ECLI:NL:PHR:2012:BW9239 - Parket bij de Hoge Raad - Aansprakelijkheid wegens onrechtmatig effectenbemiddelen ...

Conclusie

11/02274

Mr. L. Timmerman

Zitting: 15 juni 2012

Conclusie inzake:

1. [Eiser 1]

2. [Eiseres 2]

3. [Eiseres 3]

4. [Eiseres 4]

eisers tot cassatie,

(hierna afzonderlijk: [eiser 1], [eiseres 2], [eiseres 3] respectievelijk [eiseres 4]; tezamen: [eisers])

tegen

[Verweerder]

verweerder in cassatie,

(hierna: [verweerder])

1. Feiten(1)

1.1 [Verweerder] is directeur en eigenaar van IMMS Consultancy B.V. (hierna: IMMS), een bedrijf dat consultancywerkzaamheden verricht. In 1999 was [verweerder] op zoek naar een zelfstandig en onafhankelijk financieel adviseur/vermogensbeheerder. In dat jaar werd hij geattendeerd op de activiteiten van [betrokkene 1], die hoge rendementen, 20% in enkele maanden, garandeerde.

1.2 [Verweerder] heeft aanvankelijk ter belegging een bedrag van € 10.000,= aan [betrokkene 1] geleend. In 2002 was het geleende bedrag opgelopen tot € 750.000,=.

1.3 In 2002 hebben [verweerder] en [betrokkene 1] persoonlijk met elkaar kennis gemaakt. [Betrokkene 1] heeft [verweerder] toen gevraagd of IMMS consultancywerkzaamheden zou kunnen verrichten voor Intervaluta B.V., een onderneming waarvan [betrokkene 1] toen directeur was, alsmede voor haar zusteronderneming Intereffekt B.V.

1.4.1 [Verweerder] heeft begin 2003 onder de naam ÎnterShare(r) Groei Vermogen (hierna: ÎnterShare) ten behoeve van [betrokkene 1] een brochure gepubliceerd waarin een beleggingspropositie gedaan wordt (hierna: de brochure). De inhoud van deze brochure luidt, voor zover hier relevant:

"Het probleem: teleurstellende rendementen en veel onzekerheid

(...)

- de kans op goede rendementen voor lange(re) termijn value investment lijkt voor de komende jaren (...) gering

- echter, bij deskundig en gedisciplineerd gebruik maken van de trading dynamiek (ups én downs) van beurzen is wel een goed rendement te realiseren

- individueel (trading) vakmanschap en betrokkenheid van kleinschalige organisaties zijn sleutels naar succesvol vermogensbeheer in de komende jaren.

ÎnterShare(r) proposities / producten:

Totale inleg per klant Rendement / jaar Betaling rendement

€ 10 - 25.00020%5,0% / kwartaal

€ 25 - 50.00020,8%5,2% / kwartaal

€ 50 - 100.00022,0%5,5% / kwartaal

> € 100.00024,0%2,0% / maand

De samenwerking: excellerende trading professional als basis van succes - de strategie en tactiek voor de trading activiteiten worden bepaald en geregisseerd door één van de meest ervaren en succesvolle financial traders in Nederland

(...)

Het ÎnterShare(r) resultaat: hoge gegarandeerde rendementen

- hoge gegarandeerde netto rendementen dankzij:

- hoge bruto trading resultaten als resultaat van excellerend vakmanschap en

- lage onkosten van kleinschalige kosteneffectieve netwerk organisatie van specialisten

- regelmatige impulsen van vermogensgroei dankzij gegarandeerde rendementen van minimaal 5% per kwartaal (20% / jaar), afhankelijk van de inleg (zie tabel)

- betrokkenheid dankzij periodieke interactieve bijeenkomsten en maandelijkse nieuwsbrieven.

Met vriendelijke groeten,

[Verweerder]"

1.4.2 De naam ÎnterShare is niet geregistreerd in het handelsregister of het Beneluxmerkenregister. Met "één van de meest ervaren en succesvolle financial traders in Nederland" wordt [betrokkene 1] bedoeld.

1.5 IMMS heeft voor Intervaluta B.V. seminars georganiseerd, ten behoeve van haar klanten en relaties onder de titel "De betrouwbare strategie naar financieel succes". Op die seminars hield [verweerder] telkens een tweetal lezingen, getiteld "de kunst van strategie" en "de strategie van extra rendement", waarna telkens een vragenuurtje met [betrokkene 1] plaatsvond, gevolgd door een "strategische wijnproeverij" en een afsluitend buffet/diner.

1.6 IMMS heeft driemaandelijkse nieuwsbrieven voor Intervaluta B.V. verzorgd. In één van deze nieuwsbrieven wordt melding gemaakt van de succesvolle première van het Intervaluta-seminar. Deze nieuwsbrief vermeldt als redactieleden: [betrokkene 1] en [verweerder].

1.7 [Eisers 1 en 2] (hierna ook wel: "[eisers 1 en 2]"), [eiseres 3] en [eiseres 4] hebben ieder rentedragende leningen verstrekt aan [betrokkene 1] in privé, telkens tot (uiteindelijk) een bedrag van € 200.000,=. [Betrokkene 2] heeft dit ook gedaan, tot (uiteindelijk) een bedrag van € 150.000,=. De leningen zijn aangegaan als beleggingen met een rendement van 2% per maand. Het betrof in alle gevallen aanvankelijk leningen voor lagere bedragen, die in de loop der tijd zijn verhoogd

1.8 Van de geldleningen zijn schuldbekentenissen opgemaakt, die door [betrokkene 1] zijn ondertekend.

1.9 Een aantal stortingen uit hoofde van voornoemde leningen liep via een bankrekening van [verweerder]. Ook alle rentebetalingen op die leningen liepen via [verweerder]. [verweerder] betaalde de bedragen door aan [betrokkene 1] respectievelijk aan [eisers]

1.10 In 2004 heeft [verweerder] [eisers] en [betrokkene 2], althans verscheidene van hen, gewezen op "speciale acties" van [betrokkene 1], waarbij afzonderlijke leningen met een looptijd van twee of drie maanden aan [betrokkene 1] konden worden verstrekt met een rente van 15% of 20%. [eiseres 3] heeft aan drie van dergelijke speciale acties deelgenomen. [Eisers 1 en 2] heeft dit eenmaal gedaan. De betalingen liepen over de bankrekening van [verweerder].

1.11 Op 1 februari 2005 hebben zowel [eisers 1 en 2] als [eiseres 3] hun leningen aan [betrokkene 1] voor de laatste maal verhoogd, met respectievelijk € 25.000,= en € 100.000,=.

1.12 Eind maart 2005 zijn de rentebetalingen op de leningen gestopt. Daarna is aan [eisers] geen rente meer vergoed. [betrokkene 1] heeft de hoofdsommen van de leningen niet afbetaald.

1.13 Op verzoek van onder meer [verweerder] is [betrokkene 1] door de rechtbank Amsterdam op 15 juni 2005 failliet verklaard. Het hoger beroep van [betrokkene 1] daartegen is door het hof Amsterdam verworpen. Blijkens faillissementsverslagen van de curator heeft [betrokkene 1] de aan hem geleende gelden niet belegd, maar aangewend om betalingen te doen op eerder door hem aangegane leningen. Vermoedelijk heeft hij met meer dan 1.400 beleggers soortgelijke "hoogrentende" leningen afgesloten. Het totaal van de door deze 'beleggers' bij de curator aangemelde vorderingen beloopt in hoofdsom meer dan 123 miljoen euro.

1.14 Een e-mail van [verweerder] aan [betrokkene 2] van 22 juli 2004 luidt, voor zover van belang:

"Zoals afgesproken stuur ik jou hierbij een concept schuldbekentenis voor een lening van jou aan [betrokkene 1] ter waarde van euro 150.000. Indien akkoord stuur ik deze naar [betrokkene 1] met het verzoek om te tekenen en naar jou door te sturen. Graag zorgen, dat de aanvulling van euro 50.000 voor 1 augustus a.s. is bijgeschreven op: banknummer (...) t.n.v. [betrokkene 1] te [plaats]."

1.15 Een e-mail van [verweerder] aan [eiser 1] van 20 januari 2005 luidt, voor zover van belang:

"Hartelijk dank voor aanvulling op jouw lopende deelname aan InterShare. Ik zal de zaak verder afwikkelen conform de gegeven richtlijnen. Verder zal ik zorgen, dat [betrokkene 1] een aangepaste schuldbekentenis (zie Bijlage) voor een inleg van euro 200k zal tekenen. Zodra ik die weer heb, zal ik die jou toesturen."

1.16.1 Een e-mail van [betrokkene 2] aan [verweerder] van 1 april 2005 vermeldt, voor zover van belang:

"Hierbij stuur ik je mijn bevestiging van ons telefoongesprek donderdag 31 maart 2005, betreffende de beëindiging van mijn lening aan [betrokkene 1]. Ik vraag je dan ook als intermediair zoals destijds afgesproken, dat jij er zorg voor draagt dat het totaal bedrag van 150.000 binnen 5 werkdagen (uiterlijk 8 april) op mijn privé rekening (...) wordt gestort"

1.16.2 [Verweerder] heeft per e-mail aan [betrokkene 2] daarop als volgt geantwoord:

"Jouw verzoek tot terugbetaling van de lening van euro 150.000 zal ik voorleggen aan [betrokkene 1]."

1.17 Een fax van 7 april 2005 van [betrokkene 4] aan [verweerder] bevat onder meer de volgende passage:

"Een ander punt dat [betrokkene 1] aansneed was de inleg van [betrokkene 2]. Jij schijnt daar een brief over geschreven te hebben waarin ik een rol krijg toebedeeld die mij niet past. De feiten zijn dat ik [betrokkene 2] al in een vroeg stadium, twee jaar geleden (...) opmerkzaam heb gemaakt op de privé-activiteiten van [betrokkene 1]. [Betrokkene 2] is daar tijden lang niet op ingegaan. In de loop der tijd heb ik dat onderwerp nog wel eens aan de orde laten komen als we op zaterdagochtend of vrijdagmiddagen tennisles hadden."

1.18 De hiervoor genoemde fax bevat ook de hierna volgende passage:

"Een van de acties die wij afspraken was het informeren van de stand van zaken van [betrokkene 1] aan al diegenen die wij zelf hadden aangesproken. In dat kader heb ik [betrokkene 2] gebeld, die mij vervolgens meedeelde dat hij via jou met [betrokkene 1] in zee was gegaan."

1.19 Een e-mail van [eiser 1] aan [verweerder] van 13 april 2005 luidt, voor zover hier van belang:

"[Betrokkene 1], jij, ik en vele anderen zitten in een vervelende situatie. Het hoe en waarom is bekend en laat ik hier onbesproken. Niet alleen [betrokkene 1], maar ook alle anderen hebben met het verstrekken resp. aangaan van de leningen een zeker en welbewust risico genomen."

