de rentevergoeding van 7,8% per maand niet nietig is wegens strijd met de goede zeden.
10. Het hof oordeelt daarover als volgt. [verweerder] betwist niet dat hij met [eiser] is overeengekomen dat hij over het bedrag van € 3.500,- rente is verschuldigd, maar voert aan dat sprake is van een woekerrente. Het op geldleningen als de onderhavige toepasselijke artikel 7A:1804 BW bepaalt dat de hoogte van de rente schriftelijk moet worden overeengekomen. [Eiser] stelt zelf dat de overeenkomst van geldlening niet schriftelijk is vastgelegd (conclusie van antwoord in reconventie, onder 5) en doelt daarbij, blijkens de kop boven dat nummer, ook op de overeengekomen rentevergoeding. Het hof beschouwt artikel 7A:1804 BW met de meerderheid der schrijvers, gezien de totstandkomingsgeschiedenis van het artikel, als een vormvoorschrift waarvan de niet-inachtneming tot gevolg heeft dat op grond van artikel 7A:1805 BW alleen de wettelijke rente is verschuldigd. Aangezien geen van beide partijen artikel 7A:1804 BW bij haar bespreking van de nietigheid van de bedongen rente heeft betrokken, ziet het hof aanleiding om een comparitie van partijen te gelasten teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich hierover alsnog uit te laten.
(...)
12. Grief I betreft de na 25 maart 2005 geleende bedragen. [Verweerder] stelt dat hij na 25 maart 2005 slechts een bedrag van in totaal € 1.120,- van [eiser] heeft geleend en dat hierover geen rente is overeengekomen.
(...)
15. (...) Ook hier geldt echter weer dat de rente niet schriftelijk is overeengekomen, zoals [eiser] zelf erkent. Ook over de na 25 maart 2005 geleende bedragen is [verweerder] derhalve op grond van artikel 7A:1804 BW en artikel 7A:1805 BW alleen de wettelijke rente verschuldigd."
2.2 Onderdeel I en de eerste twee subonderdelen van onderdeel II(4) klagen, zakelijk weergegeven, dat het hof bij zijn beslechting van het geschil op de voet van de art. 7A:1804 en 1805 BW buiten de grieven om is gegaan en aldus de negatieve zijde van het grievenstelsel heeft miskend, dan wel buiten de rechtsstrijd is getreden door de feitelijke grondslag aan te vullen en voorts art. 23 Rv. heeft geschonden omdat partijen in hun petita niet om een rentevergoeding ter hoogte van de wettelijke rente hebben verzocht en het hof dus "gehouden was de door [eiser] gevorderde contractuele rente toe te wijzen".
2.3 Ik stel bij de bespreking van deze onderdelen voorop dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 10 van het tussenarrest dat art. 7A:1804 BW een vormvoorschrift is waarvan de niet-inachtneming tot gevolg heeft dat op grond van art.7A:1805 BW alleen de wettelijke rente is verschuldigd, in cassatie niet wordt bestreden.
2.4 Art. 7A:1804 BW bepaalt dat partijen de hoogte van de overeengekomen rente schriftelijk moeten vastleggen(5). Aan de eis van het artikel is reeds voldaan als een brief van één van de partijen het rentepercentage uitdrukt, mits uiteraard de wederpartij daarmee heeft ingestemd of moet worden geacht daarmee te hebben ingestemd (art. 3:35 BW). Het geschrift hoeft niet een bepaald percentage te noemen. Het is voldoende dat schriftelijk de nodige gegevens zijn vastgelegd om tot vaststelling van de rente te komen(6). Een (onderhandse of authentieke) akte(7) is dus niet vereist.
Als partijen de hoogte van de rente niet schriftelijk hebben vastgelegd, is hun overeenkomst op het punt van het rentepercentage nietig(8) en moeten zij worden geacht de omvang van de rente niet te hebben bepaald, waardoor art. 7A:1805 BW van toepassing wordt. Volgens dit artikel is degene die rente verschuldigd is waarvan de omvang niet is bepaald, rente verschuldigd ter hoogte van het percentage van de wettelijke rente(9). De wettelijke rente is de rente van art. 6:119 BW of, voor handelsovereenkomsten, art. 6:119a BW.
2.5 De art. 7A:1804 en 1805 BW vormen rechtsgronden die de rechter ambtshalve moet aanvullen mits de feitelijke grondslag daarvoor in het partijdebat kan worden gevonden.
Het hof heeft feitelijk en in cassatie niet bestreden vastgesteld dat [eiser] zelf heeft gesteld dat de overeenkomst van geldlening - waaronder de overeengekomen rentevergoeding - niet schriftelijk is vastgelegd (rov. 10 van zijn tussenarrest en rov. 5 van het eindarrest)(10). Op grond van deze stelling en gelet op de omstandigheid dat ook [verweerder] niet heeft aangevoerd dat de hoogte van het rentepercentage wel schriftelijk is vastgelegd, stond het het hof vrij om acht te slaan op de inhoud van de artikelen 7A:1804 en 1805 BW bij zowel de geldlening van 25 maart 2005 als de nadien geleende bedragen.
2.6 De klacht dat het hof art. 23 Rv. heeft geschonden nu partijen in hun petita niet om een rentevergoeding ter hoogte van de wettelijke rente hebben verzocht, faalt reeds op de grond dat het hof op al het gevorderde heeft beslist als bedoeld in genoemde wetsbepaling, zij het met afwijzing van de vordering van [eiser] met betrekking tot de contractuele rente.
