Conclusie
Nr. 11/03027 J
Mr. Knigge
Zitting: 29 mei 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 24 mei 2011 verdachte wegens "medeplegen van feitelijke aanranding van de eerbaarheid" veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van vijfentwintig uren, subsidiair twaalf dagen jeugddetentie.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. E.R. Weening, advocaat te Rotterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste, het tweede en het derde middel
4.1. De middelen keren zich tegen het oordeel van het Hof dat de bewezenverklaarde handelingen een ontuchtig karakter hadden. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
4.2. Ten laste van de verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat:
"hij op 04 januari 2010 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander, door andere feitelijkheden [betrokkene 1], heeft gedwongen tot het dulden van een of meer ontuchtige handelingen, namelijk het aanraken van de billen van [betrokkene 1], de andere feitelijkheden hebben bestaan uit het onverhoeds aanraken van de billen van [betrokkene 1]."
4.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
1. De verklaring van de verdachte.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 10 mei 2011 verklaard - zakelijk weergegeven-;
Op 4 januari 2010 bevond ik mij met een andere jongen in de Schepenstraat te Rotterdam. Toen een onbekende vrouw ons passeerde, ben ik naar haar toe gerend en heb ik haar met de vlakke hand een klap op haar kont gegeven. De andere jongen waar ik mee was deed dit ook. Wij sloegen haar op de billen.
2. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 5 januari 2010 van de politie Rotterdam-Rijnmond, nr. 2010003753-1, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven:
als de op dinsdag 5 januari 2010 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:
Maandag 5 januari 2010 (het hof begrijpt: 4 januari 2010) liep ik te Rotterdam naar het zwembad. Bij het speeltuintje in de Schepenstraat zag ik twee jongens staan. Toen ik voor de zoveelste keer wilde omdraaien om weg te lopen, voelde ik opeens een hand op mijn billen. Ik vond dit heel vervelend en wilde dit niet. Ik was bang. Ik heb tot drie keer toe geprobeerd om weg te lopen. Telkens als ik wegliep, voelde ik dat er weer aan mijn billen werd gezeten.
3. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 5 januari 2010 van de politie Rotterdam-Rijnmond, nr. 2010003753-7, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven:
als de op 5 januari 2010 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van medeverdachte [medeverdachte]:
Op 4 januari 2010 was ik met [verdachte] in de Schepestraat te Rotterdam. Daar kwam een mevrouw aanlopen. We zijn haar richting uitgelopen en toen heeft [verdachte] aan haar reet gezeten.
4. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 6 januari 2010 van de politie Rotterdam-Rijnmond, nr. 2010003753-16, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven:
als de op 6 januari 2010 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van medeverdachte [medeverdachte]:
Het klopt dat ik aan de billen van de mevrouw heb gezeten. Ik heb de billen van die mevrouw twee keer geraakt. De eerste keer heb ik zelf tegen de kont van die mevrouw geslagen. De tweede keer werd ik geduwd door [verdachte] waardoor ik haar billen aanraakte met mijn handen.
4.4. Het Hof heeft, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:
"Nadere bewijsoverwegingen
Het ontuchtige karakter van het handelen
De raadsman van de verdachte heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het tenlastegelegde niet wettig en overtuigend kan worden bewezen. Hij heeft hiertoe het volgende aangevoerd. De verdachte erkent één keer op de billen van [betrokkene 1] te hebben geslagen. Dit tikje werd gegeven nadat er met sneeuwballen was gegooid, binnen een speelse althans kwajongensachtige context. Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting kan op geen enkele manier worden afgeleid dat er een seksuele bedoeling zat achter het handelen van de verdachte. Billen zijn bovendien geen geslachtsorganen. Er is derhalve geen sprake van een seksueel beladen incident. Wegens het ontbreken van enige seksuele intentie dient de verdachte - in de lijn met de uitspraken van de rechtbanken Den Bosch (LJN: BH7579) en Haarlem (LJN: BM9120) - te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende. De verdachte heeft op straat opzettelijk de billen aangeraakt van een onbekende passerende vrouw. Deze vrouw was ten tijde van het feit 24 jaar oud en dus geen leeftijdsgenoot van de verdachte. Het was voor de verdachte duidelijk dat de vrouw hier niet van was gediend. Uit de verklaring van de medeverdachte kan worden afgeleid dat het aanraken van de billen van de aangeefster een welbewuste, gerichte en gezamenlijke actie was van de verdachte en de medeverdachte. Hoewel de billen niet worden aangemerkt als geslachtsorganen, heeft het aanraken van de billen - in onderhavige omstandigheden - naar uiterlijke verschijningsvorm wel degelijk het karakter van een ontuchtige handeling. Dit is ook zo ervaren door de aangeefster. Dat de seksuele intentie wellicht ontbrak bij de verdachte, doet hieraan niet af. Het hof verwerpt het verweer."