2. Procesverloop

2.1 [Eisers] en [betrokkene 2] hebben [verweerder] en IMMS (hierna: [verweerder] c.s.) in rechte aangesproken en vergoeding van de schade gevorderd die zij stellen te hebben geleden ten gevolge van hun geldleningen aan [betrokkene 1] in privé. Zij hebben daaraan ten grondslag gelegd dat de leningen aan [betrokkene 1] tot stand zijn gekomen door bemiddeling van [verweerder] c.s., die zich in dat verband presenteerden als financieel adviseur en deskundig tussenpersoon, terwijl zij niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikten en daardoor art. 3 lid 1 en Pro 7 lid 1 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) overtraden. Door [eisers] en [betrokkene 2] tot het aangaan van diverse leningen met [betrokkene 1] te bewegen, zouden [verweerder] c.s. onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld. Bovendien zouden [verweerder] c.s. de op hen rustende zorgplicht hebben overtreden door [eisers] niet tijdig te waarschuwen voor de financiële moeilijkheden waarin [betrokkene 1] verzeild raakte. Op grond hiervan achten [eisers] en [betrokkene 2] [verweerder] c.s. aansprakelijk voor de door hen geleden schade, bestaande uit de hoofdsommen van de leningen vermeerderd met de met [betrokkene 1] overeengekomen rente, althans de wettelijke rente.

2.2 Ten verwere hebben [verweerder] c.s. gesteld zelf ook slachtoffer te zijn geweest van de praktijken van [betrokkene 1], als gevolg waarvan zij miljoenen euro's hebben verloren en de grootste schuldeiser zijn in diens faillissement. [verweerder] stelt niet meer te hebben gedaan dan in zijn vriendenkring enthousiaste verhalen vertellen over [betrokkene 1], ingegeven door de uitstekende resultaten die [betrokkene 1] op dat moment genereerde. Zo heeft hij ook gesproken met [eiser 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3], echtgenoot van [eiseres 3] en zwager van [eiseres 4] (hierna: [betrokkene 3]). Met [eiseres 2], [eiseres 3] en [eiseres 4] heeft hij echter nooit over beleggen of over [betrokkene 1] gesproken. Voor zover [verweerder] c.s. bekend zijn de twee laatstgenoemden geadviseerd door [betrokkene 3]. Voorts betwisten [verweerder] c.s. dat zij zich hebben gepresenteerd als financieel adviseur en deskundig tussenpersoon. [Verweerder] c.s. ontkennen zakenpartner van [betrokkene 1] te zijn geweest. Weliswaar heeft IMMS de seminars en de nieuwsbrief ontwikkeld, maar dit ging in opdracht van en voor rekening van Intervaluta B.V. respectievelijk haar zuster Intereffekt B.V. Met betrekking tot de brochure van ÎnterShare stellen [verweerder] c.s. dat deze is ontwikkeld ten behoeve van [betrokkene 1], en dat daarvan hooguit 50 of 60 exemplaren onder vrienden en kennissen zijn verspreid. Voor zover [eiser 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] door de enthousiaste verhalen van [verweerder] zelf geïnteresseerd zijn geraakt in beleggen via [betrokkene 1], betwisten [verweerder] c.s. dat causaal verband bestaat tussen deze verhalen en het daadwerkelijk aangaan van de leningen met [betrokkene 1]. In reconventie hebben [verweerder] c.s. de opheffing van de door [eisers] en [betrokkene 2] gelegde beslagen gevorderd.

2.3 De rechtbank Amsterdam stelde [eisers] en [betrokkene 2] (groten)deels in het gelijk. Bij tussenvonnis van 6 juni 2007 oordeelde de rechtbank dat de door [betrokkene 1] uitgegeven schuldbekentenissen zijn aan te merken als effecten in de zin van de Wte 1995 en dat [verweerder] in strijd heeft gehandeld met art. 7 van Pro die wet door als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder op te treden zonder de daarvoor vereiste vergunning (rov. 5.1-.5.2). Dat sprake was van meer "dan slechts in zijn vriendenkring enthousiaste verhalen over [betrokkene 1] heeft verteld", baseerde de rechtbank op de navolgende feiten:

"5.3. Vast staat dat [verweerder] de in 2.4. weergegeven brochure heeft opgesteld en vermenigvuldigd. In die brochure prijst [verweerder] onder de niet-geregistreerde naam InterShare het beleggingsproduct van [betrokkene 1] aan. Voorts sprak hij regelmatig op door IMMS georganiseerde seminars van Intervaluta B.V., waarop als enige andere spreker [betrokkene 1] optrad. Ter comparitie is voorts komen vast te staan dat [betrokkene 5], die als tussenpersoon optrad namens [betrokkene 1], op verzoek van deze laatste in elk geval formeel in dienst is getreden bij IMMS. Daarmee aanvaardde IMMS formele verantwoordelijkheid voor het handelen van [betrokkene 5]. Uit [verweerder]s verklaring ter comparitie is aannemelijk geworden dat [betrokkene 5] de in eerdergenoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam vermelde tussenpersoon is, die zo'n tweehonderd beleggers bij [betrokkene 1] heeft aangebracht, zij het niet [eisers] Ook staat vast dat [verweerder] (met anderen dan [eisers]) op eigen naam geldleningen aanging onder vergelijkbare voorwaarden en met gelijkluidende schuldbekentenissen als die van [betrokkene 1]. De aldus aan hem ter leen gegeven gelden heeft hij vervolgens doorgeleend aan [betrokkene 1]. Naar eigen zeggen ontving [verweerder] voor deze laatste activiteiten een commissie en hadden die activiteiten een zodanige omvang dat dit hem na het faillissement van [betrokkene 1] uiteindelijk één miljoen euro heeft gekost. Ook heeft [verweerder] naar eigen zeggen een commissie ontvangen voor het voeren van administratie voor [betrokkene 1] en voor het verzorgen van een stipte uitbetaling van rentetermijnen.

5.4. Ten aanzien van [eisers] komt daarbij nog het volgende:

Van de eerdergenoemde brochure zijn exemplaren in het bezit van [eiser 1] en [eiseres 3] gekomen. [Eiser 1] heeft onbetwist gesteld dat hij deze brochure van [verweerder] heeft gekregen. [eiseres 3] stelt, eveneens onbetwist, dat zij deze mogelijk op een seminar heeft gekregen, dan wel via haar echtgenoot [betrokkene 3].

Uit de in 2.15 weergegeven e-mail blijkt dat [verweerder] als tussenpersoon jegens [eiser 1] optrad en daarbij de productnaam InterShare uit de brochure hanteerde. [Eiser] c.s. heeft ter comparitie onbetwist verklaard dat [eiser 1] en [betrokkene 3] op uitnodiging van [verweerder] een Intervaluta-seminar hebben bezocht, tijdens welk seminar [verweerder] het beleggen bij [betrokkene 1] aanprees. Dit laatste betekent naar het oordeel van de rechtbank dat in relatie tot [eisers] niet ter zake doet dat [verweerder] c.s. naar eigen zeggen deze seminars organiseerde in opdracht van Intervaluta of Intereffekt B.V.

Voorts staat vast dat [verweerder] in elk geval [eisers 1 en 2] alsmede [eiseres 3] in 2004 heeft geattendeerd op de in 2.10. bedoelde "speciale acties" van [betrokkene 1]. Met betrekking tot [betrokkene 2] blijkt uit de onder 2.14. en 2.16. weergegeven e-mails dat deze [verweerder] als zijn intermediair zag en dat [verweerder] ook daadwerkelijk contacten tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] verzorgde.

Tot slot staat vast dat in elk geval een deel van de betalingen die verband hielden met de leningen van [eisers], waaronder alle rentebetalingen, over een bankrekening van [verweerder] liepen. Naar eigen zeggen ontving [verweerder] voor het verrichten van rentebetalingen en het voeren van administratie over de leningen van [eisers] een commissie van 0,25% per maand. Die commissie was dus afhankelijk van het volume van de door [verweerder] verrichte betalingen. [verweerder] had dus bij de omvang van dat volume belang.

5.5. Al deze feiten en omstandigheden, in onderling verband bezien, brengen de rechtbank tot het oordeel dat de bemoeienissen van IMMS en [verweerder], ook jegens [eisers], verder zijn gegaan dan het enkel in een vriendenkring vertellen van enthousiaste verhalen over de beleggingen van [betrokkene 1] of het verlenen van diensten aan Intervaluta B.V. en Intereffekt B.V. Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze bemoeienissen van een zodanige aard en omvang geweest dat zowel [verweerder] als IMMS als dienstenverrichtende effectenbemiddelaar in de zin van artikel 7 lid Pro 1 (oud) WTE moeten worden aangemerkt. Nu vast staat dat zij niet over een vergunning in de zin van deze bepaling beschikten, hebben zij het daarin neergelegde verbod overtreden."

2.4 In rov. 5.6 oordeelde de rechtbank dat [verweerder] c.s. bovendien in strijd met art. 3 Wte Pro 1995 hebben gehandeld door buiten een besloten kring een in die bepaling bedoeld document te verspreiden, terwijl aan hem op de voet van artikel 4 lid 1 Wte Pro 1995 geen vrijstelling of ontheffing daarvoor was verleend:

"Volgens artikel 3 lid 1 WTE Pro, zoals die bepaling luidde tot 1 juli 2005, was het verboden in of vanuit Nederland buiten een besloten kring bij uitgifte effecten aan te bieden dan wel zodanige aanbieding door middel van advertenties of documenten in het vooruitzicht te stellen. De brochure van [verweerder] op naam van InterShare moet gelet op haar in 2.4. weergegeven inhoud als een dergelijk document worden beschouwd. [Verweerder] heeft weliswaar gesteld dat deze brochure slechts in een beperkte groep van 50 tot 60 vrienden en kennissen is verspreid, maar dit verweer kan niet tot de conclusie leiden dat sprake is geweest van verspreiding in besloten kring. Blijkens de parlementaire geschiedenis van artikel 3 (oud) WTE en zijn voorganger, artikel 4 van Pro de Wet effectenhandel (oud), dient in dat geval ook uit de brochure zelf te blijken om welke besloten kring het gaat alsmede dat het ingaan op de beleggingspropositie slechts aan personen uit die kring is voorbehouden. Daarvan geeft de brochure geen blijk. Vast staat dat de brochure in het bezit van zowel [eiser 1] en als [eiseres 3] is gekomen. [Verweerder] c.s. heeft niet gesteld dat MMS of [verweerder] beschikte over een ontheffing of vrijstelling van dit verbod als bedoeld in artikel 4 WTE Pro. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat [verweerder] ook artikel 3 lid 1 WTE Pro heeft overtreden."

