Conclusie
Zaaknummer: 12/00184
mr. Wuisman
Roldatum: 10 augustus 2012
CONCLUSIE inzake:
[Verzoekster],
verzoekster tot cassatie,
advocaat: thans mr. Aantjes.
1. Voorgeschiedenis
1.1 In de onderhavige zaak heeft de Hoge Raad reeds op 22 april 2011 een arrest uitgesproken.((1)) In dat arrest heeft de Hoge Raad het arrest van 5 maart 2010 van het Hof Amsterdam vernietigd, waarin het hof evenals de rechtbank concludeert tot afwijzing van het verzoek van verzoekster tot cassatie tot opheffing van het ten aanzien van haar uitgesproken faillissement en tot toelating tot de schuldsanering, omdat zij niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan van belastingschulden die verband houden met een door haar op het vlak van logistiek gedreven onderneming. De Hoge Raad is tot vernietiging van het arrest van het hof Amsterdam gekomen, omdat het hof geen aandacht heeft geschonken aan de stellingen van [verzoekster] (i) dat zij in de slechte financiële situatie is komen te verkeren doordat zij niet in staat is geweest de administratie van haar onderneming op orde te krijgen en te houden, (ii) dat de onderneming intussen is beëindigd en (iii) dat zij de thans beperkte administratie onder controle heeft gekregen. Deze stellingen, indien juist, kunnen naar het oordeel van de Hoge Raad meebrengen dat [verzoekster] ondanks ontbrekende goede trouw ten aanzien van het ontstaan van belastingschulden in de uitoefening van haar onderneming toch tot de schuldsaneringsregeling wordt toegelaten (artikel 288 lid 3 Fw Pro). De Hoge Raad verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.
1.2 Bij arrest van 27 december 2012 heeft ook het hof 's-Gravenhage het verzoek om het ten aanzien van haar uitgesproken faillissement op te heffen en haar tot de schuldsaneringsregeling toe te laten afgewezen. Deze beslissing baseert het hof op twee gronden. De eerste is dat, ook al heeft verzoekster haar onderneming geëindigd en is haar administratie nu beperkt, toch, gezien de door de curator verstrekte informatie over haar gedrag tegenover hem, niet aan de voorwaarde voor toepassing van artikel 288 lid 3 Fw Pro is voldaan. Immers, niet voldoende aannemelijk is dat [verzoekster] anders dan vóór het faillissement thans wel voldoende geordend is en overzicht heeft en houdt over haar verplichtingen, waaronder het gedocumenteerd aanleveren van informatie over haar financiële situatie. De tweede grond bestaat hieruit dat, ook al zou op zichzelf wel aan de voorwaarde voor toepassing van artikel 288 lid 3 Fw Pro zijn voldaan, dan aan toelating tot de schuldsanering niettemin in de weg staat dat vanwege de door de curator verstrekte informatie onvoldoende aannemelijk is dat verzoekster haar uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen, waaronder de informatieplicht, zal nakomen (artikel 288 lid Pro 1, aanhef en sub c Fw). Bovendien, omdat zij geen boedelafdrachten heeft verricht en niet gebleken is dat zij geld opzij heeft gezet ten behoeve van de boedel, is ook nog onvoldoende gebleken van een saneringsgezinde houding. ((2))
1.3 Met een op 4 januari 2012 per fax bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift is verzoekster tot cassatie tijdig van het arrest van het hof te 's-Gravenhage in cassatie gekomen.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 In cassatie worden twee klachten aangevoerd.
Klacht I
2.2 Klacht I ligt besloten in het betoog in de §§ 4.3 t/m 4.7 van het verzoekschrift tot cassatie. Dat betoog komt hierop neer dat het hof nog slechts had te onderzoeken of de onderneming van [verzoekster] was beëindigd en [verzoekster] haar administratie onder controle had gekregen en dat, nu zowel van het een als van het ander is gebleken, het hof van het door [verzoekster] onder controle hebben kunnen krijgen van de omstandigheden, die in het verleden bepalend zijn geweest voor het ontstaan en onbetaald laten van de schulden, had moeten uitgaan, zodat het hof ten onrechte niet heeft aangenomen dat aan de voorwaarde voor toepassing van artikel 288 lid 3 Fw Pro is voldaan.