4.5. De tenlastelegging en bewezenverklaring zijn toegesneden op art. 246 Sr Pro. Deze bepaling luidt:
"Hij die door geweld of een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid iemand dwingt tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen, wordt, als schuldig aan feitelijke aanranding van de eerbaarheid, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie."
4.6. "Ontuchtig" als bedoeld in art. 246 Sr Pro is volgens de wetgever "seksueel contact in strijd met de sociaal-ethische norm".(1) Of een handeling kan worden gekwalificeerd als seksueel en strijdig met de sociaal-ethische norm hangt ondermeer af van de omstandigheden van het geval, zoals de context en de verhoudingen tussen betrokkenen.(2) Ook de wijze waarop het lichaamsdeel waarop iemand een ander aanraakt, lijken mij relevant.(3) Het begrip ontucht beperkt zich niet tot buitengewone of afschuwwekkende daden,(4) maar het enkele feit dat degene die de handeling heeft ondergaan dat als ongewenst heeft ervaren, is onvoldoende.
4.7. Uiteraard is de tijdgeest van invloed op de "sociaal-ethische norm" waaraan de wetgever refereert, maar dat er een grensgebied is tussen ontuchtig en (enkel) onbeschaafd handelen lijkt van alle tijden.(5) Machielse is van mening dat bij grensgevallen het subjectieve element, dus de bedoeling van de dader, de doorslag zal geven. Maar ook dan, waarschuwt hij, is er nog verschil van inzicht mogelijk.(6)
4.8. In mijn conclusie voor HR 25 mei 2010 (LJN BL5563) heb ik enkele voorbeelden uit de jurisprudentie van de Hoge Raad besproken, waaruit ik afleid dat voor de vraag of een handeling ontuchtig is het van de bedoeling van de verdachte kan afhangen of een handeling die niet noodzakelijkerwijs een ontuchtig karakter heeft toch ontuchtig is.(7) Bij handelingen die wel "noodzakelijkerwijs" een ontuchtig karakter hebben, speelt de intentie een minder grote rol. Daarbij lijkt onderscheid te moeten worden gemaakt naar de vraag of het handelen een seksuele strekking heeft (de intentie speelt hier in grensgevallen een belangrijke rol) en de vraag of het seksuele handelen een ontuchtig karakter heeft. Voorwaardelijk opzet op het ontuchtige karakter van het handelen zal in de meeste gevallen wel met behulp van de algemene bekendheid van de sociaal-ethische norm kunnen worden geconstrueerd. In uitzonderingsgevallen kan dat echter anders zijn.