2.5 De rechtbank overwoog vervolgens in rov. 5.7 dat de geschonden bepalingen deel uitmaken van het door de overheid in het leven geroepen stelsel van regulering van en toezicht op de financiële markten, dat mede tot doel heeft aan individuele beleggers als [eisers] bescherming te bieden. Door de overtreding van deze bepalingen hebben [verweerder] c.s. naar het oordeel van de rechtbank dan ook onrechtmatig jegens [eisers] gehandeld. In rov. 5.8 voegde de rechtbank hieraan nog toe:

"Daarbij komt dat een effectenbemiddelaar, ook indien deze handelt zonder vergunning, jegens degenen voor wie hij bemiddelt een zorgplicht draagt. Deze zorgplicht houdt onder meer in dat hij correcte informatie verstrekt over de aan beleggingsproposities verbonden risico's. Uit de eigen stellingen van [verweerder] c.s. volgt echter, dat [verweerder] in elk geval tot de faillissementsaanvraag niet op de hoogte was van de werkelijke werkwijze van [betrokkene 1], waardoor hij zelf vele miljoenen euro's heeft verloren. Daaruit volgt reeds dat hij [eisers] niet op een juiste wijze heeft kunnen voorlichten, zodat hij jegens hen meerbedoelde zorgplicht heeft geschonden, nog daargelaten dat in de ÎnterShare-brochure wordt gesproken over hoge gegarandeerde rendementen van minimaal 5% per kwartaal. Dat [verweerder] zelf door zijn onwetendheid over de werkwijze van [betrokkene 1] ook aanzienlijke financiële schade heeft geleden, doet niet af aan zijn verplichting [eisers] op juiste wijze voor te lichten omtrent de aan [betrokkene 1]s beleggingspropositie verbonden risico's."

2.6 In rov. 5.10 kwam de rechtbank - nadat zij in rov. 5.9 de betwisting door [verweerder] c.s. van het causaal verband heeft weergegeven - tot het oordeel dat de onrechtmatige activiteiten van [verweerder] c.s. in elk geval mede hebben veroorzaakt dat [eisers] de leningen met [betrokkene 1] zijn aangegaan, zodat hun schade ook mede door die activiteiten is ontstaan. De rechtbank overwoog in dat verband onder meer:

"Dat [eiser 1] zich mogelijk bewust was van de risico's, betekent nog niet dat hij niet mede is afgegaan op informatie van [verweerder] c.s. Dat [eiser 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] met [betrokkene 1] zelf hebben gesproken sluit een causaal verband tussen de activiteiten van [verweerder] c.s. en het aangaan van de leningen evenmin uit.

Dat [verweerder] c.s. nooit contact heeft gehad met [eiseres 2] is op zichzelf niet doorslaggevend, nu hij wel contact heeft gehad met [eiser 1]. [Eisers 1 en 2] zijn immers als echtpaar gezamenlijk met [betrokkene 1] in zee zijn gegaan. Dat hij geen contact heeft gehad met [eiseres 3] en [eiseres 4](2) laat onverlet de stelling van [eisers], dat zij beiden zijn afgegaan op informatie van [betrokkene 3], die wel dit contact heeft gehad. Dat [betrokkene 3] verstand heeft van beleggen, hetgeen [eisers] overigens betwist, wil ook niet zeggen dat informatie afkomstig van [verweerder] bij hem geen rol heeft gespeeld."

2.7 In rov. 5.12 overwoog de rechtbank dat uit het voorgaande voortvloeit dat [verweerder] c.s. aansprakelijk zijn voor de door [eisers] geleden schade. De rechtbank hield iedere verdere beslissing aan om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over onder meer de eventuele verdeling van de schade in de zin van artikel 6:101 lid 1 BW Pro.

2.8 Bij tussenvonnis van 8 oktober 2008 behandelde de rechtbank vervolgens de vraag of tegenover de in rov. 2.1 van dat tussenvonnis samengevatte, aan [verweerder] c.s. toe te rekenen omstandigheden, aan [eisers] toe te rekenen omstandigheden staan, die eveneens aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen. Beslissend daarbij zou volgens de rechtbank zijn of [eisers] zelf in de gegeven omstandigheden onvoorzichtig, onzorgvuldig of verkeerd hebben gehandeld, afgezet tegen de mogelijkheid dat [eisers] daardoor schade voor zichzelf zouden kunnen doen ontstaan (rov. 2.3). De maatstaf voor de beantwoording van die vraag was, zo oordeelde de rechtbank in rov. 2.5, de eigen verantwoordelijkheid die eenieder draagt voor de keuze zijn vermogen met het oog op het daarmee te behalen rendement op een bepaalde wijze te beleggen, waarop [verweerder] c.s. zich hebben beroepen. Deze eigen verantwoordelijkheid geldt volgens de rechtbank onverkort, dus ook in een geval als het onderhavige waarin in het geheel niet werd belegd, en kan met zich brengen dat de schade (deels) voor rekening van de benadeelde behoort te blijven. De rechtbank overwoog vervolgens als volgt:

"2.6. Elk van eisers heeft - in privé - grote sommen geld uitgeleend aan een privépersoon tegen een vaste rentevergoeding, welke rentevergoeding een veelvoud van de toen geldende marktrente bedroeg, en die - tegen de achtergrond van door [betrokkene 1] te behalen beleggingsresultaten - werd gegarandeerd in een periode dat de hausse op de beurs lang verleden tijd was. Onder deze omstandigheden dwong de eigen verantwoordelijkheid [eisers] tot extra waakzaamheid, die ertoe had moeten leiden dat hij zich de nodige inspanning getroostte om de betrouwbaarheid en de risico's van de voorgenomen belegging te onderzoeken. [Eiser] c.s. heeft echter niet gesteld en ook overigens is niet gebleken dat hij zich deugdelijk ervan heeft vergewist - bijvoorbeeld aan de hand van accountants- en/of bankverklaringen, door inzage te vragen in balansen en door bewijsstukken te vragen van de beleggingen van de door hem uitgeleende bedragen - dat door [betrokkene 1] werd belegd en dat dit op een verantwoorde wijze gebeurde. Dit onvoorzichtige en onzorgvuldige handelen, erop neerkomende dat [eisers] zijn geld in blind vertrouwen aan [betrokkene 1] beschikbaar heeft gesteld, in plaats van (in de woorden van eerdergenoemd Strafarrest van het Hof) kritische vragen te stellen en te blijven stellen, is een omstandigheid die [eisers] toe te rekenen is, in het bijzonder gelet op de schade die hij daardoor zou kunnen lijden en, naar hij thans stelt, ook daadwerkelijk heeft geleden. Dat mogelijk ruim 1.400 anderen op dezelfde wijze onvoorzichtig en onzorgvuldig hebben gehandeld, ontlast [eisers] niet.

2.7. De rechtbank is van oordeel dat de vergoedingsplicht van [verweerder] c.s. dient te worden verminderd met 50% nu een verdeling van 50% - 50% evenredig is met de mate waarin de aan [verweerder] c.s. enerzijds en [eisers] anderzijds toe te rekenen omstandigheden aan de schade hebben bijgedragen. De "billijkheidscorrectie" uit artikel 6:101 BW Pro noopt niet tot een andere uitkomst. De verdeling van 50% - 50% geldt jegens iedere individuele eiser, nu hetgeen hiervoor onder 2.6. is verwoord, op ieder van hen van toepassing is.

2.8. In de genoemde schadeverdeling ligt besloten dat het in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om [verweerder] c.s. onverkort alle nadeel te laten dragen. Met de onder 2.7. besproken vermindering van zijn vergoedingsplicht wordt aan dit bezwaar tegemoetgekomen. Toekenning van de per saldo resterende schadevergoeding aan [eisers] leidt in de gegeven omstandigheden niet tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen, zodat de rechtbank het beroep van [verweerder] c.s. op matiging op de voet van artikel 6:109 BW Pro afwijst. Mede in dit verband opgeworpen kwesties zoals hoe groot de rol van [verweerder] c.s. is geweest en of hij zelf heeft geprofiteerd van het optreden van [betrokkene 1], kunnen derhalve verder onbesproken blijven."

2.9 De rechtbank stelde vervolgens [eisers](3) nog in de gelegenheid zich uit te laten over de stelling van [verweerder] dat de op de geldleningen vóór februari 2005 ontvangen zeer hoge rendementen in mindering dienen te worden gebracht op de gevorderde schade.

2.10 Bij eindvonnis van 8 april 2009 veroordeelde de rechtbank [verweerder] c.s. hoofdelijk tot betaling van aan [eisers 1 en 2] gezamenlijk EUR 87.376,66, aan [eiseres 3] EUR 84.762,89, aan [eiseres 4] EUR 86.657,51 en aan [betrokkene 2] EUR 60.856,52, alle sommen vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 1 maart 2005. Ook werden [verweerder] c.s. rechtbank in de kosten van het geding veroordeeld.

2.11 [Verweerder] c.s. hebben tegen dit vonnis principaal en [eisers] en [betrokkene 2] incidenteel beroep ingesteld.

2.12 Het hof Amsterdam heeft bij arrest van 8 februari 2011 de vonnissen van 6 juni 2007, 8 oktober 2008 en 8 april 2009 vernietigd(4) en, opnieuw recht doende, [verweerder] veroordeeld tot betaling aan [eiser 1] en [betrokkene 2] van de respectieve bedragen groot € 48.057,16 en € 56.942,17, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2005 tot de dag der algehele voldoening. Het meer of anders gevorderde werd door het hof afgewezen. De kosten van het geding in eerste aanleg en in het principaal en in het incidenteel beroep werden door het hof gecompenseerd, in die zin dat elke partij haar eigen kosten draagt. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen.

2.13 In rov. 4.2-4.3 is het hof ingegaan op (de grieven die verband houden met) de vorderingen van [eiseres 2], [eiseres 3] en [eiseres 4]. Het hof heeft - zakelijk weergegeven - overwogen dat niet weersproken is gesteld:

1) dat [verweerder] nimmer met [eiseres 2], [eiseres 3] en [eiseres 4] heeft gesproken over de activiteiten van [betrokkene 1], dat hij [eiseres 2] nimmer heeft ontmoet en [eiseres 4] voor het laatst medio 1990 heeft gesproken, lang voordat [betrokkene 1] bij [verweerder] in beeld kwam (rov. 4.2.1);

2) dat IMMS nimmer contact heeft gehad met [eiseres 2], [betrokkene 3] en [eiseres 4], aangezien deze nooit op enig seminar van Intervaluta zijn geweest (rov. 4.2.2).

Volgens het hof betekent dat dat in rechte moet worden aangenomen dat [verweerder] c.s. nimmer met [eiseres 2], [eiseres 3] en [eiseres 4] over beleggen of [betrokkene 1] hebben gesproken.