2.3 Lid 3 van artikel 288 Fw Pro geeft de rechter de bevoegdheid om een schuldenaar toch tot de wettelijke schuldsaneringsregeling toe te laten, ook al is hij niet te goeder trouw geweest ten aanzien van het ontstaan en/of laten voortbestaan van schulden gedurende de vijf jaren voorafgaand aan het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling. Voorwaarde is, "dat de schuldenaar de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden onder controle heeft gekregen."
2.4 Het in lid 3 van artikel 288 Fw Pro bepaalde wordt ook aangeduid met 'de hardheidsclausule'. Tijdens de parlementaire behandeling is de hardheidsclausule vooral ter sprake gekomen in het kader van de vraag of ook personen met psychosociale en verslavingsproblemen voor toelating tot de schuldsaneringsregeling in aanmerking kunnen komen. Maar aan de hardheidsclausule komt een bredere werking toe. Dat volgt uit de algemene formulering van de clausule, waarvoor bewust is gekozen. Aan de hardheidsclausule kan toepassing worden gegeven wanneer die mede met de persoon van de schuldenaar samenhangende factoren, die tot het eerder derailleren van de schuldenaar op financieel vlak hebben geleid, goed onder controle zijn gebracht en daardoor het uitzicht bestaat dat hij het schuldsaneringstraject goed zal doorlopen. ((3))
2.5 Het hof stelt op blz. 3 van zijn arrest vast dat, hoezeer de door [verzoekster] gedreven onderneming is beëindigd en de administratie thans beperkt is, toch niet kan worden gezegd dat het 'lek boven is'. Met dit laatste bedoelt het hof, dat zich bij [verzoekster] ook nu nog tekorten voordoen die ook speelden vóór het faillissement. In dit verband vermeldt het hof dat de curator erop heeft gewezen dat [verzoekster] de neiging heeft weg te duiken voor problemen, een gedrag dat ook vóór het faillissement speelde, en, ter illustratie, dat hij al vanaf maart 2010 helemaal geen contact meer met [verzoekster] heeft gehad. Hieraan verbindt het hof de gevolgtrekking "dat onvoldoende aannemelijk is dat [verzoekster] thans wel voldoende geordend is en overzicht heeft en houdt over haar verplichtingen." Een en ander is op zichzelf in cassatie onbestreden gebleven en komt hierop neer dat naar het oordeel van het hof niet voldoende aannemelijk is dat de aan de persoon van [verzoekster] verbonden factoren, die haar ook parten hebben gespeeld in de tijd dat zij nog een onderneming dreef, nu onder controle zijn. Hieraan heeft het hof de slotsom kunnen verbinden, dat aan de voorwaarde voor toepassing van de hardheidsclausule niet is voldaan. Die voorwaarde hoefde het hof niet reeds voor vervuld te houden met de enkele vaststelling dat de onderneming van [verzoekster] is geëindigd en haar administratie thans van beperkte aard is. Het hof mocht ook letten op de op de persoon [verzoekster] betrekking hebbende factoren die een rol hebben gespeeld bij het ontstaan van belastingschulden in het kader van het drijven van de onderneming. Die factoren zijn van belang voor het beoordelen of in voldoende mate het uitzicht bestaat dat [verzoekster] het schuldsaneringstraject naar behoren zal doorlopen.