De onderdelen I en II falen mitsdien.
2.7 Onderdeel III, dat meer subsidiair is voorgesteld, is gericht tegen rechtsoverweging 7 van het eindarrest, waarin het hof als volgt heeft overwogen (voor de leesbaarheid citeer ik tevens rechtsoverweging 6):
"6. Tenslotte stelt [eiser] dat uit grief V blijkt dat [verweerder] heeft ingestemd met een rentepercentage van 10% per jaar.
7. Het hof verwerpt die stelling. In grief V stelt [verweerder] dat een rentevergoeding van 10% op jaarbasis redelijk is, maar daaruit blijkt niet dat dat percentage door partijen (schriftelijk) is overeengekomen."
2.8 Het onderdeel klaagt dat, voor zover het hof heeft bedoeld te oordelen dat niet is gebleken dat geen overeenstemming over het percentage van 10% op jaarbasis zou bestaan, het art. 149 Rv. heeft miskend. Het voert in dat verband aan dat [verweerder] er zich uitdrukkelijk op heeft beroepen dit percentage redelijk te achten(11) en dat ook [eiser] in zijn akte uitlaten na het tussenarrest (meer subsidiair) heeft gesteld dat dan van dit percentage moet worden uitgegaan.
Volgens het onderdeel had het hof zijn oordeel op grond van art. 149 Rv. "op deze eenstemmige verklaring van partijen" moeten baseren en heeft het hof, door dit na te laten, een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven.
Het onderdeel klaagt voorts dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is "in het licht van het in dit geding vaststaande feit dat contractsvrijheid voorop staat."
2.9 Ook dit onderdeel faalt.
Het hof heeft feitelijk geoordeeld dat uit grief V niet blijkt dat [verweerder] heeft ingestemd met een rentepercentage van 10% per jaar. Dit oordeel berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken.
Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk. [verweerder] heeft in de toelichting op zijn vijfde grief gesteld "dat een rentevergoeding van 10% op jaarbasis redelijk geacht kan worden"(12).
Als reactie hierop heeft [eiser] aangevoerd dat hij het door [verweerder] voorgestelde rentepercentage van 10% per jaar "uitdrukkelijk betwist" omdat een dergelijk rentepercentage "in het niet valt vergeleken bij het risico dat [eiser] liep bij het aangaan van de overeenkomst van geldlening"(13).
2.10 [Eiser] heeft deze stelling nadien enigszins genuanceerd in zijn akte uitlaten na tussenarrest. Daar staat het volgende(14):
"Meer subsidiair stelt [eiser] dat uit Grief V blijkt dat [verweerder] kennelijk wel zou hebben ingestemd met een rentepercentage van 10% per jaar, derhalve een hoger percentage dan de wettelijke rente. Nog afgezien van het feit dat ook dit leidt tot de conclusie dat sprake is van (ten minste gedeeltelijke) schriftelijke vastlegging, meent [eiser] dat aldus niet behoort te worden uitgegaan van de wettelijke rente maar van dit hogere percentage."
2.11 Uit de stelling van [eiser] dat [verweerder] kennelijk wel zou hebben ingestemd met een rentepercentage van 10% per jaar kon het hof afleiden dat van enige overeenstemming voorafgaande aan de onderhavige procedure in ieder geval geen sprake was. De stelling van [verweerder] dat een rentevergoeding van 10% op jaarbasis "redelijk geacht kan worden" impliceert nog niet dat partijen dit percentage daadwerkelijk (en schriftelijk) zijn overeengekomen. Van een "eenstemmige verklaring van partijen" is mitsdien geen sprake zodat niet kan worden gezegd dat het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven.
In het oordeel van het hof ligt besloten dat [eiser] er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [verweerder] zonder enig voorbehoud akkoord zou willen gaan met een rentepercentage van 10% op jaarbasis. Met dat oordeel heeft het hof de contractsvrijheid niet miskend.
2.12 Nu alle onderdelen falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen. Dit kan m.i. met toepassing van art. 81 RO.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het tussenarrest van het hof Den Haag van 29 maart 2011, rov. 3.
2 Uitsluitend voor zover thans van belang. Zie voor het volledige procesverloop in eerste aanleg het vonnis in verzet van de rb. Den Haag van 9 december 2009, rov. 1.1. Zie voor het procesverloop in hoger beroep het tussenarrest van het hof Den Haag van 29 maart 2011, p. 1 onder het kopje "Het geding", en diens eindarrest van 31 mei 2011, p. 1 onder het kopje "Het verdere verloop van het geding".
3 De cassatiedagvaarding is op 31 augustus 2011 uitgebracht.
4 Het derde subonderdeel bouwt op de eerste twee subonderdelen voort.
5 Het artikel luidt: "De hoegrootheid der bij overeenkomst bedongene rente moet in geschrift worden bepaald."
6 Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/255.
7 Zie art. 156 Rv.
8 Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/256.
9 Het artikel luidt: "Indien de uitleener rente bedongen heeft, zonder dat het beloop daarvan bepaald zij, is degene die ter leen ontvangen heeft gehouden het beloop der wettelijke rente te voldoen."
10 Het hof verwijst naar de conclusie van antwoord in reconventie van [eiser] onder 5. Daaraan kan worden toegevoegd zijn memorie van antwoord onder 9.
11 Het onderdeel verwijst naar de MvG onder 14 en 17.
12 MvG onder 14.
13 MvA onder 23.
14 Akte uitlaten onder 7.