2.14 In rov. 4.2.4 heeft het hof daaraan toegevoegd dat [eisers] weliswaar hebben betoogd dat [eiseres 3] en [eiseres 4] op basis van het door [verweerder] c.s. opgewekte vertrouwen gelden hebben toevertrouwd aan [betrokkene 1] en niet op basis van advies van [betrokkene 3], maar dat uit deze stellingen in samenhang gezien met de stelling van [eisers] dat [verweerder] c.s. [betrokkene 3] hadden geïnformeerd dat het volledig risicoloos beleggen was bij [betrokkene 1] in privé, niet anders kan worden afgeleid dan dat [verweerder] c.s. zich alleen tegenover [betrokkene 3] hebben uitgelaten over beleggen bij [betrokkene 1]. Volgens het hof, in rov. 4.2.5, "kan uit die stellingen van [eisers] niet worden afgeleid dat [verweerder] c.s. zich ook tegenover geïntimeerden sub 2 tot en met 4 ([eiseres 2], [eiseres 3] en [eiseres 4], A-G) hebben geuit over het beleggen bij [betrokkene 1]. Voorts is gesteld noch gebleken dat [betrokkene 3] en of [eiser 1] aan [verweerder] c.s. kenbaar hebben gemaakt in dezen geïntimeerden sub 2 tot en met 4 te vertegenwoordigen. Dat [eisers 1 en 2] gehuwd zijn maakt dit niet anders nu gesteld noch gebleken is dat [eiser 1] tevens namens zijn echtgenote - [eiseres 2] - in dezen optrad dan wel dat [eisers 1 en 2] in gemeenschap van goederen zijn gehuwd en hij, [eiser 1], in dezen die gemeenschap vertegenwoordigde."

2.15 Op grond hiervan is het hof in rov. 4.3 tot het oordeel gekomen dat niet geoordeeld kan worden dat [eiseres 2], [eiseres 3] en [eiseres 4] op basis van door [verweerder] c.s. aan hen verstrekte informatie gelden hebben verstrekt aan [betrokkene 1] en evenmin dat [verweerder] c.s. als tussenpersoon jegens hen zijn opgetreden. De vorderingen van [eiseres 2], [eiseres 3] en [eiseres 4] moeten volgens het hof dan ook worden afgewezen.

2.16 In rov. 4.4 e.v. heeft het hof (de grieven die verband houden met) de vorderingen van [eiser 1] en [betrokkene 2] besproken. Het hof heeft ten aanzien van die vorderingen overwogen:

"4.4.1 Met de rechtbank is het hof van oordeel - tegen dit oordeel is overigens ook geen grief gericht - dat de door [betrokkene 1] uitgegeven schuldbekentenissen effecten zijn in de zin van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte).

4 4.2 Ter beantwoording ligt thans de vraag voor of [verweerder] c.s. zijn opgetreden als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in de zin van de Wte.

4.4.3 Artikel 7 lid 1 Wte Pro luidde tot 1 juli 2005:

"Het is verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten."

Blijkens artikel 1 aanhef Pro onder b respectievelijk c Wte wordt onder effectenbemiddelaar verstaan:

"1. degene die als tussenpersoon, anders dan op grond van een overeenkomst als bedoeld onder c, beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam is bij de totstandkoming van transacties in effecten;

2. degene die beroeps- of bedrijfsmatig de mogelijkheid aanbiedt, door net openen van een rekening, vorderingen te verkrijgen luidende in effecten, waarbij door middel van deze rekening transacties in effecten kunnen worden bewerkstelligd;

3. degene die beroeps- of bedrijfsmatig, anders dan bij uitgifte van effecten, voor eigen rekening effectentransacties verricht teneinde een markt in effecten te onderhanden of een voordeel te benadelen uit een verschil tassen vraagt en aanbodprijzen van effecten;

4. degene die beroeps- of bedrijfsmatig effecten, bij uitgifte ervan, overneemt of plaatst;

5. degene die, al dan niet als tussenpersoon en anders dan op grond van een overeenkomst als bedoeld onder c, beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam is bij de totstandkoming van rente-, valuta- of aandelenswaps of soortgelijke overeenkomsten;"

en onder vermogensbeheerder:

"1. degene die beroeps- of bedrijfsmatig op grond van een overeenkomst bet beheer voert over effecten die toebehoren aan een natuurlijke persoon of rechtspersoon dan wel over aan deze persoon toebehorende middelen ter belegging in effecten, daaronder begrepen het verrichten of doen verrichten van effectentransacties voor rekening van de persoon met wie de overeenkomst is gesloten;

2. degene die beroeps- of bedrijfsmatig op grond van een overeenkomst het beheer voert over rente-, valuta- of aandelenswaps of soortgelijke overeenkomsten."

4.4.4 Door de rechtbank is - onweersproken - vastgesteld dat Imms een bedrijf is dat consultancywerkzaamheden verricht. Voorts staat vast dat [betrokkene 1] in 2002 Imms heeft verzocht consultancywerkzaamheden te verrichten voor zijn ondernemingen Intervaluta B.V. en Intereffekt B.V. Imms heeft voor Intervaluta B.V. seminars georganiseerd en nieuwsbrieven verzorgd.

Niet geoordeeld kan worden dat Imms door het verrichten van deze werkzaamheden is opgetreden als effectenbemiddelaar dan wel als vermogensbeheerder in de zin van de Wte.

De genoemde werkzaamheden zijn op zichzelf ontoereikend om een dergelijke hoedanigheid van Imms aan te nemen en feiten waaruit deze wel volgt zijn niet - voldoende - aangevoerd.

4.4.5 De omstandigheid dat [betrokkene 5] (..) in dienst was van Imms en voor [betrokkene 1] in privé de administratie deed, brengt evenmin mee dat Imms als effectenbemiddelaar is opgetreden. Aan de omstandigheid dat [betrokkene 5] als tussenpersoon zelf 200 beleggers bij [betrokkene 1] heeft aangebracht (..), kan in dezen geen betekenis worden toegekend nu niet gebleken is dat hij dit als werknemer en of in opdracht van Imms heeft gedaan. Niet valt in te zien op grond waarvan Imms daarvoor verantwoordelijk is, zolang niet vast staat dat [betrokkene 5] dit als werknemer en of in opdracht van Imms heeft gedaan.

4.5(..) Voorts is door Imms onweersproken gesteld (..) dat [betrokkene 5] weliswaar door Imms in dienst is genomen maar dat hij vervolgens gedetacheerd is bij Intervaluta B.V.

4.6 Aangaande [verweerder] geldt het volgende.

Vast staat dat [verweerder]

1. in 2003 onder de naam Inter Share R&Groei Vermogen ten behoeve van [betrokkene 1] een brochure heeft gepubliceerd waarin een beleggingspropositie wordt gedaan;

2. op door Imms georganiseerde seminars van Intervaluta B.V. het woord heeft gevoerd;

3. op eigen naam leningen is aangegaan en deze gelden doorleende aan [betrokkene 1] waarvoor hij commissie kreeg;

4. de administratie van [betrokkene 1] voerde en uitbetaling van rentetermijnen verzorgde waarvoor hij eveneens commissie ontving.

4.6.1 Het hof onderschrijft niet het oordeel van de rechtbank dat [verweerder] in dezen is opgetreden als effectenbemiddelaar. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Ad 1. In de ten processe bedoelde brochure wordt reclame gemaakt voor de producten van een niet bestaand bedrijf InterShare. Deze brochure kan niet anders worden gezien dan als een advertentie die ondertekend is door [verweerder].

Ad 2. De seminars waarop [verweerder] het woord voerde waren door Imms georganiseerd voor Intervaluta B.V. [verweerder] heeft gesteld dat deze seminars enkel betrekking hadden op de activiteiten die door Intervaluta B.V. en Intereffect B.V. werden ontplooid en niet op de activiteiten van [betrokkene 1] in privé.

Door [eiser 1] en [betrokkene 2] is dit weliswaar betwist met de stelling dat "in de wandelgangen (tijdens de pauzes, tijdens de borrel etc.) gesproken werd over de privé-beleggingen bij [betrokkene 1] (..) maar gesteld noch gebleken is dat het [verweerder] was die zich daar dan over uitliet.

Ad 3. Aan het feit dat [verweerder] op eigen naam geld leende en dit vervolgens doorleende aan [betrokkene 1] kan evenmin de betekenis worden gegeven dat hij, [verweerder], optrad als effectenbemiddelaar.

Ad 4. Door het voor [betrokkene 1] tegen betaling verrichten van administratieve werkzaamheden is [verweerder] evenmin opgetreden als effectenbemiddelaar.

Alle hierboven genoemde activiteiten van [verweerder] in onderlinge samenhang beschouwd wettigen een dergelijke gevolgtrekking evenmin.

4.7 Anders dan de rechtbank is het hof op grond van bovenstaande van oordeel dat [verweerder] c.s. niet zijn opgetreden als effectenbemiddelaar in de zin van de Wte zodat van overtreding door [verweerder] c.s. van artikel 7 Wte Pro geen sprake is.

4.8 Thans dient aan de orde te komen of sprake is van overtreding door [verweerder] c.s. van artikel 3 lid 1 Wte Pro.

4.8.1 Artikel 3 lid 1 Wte Pro luidde vóór 1 juli 2005:

" Het is verboden in of vanuit Nederland buiten een besloten kring bij uitgifte effecten aan gebieden dan wel zodanige aanbieding door middel van advertenties of documenten in het vooruitzicht te stellen."

4.8.2 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de ten processe bedoelde brochure een document is als bedoeld in artikel 3 lid 1 Wte Pro.

Voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van verspreiding in een besloten kring is vervolgens in het bijzonder van belang of

- de groep personen tot wie men zich richt beperkt van omvang is, alsmede nauwkeurig omschreven;

- deze personen in een zekere relatie staan tot degene die het aanbod doet resp. de deelneming openstelt;

- bij de presentatie duidelijk kenbaar is gemaakt dat het ingaan op het aanbod tot het deelnemen uitsluitend aan de groep is voorbehouden.

Aan geen van deze criteria voldoet deze brochure: de brochure houdt niets in omtrent de personen tot wie zij zich richt, respectievelijk de beperktheid daarvan of hun betrekking tot [verweerder] c.s., zodat reeds hierom niet kan worden aangenomen dat het om verspreiding van de brochure in een besloten kring gaat.

4.9 Gesteld noch gebleken is dat Imms op enigerlei wijze betrokken is geweest bij het verspreiden van de brochure zodat reeds hierom Imms in dit kader geen verwijt kan worden gemaakt en van overtreding door Imms van artikel 3 lid 1 Wte Pro geen sprake is.

4.10 Vast staat dat [verweerder] de ten processe bedoelde brochure heeft verspreid. Thans dient te worden nagegaan of [verweerder] een vrijstelling of ontheffing had als bedoeld in artikel 4 Wte Pro.

4.10.1 In dat verband heeft [verweerder] (..) betoogd dat met de invoering van de Wte de Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 in werking is getreden en dat in artikel 4 van Pro die regeling vrijstelling van de prospectusplicht uit de Wte werd verleend indien effecten werden aangeboden in coupures ter waarde van tenminste € 50.000,-- of de tegenwaarde daarvan in vreemde valuta.

4.10.2 Deze vrijstelling is in casu evenwel niet van toepassing, reeds omdat in de brochure ook effecten werden aangeboden van bedragen van € 10.000,-- tot € 50.000,--.