2.6 Kortom, de klacht gericht tegen het geen toepassing geven door het hof aan de hardheidsclausule slaagt niet.
Klacht II
2.7 Met klacht II, die ligt opgesloten in de §§ 4.8 t/m 4.11 van het verzoekschrift tot cassatie, wordt opgekomen tegen het afwijzen van het verzoek van verzoekster tot cassatie tot opheffing van het faillissement en tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling op de grond dat niet voldaan is artikel 288, lid 1, aanhef en sub c Fw. Daarmee heeft het hof, zo wordt gesteld, zijn onderzoeksopdracht na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad miskend. Het hof had niet meer de ruimte om nog eens zelfstandig - en buiten het verband van artikel 288 lid 3 FW Pro - te onderzoeken of [verzoekster] haar uit de schuldsanering voortvloeiende verplichting wel naar behoren zou nakomen.
2.8 Treft klacht I, zoals hiervoor uiteengezet, geen doel, dan faalt klacht II reeds bij gebrek aan belang bij deze klacht.
2.9 Overigens geldt met betrekking tot die klacht nog het volgende.
2.10 Blijkens artikel 288 lid 1 Fw Pro wordt het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling slechts toegewezen wanneer aan de in dat lid genoemde voorwaarden onder a, b en c is voldaan, met dien verstande dat de hardheidsclausule in lid 3 afwijking van de voorwaarde onder b mogelijk maakt. Vóór de verwijzing door de Hoge Raad van het geding naar het hof 's-Gravenhage was het nog niet gekomen tot een beoordeling of aan voorwaarde onder c. is voldaan. Bij de rechtbank en het hof te Amsterdam bestond er nl. geen aanleiding voor die beoordeling. Van een beslissing dienaangaande die in cassatie niet of tevergeefs is bestreden, is dan ook geen sprake. Gelet op het bepaalde in lid 1 van artikel 288 Fw Pro, had het hof 's-Gravenhage die beoordeling wel alsnog te verrichten. Ook al zou ervan moeten worden uitgegaan dat [verzoekster] een beroep op de hardheidsclausule zou toekomen, toch zou [verzoekster] tot de schuldsaneringsregling slechts kunnen worden toegelaten, indien ook aan de in artikel 288 lid 1 sub c Fw Pro gestelde voorwaarde is voldaan. Het vervuld zijn van de voorwaarde is te beoordelen naar de omstandigheden ten tijde van de beslissing van het hof.((4)) Het hof 's-Gravenhage is derhalve niet 'zijn boekje te buiten gegaan'.((5))
2.11 Ook klacht II slaagt derhalve niet.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Zie HR 22 april 2011, LJN BP4673, NJ 2011, 186.
2. Hier wordt gerefereerd aan het feit dat verzoekster eerst een parttime en vervolgens een fulltime baan heeft gehad en zij de curator daarvan niet op de hoogte heeft gesteld, en aan het feit dat zij niets aan de boedel heeft afgedragen.
3. Zie voor een en ander: TK 2006-2007, 29 942, nr. 23, blz. 2/3, TK 2006-2007, 29 942, nr. 24, blz. 3. en Hand. EK 2007, 30-958, rk. Zie ook A.J. Noordam, WSNP en Goede Trouw, 2008, blz. 303 t/m 306.
4. Zie in dit verband rov. 3.3.2 van HR 17 juni 2011, LJN BQ0709, NJ 2012, 227, m.nt. F.M.J. Verstijlen. Het arrest heeft weliswaar betrekking op art. 350 lid Pro 1, aanhef en sub f, Fw, maar hetgeen in rov. 3.3.2 overwogen wordt omtrent het tijdstip van de beoordeling van de goede/kwade trouw gaat evenzeer op voor artikel 288 lid Pro 1, sub b en sub c Fw. Zie Verstijlen in zijn annotatie, sub 6.
5. Zie over de procedure na verwijzing na cassatie recent nog N.T. Dempsey, De procedure na cassatie en verwijzing, TCR 2012, blz. 1 e.v. en HR 10 juni 2011, LJN BP9994, NJ 2012, 405, m.nt. T.F.E. Tjong Tjn Tai.