4.9. In de onderhavige zaak hebben verdachte en medeverdachte een passerende vrouw op de billen geslagen. Niet kan worden gezegd dat het slaan op de billen zonder meer als ontuchtig kan worden aangemerkt. Het Hof is kennelijk eenzelfde mening toegedaan en overweegt dat het aanraken van de billen in de onderhavige omstandigheden naar zijn uiterlijke verschijningsvorm wel het karakter van een ontuchtige handeling heeft. Ik vraag mij af waarop het Hof dat baseert. Uit het feit dat - zoals het Hof overweegt - het aanraken van de billen van de aangeefster een welbewuste, gerichte en gezamenlijke actie was van de verdachte en de medeverdachte en dat het voor verdachte duidelijk was dat het slachtoffer er niet van gediend, kan dat in elk geval niet volgen. Het ter terechtzitting gevoerde verweer was dat alleen sprake was geweest van "klieren". Het voorafgaande sneeuwballen gooien was ook een gezamenlijke actie waarvan de aangeefster duidelijk niet gediend zal zijn geweest, maar dat gooien krijgt daarmee nog niet het karakter van een ontuchtige handeling. Hetzelfde geldt als de "kwajongens" de aangeefster de muts van haar hoofd hadden gepakt of haar telkens aan de sjaal hadden getrokken. Dergelijk gedrag is uiteraard onbetamelijk en misschien ook wel strafbaar (als straatschenderij; art. 424 Sr Pro), maar niet ontuchtig. Daarvoor is in elk geval nodig dat het gedrag een seksueel karakter heeft. Het Hof noemt het grote leeftijdsverschil tussen de verdachte (13 jaar) en de aangeefster (24 jaar), maar dat lijkt mij veeleer een contra-indicatie op te leveren. Het Hof heeft voorts overwogen dat de aangeefster het handelen van verdachte en medeverdachte als ontuchtig heeft ervaren. Daarmee is niet gezegd dat het handelen ook als ontuchtig kan worden gekarakteriseerd. De subjectieve beleving van het slachtoffer is immers niet doorslaggevend. Die beleving zegt in elk geval weinig over de vraag of het handelen "naar zijn uiterlijke verschijningsvorm" seksueel van aard was.
4.10. In dit verband merk ik op dat de bewijsmiddelen niet duidelijk maken waaruit het aan de billen van aangeefster "zitten" precies heeft bestaan. Ging het enkel om slaan of aanraken, of was tevens sprake van betasten? Het oordeel van het Hof dat het aanraken van de billen naar zijn uiterlijke verschijningsvorm een seksueel karakter had en dat daarom niet van belang is of de verdachte een seksuele intentie had, komt mij gezien deze onduidelijkheid dan ook niet begrijpelijk voor. Mijns inziens is sprake van een situatie waarin de vraag of sprake was van een seksuele intentie er alles toe doet. Nu het Hof het al dan niet bestaan van een dergelijke intentie in het midden laat - zodat er in cassatie van uitgegaan moet worden dat de verdachte geen seksuele intenties had - is de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
4.11. De vraag of uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte - als de aanraking van de billen wel een seksuele strekking had - gezien zijn jeugdige leeftijd opzet had op het ontuchtige karakter van zijn handelen - of hij met andere woorden besefte dat hij daarmee de sociaal-ethische norm overschreed - kan gelet op het voorgaande onbesproken blijven.
5. De middelen slagen.
6. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Memorie van Antwoord, Kamerstukken II, 20 930, nr. 5, p. 4.
2 Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 246, aant. 5 (bij t/m 1-2-2005).
3 Het Hof 's-Hertogenbosch nam dit mede in overweging in de motivering van een vrijspraak, waarover in cassatie door het OM is geklaagd met een middel dat de Hoge Raad met een aan art. 81 RO Pro ontleende motivering heeft afgedaan (HR 4 november 2008, LJN BF3321).
4 A. Machielse in Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 246, aant. 5 (bij t/m 1-2-2005), verwijzend naar M. Zeegers (1966), Seksuele delinquenten, Amsterdam: Scheltema & Holkema, p. 22.
5 Zie bijvoorbeeld noot van W.P. bij en de conclusie van de A-G voor HR 27 februari 1951, NJ 1951/334, in welke zaak een homoseksuele verdachte een minderjarige op zijn met kleding bedekte dijen en billen had geslagen.
6 Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 246, aant. 5 (bij t/m 1-2-2005). Om dit punt te illustreren verwijst Machielse naar HR 9 januari 1968, waarin de Hoge Raad afweek van de conclusie van de A-G.
7 In mijn conclusie voor HR 25 mei 2010 (LJN BL5563) haal ik de volgende arresten aan: HR 9 januari 1968 (LJN AB4211), HR 2 mei 1995 (LJN ZD0031, NJ 1995/583), HR 11 december 2001 (LJN AD5390), HR 17 februari 2009 (LJN BG5612).