4.10.3 [Verweerder] komt evenmin een beroep toe op artikel 3 lid 2 van Pro de Prospectusrichtlijn 2003/71 EG indien de vrijstellingsregeling in overeenstemming daarmee wordt uitgelegd, omdat de in dat artikel geformuleerde vrijstelling slechts van toepassing is indien de aanbieding zich beperkt tot minder dan 100 (rechts)personen en de onderhavige brochure in een oplage van 350 is gedrukt (...).

Weliswaar heeft [verweerder] betoogd dat er slechts ongeveer 50 folders zijn verspreid maar hij heeft deze stelling tegenover de gemotiveerde betwisting door [eiser 1] en [betrokkene 2] niet bewezen en daar ook geen bewijs van aangeboden zodat aan die stelling voorbijgegaan moet worden.

Vast staat dat zowel [eiser 1] (..) als [betrokkene 2] (..) de InterShare brochure van [verweerder] hebben ontvangen.

Daardoor heeft [verweerder] jegens [eiser 1] en [betrokkene 2] onrechtmatig gehandeld.

4.11 Nagegaan dient nu te worden of door het onrechtmatig handelen van [verweerder] jegens [eiser 1] en [betrokkene 2] de door dezen gestelde schade is ontstaan.

4.11.1 Nu niet is gebleken van andere feiten die [eiser 1] en [betrokkene 2] ertoe hebben gebracht gelden te leen te verstrekken aan [betrokkene 1], moet worden aangenomen dat zij, de door [verweerder] verspreide brochure weggedacht, dit niet zouden hebben gedaan en dat [eiser 1] en [betrokkene 2] tot het verstrekken van een geldlening aan [betrokkene 1] zijn overgegaan op grond van de door [verweerder] in de brochure in het vooruitzicht gestelde aanbieding van effecten. Dat betekent dat indien [verweerder] artikel 3 lid 1 Wte Pro niet overtreden had en dus geen brochure buiten een besloten kring had verspreid, [eiser 1] en [betrokkene 2] geen geldleningovereenkomst met [betrokkene 1] zouden zijn aangegaan.

Geoordeeld moet dan ook worden dat de door [eiser 1] en [betrokkene 2] door het verstrekken van geldleningen aan [betrokkene 1] geleden schade, het gevolg is van het onrechtmatig handelen van [verweerder].

De schade die [eiser 1] en [betrokkene 2] geleden hebben door het onrechtmatig handelen van [verweerder] - en die daaraan kan worden toegerekend in de zin van artikel 6:98 BW Pro - bestaat uit de nadelige financiële gevolgen die zij daardoor hebben geleden, derhalve het aan [betrokkene 1] geleende geld minus alles wat [betrokkene 1] is ontvangen.

4.11.2 In beginsel is [verweerder] gehouden alle door [eiser 1] en [betrokkene 2] geleden schade vermeerderd met wettelijke rente te vergoeden.

4.11.3 Indien evenwel geoordeeld moet worden dat de schade mede het gevolg is van een omstandigheid die aan [eiser 1]/[betrokkene 2] kan worden toegerekend, kan daarin aanleiding bestaan de vergoedingsplicht van [verweerder] te verminderen.

4.12 In het vonnis van 6 juni 2007 heeft de rechtbank in rechtsoverweging 5.13 geoordeeld dat zij zich door de stellingen van [verweerder] c.s. geplaatst ziet voor de vraag of en in hoeverre de schade over beide partijen verdeeld moet worden, in de zin van artikel 6:101 lid Pro [1] BW en vervolgens partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten.

4.12.1 De eerste grief in incidenteel appel is tegen deze rechtsoverweging gericht. Volgens [eisers] is de rechtbank buiten de rechtsstrijd getreden door partijen in gelegenheid te stellen zich uit te laten over de betekenis van het bepaalde in artikel 6:101 BW Pro in de onderhavige kwestie nu [verweerder] c.s. in eerste aanleg in het geheel geen beroep hebben gedaan op artikel 6:101 BW Pro.

4.12.2 Deze grief faalt.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat in de stellingen van [verweerder] c.s. waarmee deze het causaal verband tussen hun handelen en de door [eiser 1] geleden schade bestrijden, besloten ligt dat de door [eisers] gestelde schade mede veroorzaakt is door omstandigheden die aan [eisers] zelf moeten worden toegerekend.

Door [verweerder] c.s. is immers in eerste aanleg uitvoerig betoogd (..) dat de door [eisers] geleden schade niet het gevolg is van onrechtmatig handelen van [verweerder] c.s. maar veroorzaakt is door [eisers] zelf gemaakte keuzes.

Door aan deze door [verweerder] c.s. gestelde feiten de rechtsgrond van artikel 6:101 BW Pro te verbinden, heeft de rechtbank invulling gegeven aan het voorschrift van artikel 25 Burgerlijke Pro Rechtsvordering. Nu partijen hierover nog geen debat hadden gevoerd, heeft de rechtbank vervolgens terecht partijen daartoe alsnog in de gelegenheid gesteld.

4.13 Met de rechtbank is het hof van oordeel (vonnis van 8 oktober 2008, rechtsoverweging 2.6) dat [eiser 1] en [betrokkene 2] onvoorzichtig en onzorgvuldig hebben gehandeld door hun geld in blind vertrouwen aan [betrokkene 1] beschikbaar te stellen zonder kritische vragen te stellen en te blijven stellen en dat dit handelen - dat tot de schade heeft bijgedragen - [eiser 1] en [betrokkene 2] dient te worden toegerekend.

Het hof neemt dit oordeel en de daarvoor gegeven motivering over en maakt een en ander geheel tot het respectievelijk de zijne.

De tweede grief in het incidenteel appel faalt dan ook voor zover die tegen dit oordeel is gericht.

4.14 Anders dan de rechtbank is het hof evenwel van oordeel dat de vergoedingsplicht van [verweerder] in verband met dit handelen van [eiser 1] en [betrokkene 2] met 45% dient te worden verminderd, nu het onrechtmatige gedrag van [verweerder] zwaarder behoort te worden gewogen. In zoverre slaagt grief 2 in het incidenteel appel (gelezen in samenhang met grief 3 in dat appel). Voorts is het hof van oordeel dat er geen omstandigheden zijn gebleken die meebrengen dat de billijkheid een andere schadeverdeling eist.

4.15 Ook het hof is van oordeel dat het beroep van [verweerder] c.s. op matiging op de voet van artikel 6:109 BW Pro moet worden afgewezen, nu toekenning van de resterende schadevergoeding - 55% - niet leidt tot onaanvaardbare gevolgen.

4.16 Uit de stukken van het geding (..) blijkt dat door [eisers 1 en 2] € 200.000,-- aan [betrokkene 1] is geleend, welk bedrag is afgeschreven van de postbankrekening die op naam van [eisers 1 en 2] staat. Hieruit leidt het hof af dat in hun onderlinge verhouding - zij zijn immers in gemeenschap van goederen gehuwd - de helft van dit bedrag voor rekening van [eiser 1] komt, zodat het ervoor moet worden gehouden dat [eiser 1] een bedrag van € 100.000,-- aan [betrokkene 1] heeft geleend.

Door [eisers 1 en 2] is ontvangen aan rendement € 30.250,--. [Verweerder] c.s. hebben weliswaar gesteld (..) dat in hun berekening van de door [eisers 1 en 2] ontvangen rendementen geen aan de broer van [eiser 1] uitgekeerde rendementen zijn meegenomen, maar nu [eiser 1] gemotiveerd heeft betwist dat het in de memorie van grieven op pagina 58 in het schema opgenomen rendement ad € 7.500,-- aan [eiser 1] ten goede is gekomen, [verweerder] c.s. voor hun stelling geen bewijs hebben bijgebracht en daarvan ook geen bewijs hebben aangeboden, moet deze stelling van [verweerder] c s. worden verworpen en moet er in rechte van worden uitgegaan dat [eisers 1 en 2] in totaal van [betrokkene 1] hebben ontvangen een bedrag van € 30.250,--.

Daarvan wordt geacht de helft ten goede aan [eiser 1] te zijn gekomen zodat [eiser 1] door het onrechtmatig handelen van [verweerder] een schade heeft geleden van € 84.875,--.

4.16.1 Anders dan door [verweerder] c.s. betoogd kan uit de door deze in de akte van 24 oktober 2007 en in de memorie van grieven opgenomen schema niet worden afgeleid op welke data rendementen aan [eiser 1] zijn betaald - in deze overzichten staan immers slechts periodes vermeld waarover het rendement is berekend en betaald - zodat het hof - evenals de rechtbank - voor de berekening van de wettelijke rente als uitgangspunt zal nemen de dag volgende op die waarop de respectievelijke schuldbekentenissen zijn gedateerd.

De schuldbekentenis ter zake [van] de lening van [eisers 1 en 2] aan [betrokkene 1] van € 175.000,-- is gedateerd 15 juni 2004. Deze lening is met een bedrag van € 25.000,-- verhoogd tot € 200.000,--. Voor deze lening is een schuldbekentenis opgemaakt, gedateerd 28 januari 2005. De over deze leningen berekende fictieve wettelijke rente bedraagt tot en met 28 februari 2005 € 5.003,32 waarvan een bedrag van € 2.501,66 geacht moet worden [eiser 1] toe te komen.

4.16.2 Uit het vorenstaande volgt dat de door [eiser 1] geleden schade een bedrag van € 87.376,66 beloopt. Gelet op het hiervoor onder rechtsoverweging 4.1. overwogene dient 55% van deze schade - € 48.057,16 - door [verweerder] te worden vergoed.

4.17 Door [verweerder] c.s. is tegen overweging 2.9 van het vonnis van 8 april 2009 - berekening van de vordering van [betrokkene 2] - geen grief gericht zodat het hof deze berekening zal overnemen. Dat betekent dat de door [betrokkene 2] geleden schade € 121.713,04 bedraagt waarvan door [verweerder] eveneens 55% dient te worden vergoed, dus een bedrag van € 66.942,17.

4.18 Tegen de vonnissen van 15 februari 2006 en 12 november 2008 zijn geen grieven gericht zodat [verweerder] c.s. in hun appel tegen die vonnissen niet kunnen worden ontvangen.

4.19 In het incidenteel appel behoeft de derde grief geen verdere bespreking nu deze naast de twee andere grieven geen zelfstandige betekenis heeft en wordt het bewijsaanbod van [eisers] als onvoldoende gespecificeerd gepasseerd.

5. Slotsom

Uit het vorenstaande volgt dat het principaal appel en het incidenteel appel beide gedeeltelijk slagen, met de volgende uitkomst :

- [verweerder] c.s. moeten niet ontvankelijk worden verklaard in hun hoger beroep tegen de vonnissen van 15 februari 2006 en 12 november 2008;

- de vonnissen van 6 juni 2007, 8 oktober 2008 en 8 april 2009 moeten worden vernietigd;

- de tegen Imms ingestelde vorderingen moeten worden afgewezen;

- de vorderingen van geïntimeerden sub 2 t o t en met 4, ingesteld tegen [verweerder], moeten worden afgewezen;

- de vorderingen van [eiser 1] en [betrokkene 2], ingesteld tegen [verweerder], moeten worden toegewezen in de zin als hierna vermeld;

- de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep moeten worden gecompenseerd nu partijen over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk worden gesteld.

6 . Beslissing

Het hof:

in het principaal en incidenteel appel

verklaart [verweerder] c.s. niet ontvankelijk in hun beroep tegen de vonnissen van 15 februari 2006 en 12 november 2008;

vernietigt de vonnissen van 6 juni 2007, 8 oktober 2008 en 8 april 2009 en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [verweerder] om aan [eiser 1] te betalen een bedrag van € 48.057,16 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2005 tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [verweerder] om aan [betrokkene 2] te betalen een bedrag van € 56.942,17 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2005 tot de dag der algehele voldoening;

wijst af het meer of anders gevorderde;

compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg en in het principaal en het incidenteel beroep in die zin dat elke partij haar eigen kosten draagt;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad."

2.17 Van dit arrest zijn [eisers] tijdig in cassatie gekomen.(5) [betrokkene 2] heeft van cassatie afgezien. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten en gere- en gedupliceerd.

3. Bespreking van de klachten

3.1 Naar de kern genomen vorderen in de onderhavige procedure vier - aanvankelijk: vijf - gedupeerde beleggers schadevergoeding van degene die hen tot het doen van achteraf gezien hoogst onverstandige beleggingen zou hebben 'verleid'. Het gaat om [eiser 1], [eiseres 2], [eiseres 3] en [eiseres 4] als gedupeerde beleggers en om [verweerder] als 'verleider'. In feitelijke instanties had zich aan de zijde van de gedupeerde beleggers ook nog [betrokkene 2] geschaard.

3.2 De beleggers maken [verweerder] grosso modo drie verwijten, te weten [verweerder] zou in strijd hebben gehandeld met

1) art. 3 lid 1 van Pro de destijds geldende Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995), krachtens welke bepaling het zonder vergunning verboden was om buiten een besloten kring bij uitgifte effecten aan te bieden dan wel zodanige aanbieding door middel van advertenties of documenten in het vooruitzicht te stellen,

2) art. 7 lid 1 Wte Pro 1995 op grond waarvan het zonder vergunning verboden was als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten, en

3) de op hem rustende zorgplicht.

3.3 De rechtbank oordeelt dat [verweerder] in strijd met zowel art. 3 lid 1 als Pro art. 7 lid 1 Wte Pro 1995 heeft gehandeld, maar dat beleggers hun schade voor de helft aan zichzelf te danken hebben als bedoeld in art. 6:101 lid 1 BW Pro. Ze veroordeelt [verweerder] tot betaling van bedragen aan de beleggers uiteenlopend van € 60.856,52 tot € 87.376,66. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat [verweerder] alleen op eerstgenoemde bepaling inbreuk heeft gemaakt, en bovendien enkel ten aanzien van [eiser 1] en [betrokkene 2]. Op die grond wijst het hof de vorderingen van [eiser 1] en [betrokkene 2] toe. De door [verweerder] te betalen schadevergoeding wordt door het hof beknot op grond van (45 %) eigen schuld van de beleggers en - wat [eiser 1] betreft - de huwelijksgemeenschap tussen [eisers 1 en 2]. Naar het oordeel van het hof heeft [verweerder] niet onrechtmatig gehandeld jegens [eiseres 2], [eiseres 3] en [eiseres 4].

3.4 [Eiser 1], [eiseres 2], [eiseres 3] en [eiseres 4] komen in cassatie op tegen het oordeel van het hof. [betrokkene 2] heeft van cassatie afgezien. Er is geen incidenteel cassatieberoep ingesteld. Niettemin betwijfel ik of 's hofs oordeel dat [verweerder] inbreuk heeft gemaakt op art. 3 lid 1 Wte Pro 1995 juist is. Ik kom hierop terug in par. 3.51 van deze conclusie. Nu dat oordeel in cassatie niet (incidenteel) wordt bestreden, staat dat oordeel (in elk geval) ten aanzien van [eiser 1] (en [betrokkene 2]) vast. Het cassatiemiddel komt op het volgende neer. Door alle in cassatie optredende beleggers wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat art. 7 lid 1 Wte Pro 1995 door [verweerder] is geschonden. Wat [eiser 1] betreft wordt die klacht geponeerd in onderdeel 2. Ten aanzien van [eiseres 2], [eiseres 3] en [eiseres 4] is die klacht te vinden in onderdeel 1. Ten aanzien van [eiseres 2], [eiseres 3] en [eiseres 4] wordt bovendien 's hofs oordeel bestreden dat [verweerder] jegens hen niet aansprakelijk is om de enkele reden dat hij hen nooit heeft ontmoet, althans nimmer met hen heeft gesproken over beleggen of [betrokkene 1]. Naar de kern genomen wordt bepleit dat in het licht van de omstandigheden van het geval voor toewijzing van de (ook op de twee andere, onder 3.2 genoemde grondslagen gebaseerde) vorderingen het door het hof vereiste persoonlijke contact niet noodzakelijk was en dat het hof te kort door de bocht is gegaan: het hof had de drie vorderingsgrondslagen in elk geval moeten bespreken. Onderdeel 3 klaagt ten slotte over de wijze waarop het hof de algehele gemeenschap van goederen tussen [eisers 1 en 2] heeft betrokken bij de berekening van de aan [eiser 1] te betalen schadevergoeding.

3.5 Onderdeel 2 zal eerst besproken worden. In het kader van onderdeel 1 zal - voortbouwend op hetgeen in het kader van onderdeel 2 is uiteengezet - op 's hofs (de facto: ontbrekende) oordeel omtrent art. 7 lid 1 Wte Pro met betrekking tot [eiseres 2], [eiseres 3] en [eiseres 4] worden ingegaan, alsmede op de andere vorderingsgrondslagen.

Onderdeel 2 (effectenbemiddelaar)

3.6 Als gezegd klaagt onderdeel 2 over 's hofs invulling van art. 7 lid 1 juncto Pro art. 1 onder Pro b van de Wte 1995. In de onderdelen 2.1-2.6 van de cassatiedagvaarding wordt een aantal klachten geponeerd tegen rov. 4.6-4.7, in het bijzonder tegen rov. 4.6.1.

3.7 In rov. 5.5 van het tussenvonnis van 6 juni 2007 oordeelde de rechtbank dat [verweerder] c.s. "als dienstverrichtende effectenbemiddelaar in de zin van art. 7 lid Pro 1 (oud) WTE moeten worden aangemerkt."

3.8 In de door onderdeel 2 bestreden rechtsoverwegingen is het hof tot een tegenovergesteld oordeel gekomen: [verweerder] is niet als effectenbemiddelaar opgetreden en er is derhalve geen sprake van schending van art. 7 Wte Pro 1995. Het hof komt tot dat oordeel op basis van de(zelfde) omstandigheden die de rechtbank er juist toe hadden gebracht aan te nemen dat daarvan wel sprake was. Als ik het goed zie - het hof zegt dat niet met zoveel woorden -, ketsen de verweten gedragingen in de overwegingen van het hof af, op het oordeel dat de gewraakte activiteiten niet vallen onder een van de vijf in art. 1 onder Pro b Wte 1995 genoemde werkzaamheden.

3.9 Het middel voert aan, zo leid ik af uit onderdeel 2.4 (blz. 14, tweede tekstblok, vijfde en zesde zin), dat de door [verweerder] ontplooide activiteiten vallen onder 1° van art. 7 lid 1 Wte Pro 1995, dat luidt:

"effectenbemiddelaar:

1°degene die als tussenpersoon, anders dan op grond van een overeenkomst als bedoeld onder c, beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam is bij de totstandkoming van transacties in effecten".

3.10 In het licht van de klachten dringt zich de vraag op wat onder het begrip 'effectenbemiddelaar' en in het bijzonder onder 'werkzaam zijn bij de totstandkoming van transacties in effecten' moet worden verstaan. Anders dan de rechtbank heeft het hof zich niet uitgelaten over de vraag of de gewraakte activiteiten in het kader van beroep of bedrijf werden verricht. Die vraag speelt in cassatie dan ook geen rol.

3.11 Alvorens de klachten te bespreken, worden enkele inleidende opmerkingen gemaakt over de Wte en het begrip effectenbemiddeling.

De Wet toezicht effectenverkeer

3.12 De Wte 1995 bevatte tot 2007 de belangrijkste regels van het Nederlands effectenrecht. Op 1 januari 2007 is de Wte 1995 vervangen door de Wet op het financieel toezicht (Wft). Aan de Wte 1995 ging de Wte 1992 vooraf, die op zijn beurt weer de eerste publiekrechtelijke effectenwet, de Wet effectenhandel 1985 (Weh 1985), en de Beurswet 1914 verving.(6)

3.13 Met de Wte 1992 werd een wettelijk kader gecreëerd voor het toezicht op het effectenverkeer, waarmee twee doeleinden werden nagestreefd, te weten 1) de adequate functionering van de effectenmarkten en 2) de bescherming van de positie van beleggers tegen malafide aanbiedingen, onvoldoende informatie en ondeskundig optreden.(7) In verband met de implementatie van twee Europese richtlijnen(8) (de richtlijn Beleggingsdiensten(9) en de richtlijn Kapitaaltoereikendheid(10)) werd op 31 december 1995 de Wte 1992 vervangen door de Wte 1995. Wat de terminologie betreft werd in de Wte 1995 overwegend vastgehouden aan de begrippen uit de Wte 1992. Zo handhaafde de wetgever ook het begrip 'effectenbemiddelaar' en werd niet overgegaan op de - in de richtlijnen gebezigde termen - 'beleggingsdienst' of 'beleggingsonderneming'.

3.14 De Wte voorzag onder meer in regels omtrent "de uitoefening van het beroep of bedrijf van effectenbemiddelaar en vermogensbeheerder"(11) en regels aangaande "de verhouding tussen beleggers en tussenpersonen die hen financiële diensten verlenen".(12) De wetgever wilde met oog op de belangen van de beleggers die van de diensten van effectenbemiddelaars en vermogensbeheerders gebruik maakten, tot op zekere hoogte waarborgen dat deze dienstverlening een kwalitatief aanvaardbaar niveau zou hebben en dat misleiding zou worden voorkomen.(13) Daartoe werd voor de uitoefening van het beroep of bedrijf van effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in art. 6 Wte Pro 1992(14) en in het latere daarmee corresponderende art. 7 lid 1 Wte Pro 1995 hetzij een vergunning, hetzij een ontheffing van de Minister van Financiën vereist.

Het begrip effectenbemiddelaar

3.15 Zoals Van Baalen terecht opmerkt is het begrip 'effectenbemiddelaar' geen scherp omlijnd juridisch begrip.(15) In het navolgende zal onder meer in wet- en regelgeving, parlementaire geschiedenis en rechtspraak worden gezocht naar houvast voor de invulling van het begrip. Ik merk op dat de literatuur weinig aanknopingspunten bevat. Om te beginnen zal het gebruik van het begrip in de wet- en regelgeving op het terrein van het effectenrecht worden onderzocht.

Wet- en regelgeving

3.16 In art. 1 Weh Pro 1985 werd 'bemiddelen bij effectentransacties' als volgt gedefinieerd:

"het als tussenpersoon beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam zijn bij de totstandkoming van transacties in effecten".

3.17 De Wte 1992 gaf in art. 1 onder Pro b een meer uitgebreide definitie van 'effectenbemiddelaar':

"1°. degene die als tussenpersoon, anders dan op grond van een overeenkomst als bedoeld onder c, beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam is bij de totstandkoming van transacties in effecten;

2°. degene die beroeps- of bedrijfsmatig de mogelijkheid aanbiedt, door het openen van een rekening, vorderingen te verkrijgen luidende in effecten, waarbij door middel van deze rekening transacties in effecten kunnen worden bewerkstelligd;

3°. degene die als effectenhandelaar voor eigen rekening effectentransacties verricht teneinde een markt in effecten te onderhouden of een voordeel te behalen uit een verschil tussen vraag- en aanbodprijzen van effecten".

3.18 De Wte 1995 voegde aan de definitie in art. 1 onder Pro b nog enkele "werkzaamheden" toe. Buiten de in de Wte 1992 beschreven situaties werden ook door het begrip gedekt:(16)

"4° degene die beroeps- of bedrijfsmatig effecten, bij uitgifte ervan, overneemt of plaatst;

5°degene die, al dan niet als tussenpersoon en anders dan op grond van een overeenkomst als bedoeld onder c, beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam is bij de totstandkoming van rente-, valuta- of aandelenswaps of soortgelijke overeenkomsten".

3.19 In de (thans geldende) Wft komt het begrip 'effectenbemiddelaar' als zodanig niet voor. Wel definieert art. 1:1 Wft Pro het begrip 'bemiddelaar' als "degene die bemiddelt" en 'bemiddelen', voor zover hier van belang, als:

"a. alle werkzaamheden in de uitoefening van een beroep of bedrijf gericht op het als tussenpersoon tot stand brengen van een overeenkomst inzake een ander financieel product dan een financieel instrument, krediet, premiepensioenvordering of verzekering tussen een consument en een aanbieder".

3.20 Mede in het licht van de parlementaire geschiedenis(17) begrijp ik dat effectenbemiddeling onder a wordt uitgesloten van de definitie van 'bemiddelen'. Effectenbemiddeling valt in de Wft onder de definitie van "verlenen van een beleggingsdienst" in art. 1:1, om precies te zijn onder de leden a-c van die definitie, die luiden:

"a. in de uitoefening van een beroep of bedrijf ontvangen en doorgeven van orders van cliënten met betrekking tot financiële instrumenten;

b. in de uitoefening van beroep of bedrijf voor rekening van die cliënten uitvoeren van orders met betrekking tot financiële instrumenten;

c. beheren van een individueel vermogen".

3.21 Alle hiervoor aangehaalde wetten vereis(t)en voor effectenbemiddeling hetzij een vergunning, hetzij een ontheffing. Ingevolge art. 6 Weh Pro 1985 was het verboden "zonder vergunning in of vanuit Nederland buiten een besloten kring bemiddeling bij effectentransacties aan te bieden aan natuurlijke personen en rechtspersonen die niet effecten plegen uit te geven of daarin beroeps- of bedrijfsmatig handelen of beleggen."

3.22 Op grond van art. 6 Wte Pro 1992 was niet alleen het zonder vergunning "aanbieden" van diensten als effectenbemiddelaar verboden, maar ook het in dat verband "verrichten" van diensten. Over deze uitbreiding van het verbod wordt in de memorie van toelichting opgemerkt:(18)

"Onder het verbod moeten alle handelingen worden begrepen die passen in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de effectenbemiddelaar. Dit betekent dat niet alleen de aanbieding van bemiddelaars onder de verbodsbepaling valt, zoals in de Wet effectenhandel het geval is, maar dat ook het feitelijk verrichten van bemiddelingswerkzaamheden hieronder moet worden begrepen. Deze verruiming ten opzichte van de Wet effectenhandel is wenselijk gebleken, omdat de in deze laatstgenoemde wet vervatte formulering (artikel 6, lid 1) in de praktijk de bewijsvoering onnodig zwaar heeft gemaakt. De thans voorgestelde wettekst neemt dit probleem weg."

3.23 Waar uit hoofde van art. 6 Weh Pro 1985 de aanbieding en krachtens art. 6 Wte Pro 1992 daarenboven ook de verrichting van diensten verboden waren "buiten de besloten kring", bepaalde art. 7 lid 1 Wte Pro 1995 dat het in het geheel verboden was (derhalve: ook binnen een besloten kring) zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten. Uit de memorie van toelichting bij Wte 1995 blijkt dat de wetgever met deze wijziging ten opzichte van de Wte 1992 heeft willen aansluiten bij de richtlijn Beleggingsdiensten. Die richtlijn maakte namelijk geen onderscheid tussen werkzaamheden binnen een besloten kring en werkzaamheden daarbuiten.(19)

3.24 Ook in het thans geldende art. 2:96 lid 1 Wft Pro is de "besloten kring" niet teruggekeerd. Deze bepaling vereist voor het verlenen van 'beleggingsdiensten' in Nederland, behoudens vrijstelling of ontheffing, een vergunning.

Parlementaire Geschiedenis

3.25 Uit de memorie van toelichting bij de Wte 1995 blijkt dat het in de wet gehandhaafde begrip 'effecteninstelling', waaronder op grond van art. 1 onder Pro d Wte 1995 zowel de effectenbemiddelaar als de vermogensbeheerder vallen, in de richtlijn Beleggingsdiensten(20) "beleggingsonderneming" wordt genoemd".(21) In die richtlijn zou volgens de memorie van toelichting op de Wte 1995 onder "beleggingsonderneming" worden verstaan:(22)

"iedere rechtspersoon (..), waarvan het gewone beroep of bedrijf bestaat uit het beroepsmatig verrichten van een of meer van de in deel A van de bijlage genoemde beleggingsdiensten met betrekking tot de in deel B van de bijlage genoemde instrumenten."

3.26 Voor de invulling van het begrip 'effectenbemiddelaar' kunnen derhalve aanknopingspunten gevonden worden in (de bijlage bij) de richtlijn Beleggingsdiensten. In bedoelde bijlage is het volgende te lezen:

"BIJLAGE

DEEL A

Diensten

1. a) Het ontvangen en doorgeven voor rekening van beleggers, van orders met betrekking tot een of meer van de in deel B genoemde instrumenten.

b) Het uitvoeren van dergelijke orders voor rekening van derden.

2. Het handelen voor eigen rekening in eender welk van de in deel B genoemde instrumenten.

3. Het per cliënt op discretionaire basis beheren van beleggingsportefeuilles op grond van een door de beleggers gegeven opdracht, voor zover die portefeuilles een of meer van de in deel B genoemde instrumenten bevatten.

4. Het overnemen van emissies van alle of bepaalde van de in deel B genoemde instrumenten en/of het plaatsen van die emissies.

DEEL B

Instrumenten

1. a) Effecten.

(..)

DEEL C

Nevendiensten

1. Bewaarneming en administratie van een of meer van de in deel B genoemde instrumenten.

2. Verhuur van safes.

3. Het verstrekken van kredieten of leningen aan een belegger om hem in staat te stellen een transactie te verrichten ter zake van een of meer van de in deel B genoemde instrumenten, bij welke transactie de onderneming die het krediet of de lening verstrekt, optreedt.

4. Advies aan ondernemingen inzake kapitaalstructuur, bedrijfsstrategie en daarmee samenhangende aangelegenheden, alsmede advies en diensten op het gebied van fusies en overname van ondernemingen.

5. Diensten in verband met overneming van emissies.

6. Beleggingsadvies met betrekking tot een of meer van de in deel B genoemde instrumenten.

7. Valutawisseldiensten die samenhangen met het verrichten van beleggingsdiensten."

3.27 Uit de memorie van toelichting blijkt dat de wetgever er in de Wte 1995 uitdrukkelijk voor heeft gekozen om voor de in Deel C vermelde "Nevendiensten" geen vergunning voor te schrijven:(23)

"Artikel 3 van Pro de richtlijn beleggingsdiensten vereist onder meer dat in een vergunning de werkzaamheden worden genoemd waarop de vergunning betrekking heeft. Voor elk van de in deel A van de bijlage bij de richtlijn uitgeoefende werkzaamheden is derhalve een vergunning vereist. Dit laat uiteraard onverlet dat een vergunning betrekking kan hebben op alle werkzaamheden van deel A van de bijlage. In artikel 3 van Pro de richtlijn is voorts bepaald dat een vergunning tevens een of meer van de in deel C van de bijlage bij de richtlijn genoemde nevendiensten kan omvatten.

In het wetsvoorstel zijn geen beperkingen gesteld ten aanzien van de door effecteninstellingen te verrichten werkzaamheden die buiten de reikwijdte van de in het wetsvoorstel neergelegde verbodsbepalingen vallen. Derhalve mogen ook de in deel C van de bijlage genoemde werkzaamheden, onverlet overige toepasselijke regelgeving, zonder aanvullende voorwaarden worden verricht. (..) Een effecteninstelling die ingevolge artikel 7 van Pro het wetsvoorstel een vergunning heeft gekregen is het echter toegestaan de werkzaamheden te verrichten waarop de vergunning betrekking heeft, de werkzaamheden genoemd in deel C van de bijlage bij de richtlijn en alle andere werkzaamheden waarop de wet geen betrekking heeft, tenzij in de vergunning uitdrukkelijk anders is bepaald en onverminderd de toepasselijkheid van andere op deze werkzaamheden betrekking hebbende wettelijke voorschriften."

3.28 Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wte 1992 blijkt dat louter advisering met betrekking tot effectentransacties (zonder op enigerlei wijze betrokken te zijn bij de uitvoering van effectentransacties danwel bij de aanbieding van bemiddeling door enige bemiddelaar) niet onder de reikwijdte van het begrip effectenbemiddeling valt.(24) De memorie van toelichting bij de Wte 1992 geeft bovendien enkele voorbeelden van activiteiten die wèl onder bemiddeling van effectentransacties kunnen worden "berekend":(25)

"- op eigen naam maar voor rekening van derden effectentransacties verrichten;

- op naam en voor rekening van derden effectentransacties verrichten;

- op eigen naam en voor eigen rekening effectentransacties verrichten, teneinde een markt te onderhouden of met het oog op een voordeel uit een marge tussen vraag- en aanbodprijzen van effecten (bied- en laatkoersen; "market-making");

- als gevolgmachtigde van derden, effectenorders van derden aanbrengen bij bemiddelaars;

- aanbrengen van derden als cliënt bij bemiddelaars."

3.29 Ook in de totstandkomingsgeschiedenis van de Wft kunnen - ik zou zeggen: post mortem - nog wat aanknopingspunten worden gevonden voor de invulling van het begrip "effectenbemiddelaar". In het algemeen deel van de vierde nota van wijziging is te lezen: (26)

"De werkzaamheden van de effectenbemiddelaar uit de Wte 1995 zijn vervat in het begrip "verlenen van een beleggingsdienst" in dit artikel."

"Verlenen van een beleggingsdienst

De omschrijving van de beleggingsdiensten is ontleend aan de omschrijving van effectenbemiddelaar en de omschrijving van vermogensbeheerder in de Wte 1995 (artikel 1, onderdelen b en c, van de Wte 1995). Er is geen materiële wijziging beoogd ten opzichte van de Wte 1995.

Het element "alle werkzaamheden gericht op" geeft aan dat het gaat om de stadia van het "aanbieden" (het voortraject) en het verrichten van de activiteit. In de Wte 1995 komt dit tot uitdrukking in formulering "als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder diensten aan te bieden of te verrichten" in de verbodsbepaling (artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995).

Voor een toelichting op het element "in de uitoefening van een beroep of bedrijf" wordt verwezen naar de toelichting op onderdeel a van het begrip "aanbieden" in dit artikel. Ook met betrekking tot een beleggingsdienst geldt dat een dienst die op incidentele basis wordt verleend in het kader van een andere beroepswerkzaamheid van de beleggingsonderneming niet onder het bereik van dit voorstel valt voorzover de werkzaamheden noodzakelijkerwijs rechtstreeks voortvloeien uit die andere beroepswerkzaamheid. Deze werkzaamheden zijn ook uitgezonderd in artikel 2, tweede lid, onderdeel c, van de richtlijn beleggingsdiensten."

3.30 Verder wordt in de Nota naar aanleiding van het verslag naar aanleiding van de opmerking van de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht vermeld dat effectenbemiddeling in de definitie van "bemiddelen" is uitgesloten (zie hiervoor ook reeds onder 3.20):(27)

"De constatering dat "effectenbemiddeling" niet onder het begrip "bemiddelen" valt, is juist. Anders dan de Commissie opmerkt, zijn de werkzaamheden van een effectenbemiddelaar uit de Wte 1995 echter wel in het wetsvoorstel opgenomen, namelijk in de onderdelen a tot en met c van de definitie van "verlenen van een beleggingsdienst". In de toelichting op die onderdelen is aangegeven dat geen inhoudelijke wijziging ten opzichte van artikel 1, onderdelen b en c, van de Wte 1995 is beoogd."

Rechtspraak en AFM

3.31 De Hoge Raad heeft zich, voor zover mij bekend, nog niet uitgelaten over de invulling van het begrip 'effectenbemiddelaar'. Wel heeft de Hoge Raad geoordeeld dat art. 7 Wte Pro 1995 een ruime strekking heeft, in die zin dat "het verbod van art. 7 Wte Pro 95 bescherming beoogt te bieden aan een ieder die met betrekking tot effecten transacties aangaat waardoor hij bij die effecten een beleggersbelang krijgt."(28) In par. 4.3.2 van mijn conclusie voor HR 8 april 2011, LJN BP4023, RvdW 2011/500 merkte ik op dat (onder meer) het begrip 'effectenbemiddelaar' een vrij technisch begrip is, dat "in de kern [neer]komt (..) op (..) betrokken zijn bij (de totstandkoming van) transacties tussen partijen die effecten aanbieden en afnemen." In de (gepubliceerde) lagere rechtspraak is, als ik het goed zie, vooral de vraag de revue gepasseerd of sprake is van bemiddeling in de uitoefening van een beroep of bedrijf en of sprake is van bemiddeling binnen besloten kring. Geen van deze vragen speelt in het voorliggende cassatieberoep.

3.32 Volledigheidshalve zij opgemerkt dat de AFM uitgaat van een ruim begrip van 'bemiddelen'.(29) Zoals hiervoor reeds bleek valt effectenbemiddeling in de Wft niet onder 'bemiddelen', maar onder 'verlenen van een beleggingsdienst'.

Klachten

3.33 De vraag die onderdeel 2 aan de orde stelt, is tot de kern teruggebracht, of 's hofs oordeel dat [verweerder] niet in strijd met art. 7 lid 1 Wte Pro 1995 heeft gehandeld en daardoor jegens [eiser 1] in dat opzicht niet onrechtmatig heeft gehandeld, hout snijdt in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarnaast klaagt het onderdeel dat het hof niet alle aangevoerde, relevante omstandigheden in zijn oordeel heeft betrokken.

3.34 De omstandigheden die het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, of beter gezegd: die door de rechtbank waren vastgesteld en door het hof opnieuw zijn gewogen, zijn de volgende - waarbij ik rov. 4.6 en 4.6.1 samenvat:

1. [verweerder] heeft onder de naam Inter Share R&Groei Vermogen een brochure gepubliceerd waarin een beleggingspropositie werd gedaan en reclame werd gemaakt voor de producten van een niet bestaand bedrijf InterShare;

2. Imms - van welke vennootschap [verweerder], zo heeft de rechtbank onbestreden geoordeeld, directeur en eigenaar is - heeft voor Intervaluta B.V. en Intereffect B.V. seminars georganiseerd en nieuwsbrieven verzorgd (rov. 4.4.4). Op die seminars heeft [verweerder] het woord gevoerd. Gesteld is dat in de wandelgangen ook werd gesproken over privé-beleggingen bij [betrokkene 1], doch gesteld noch gebleken is dat ook [verweerder] zich daarover uitliet;

3. [verweerder] is op eigen naam leningen aangegaan en leende deze gelden door aan [betrokkene 1], waarvoor hij commissie ontving;

4. [verweerder] voerde de administratie van [betrokkene 1] en verzorgde uitbetaling van rentetermijnen waarvoor hij eveneens commissie ontving.

3.35 Volgens het hof wettigen deze omstandigheden niet - noch afzonderlijk, noch in onderlinge samenhang beschouwd - dat [verweerder] is opgetreden als effectenbemiddelaar. Het cassatiemiddel voert in onderdeel 2.1-2.3 ten aanzien van elk van de hiervoor onder 1-3 genoemde omstandigheden aan dat zij wel tot het oordeel hadden moeten leiden, althans daaraan hadden "kunnen" bijdragen, dat [verweerder] als effectenbemiddelaar is opgetreden. Als ik het goed zie, behelst onderdeel 2 ook de klacht dat het hof de omstandigheden te zeer los heeft getrokken en niet, althans onvoldoende, in samenhang heeft bezien. Onderdeel 2.4 somt de omstandigheden op die het hof volgens verzoekers tot cassatie tot uitgangspunt had moeten nemen en die tot het oordeel hadden "(kunnen) leiden" dat [verweerder] wél als effectenbemiddelaar is opgetreden. Onderdeel 2.5 klaagt dat het hof geen, althans onvoldoende aandacht heeft geschonken aan een aantal van die in onderdeel 2.4 opgesomde omstandigheden.

3.36 Ik meen dat 's hofs oordeel de toets der cassatie niet kan doorstaan. De begrippen 'effectenbemiddelaar' en 'effectenbemiddeling' mogen naar mijn mening, gelet op de met de Wte nagestreefde doeleinden, niet (te) beperkt worden opgevat. Als gezegd wilde de wetgever met de in het geding zijnde bepaling met oog op de belangen van beleggers tot op zekere hoogte waarborgen dat de diensten van effectenbemiddelaars een kwalitatief aanvaardbaar niveau zouden hebben en misleiding voorkomen (zie hiervoor 3.12-3.32).

3.37 In de parlementaire geschiedenis en de richtlijn Beleggingsdiensten kunnen met betrekking tot 'werkzaam zijn bij de totstandkoming van overeenkomsten met betrekking tot effectentransacties', voor zover hier van belang, de volgende aanknopingspunten worden gevonden:

- het begrip effectenbemiddeling omvat onder meer - voor zover hier van belang - a) het ontvangen en doorgeven van orders met betrekking tot een of meer effecten voor rekening van beleggers en b) het uitvoeren van dergelijke orders (zie onder meer hiervoor 3.26);

- louter adviseren is geen effectenbemiddeling (zie hiervoor 3.28);

- het aanbrengen van cliënten, zelfs bij andere effectenbemiddelaars, valt onder effectenbemiddeling (zie hiervoor 3.28);

- ook het aanbieden van effecten, d.w.z. het voortraject, kan onder effectenbemiddeling vallen; niet vereist is derhalve dat daadwerkelijk een transactie tot stand komt (zie hiervoor 3.29).

3.38 Het hof heeft mijns inziens hetzij een te beperkte opvatting van het begrip effectenbemiddelaar gebezigd en daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij een onbegrijpelijk oordeel geveld. In elk geval kan 's hofs motivering het oordeel dat geen sprake is van effectenbemiddeling niet dragen, gelet op de omstandigheden van het geval die (weliswaar niet ieder voor zich, maar wel) bij elkaar opgeteld van een aanzienlijke betrokkenheid bij de totstandkoming van effectentransacties getuigen. Dat geldt eens temeer gelet op de essentiële stellingen die het hof ten onrechte niet, althans onvoldoende in zijn oordeel heeft betrokken. 's Hofs oordeel loopt dan ook stuk op in het bijzonder de in onderdeel 2.4 en 2.5 verwoorde klachten. Alvorens ik die bespreek, ga ik kort in op de onderdelen die daaraan voorafgaan.

3.39 Met onderdeel 2.1 meen ik dat de overwegingen die het hof wijdt aan de door [verweerder] uitgegeven brochure, niet goed te volgen zijn. Het hof heeft in rov. 4.6 overwogen dat deze strekte ten behoeve van de beleggingen van [betrokkene 1] en dat daarin een beleggingspropositie werd gedaan. In ander verband heeft het hof in rov. 4.8.2 overwogen dat de brochure aan te merken is als een document als bedoeld in art. 3 lid 1 Wte Pro. In het licht van deze twee overwegingen zijn de gevolgtrekkingen die het hof in rov. 4.6.1 aan de brochure verbindt in het kader van art. 7 Wte Pro, te weten (i) dat in de brochure reclame wordt gemaakt voor de producten van een niet bestaand bedrijf, (ii) dat deze niet anders kan worden gezien dan als een advertentie die is ondertekend door [verweerder] en (iii) dat de brochure - kennelijk: daarom - niet kan wettigen of aan het oordeel kan bijdragen dat [verweerder] als effectenbemiddelaar is opgetreden, onbegrijpelijk. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien waarom een ondertekende reclame-uiting niet zou kunnen worden gebruikt als middel om cliënten aan te brengen en/of orders binnen te halen en hoe de onder (i) en (ii) weergegeven constateringen tot de onder (iii) genoemde gevolgtrekking kan leiden.

3.40 Onderdeel 2.2 treft m.i. geen doel. In onderdeel 2.2 worden twee passages geciteerd uit de memorie van antwoord, waar gesteld zou zijn dat [verweerder] zelf ook op door Imms georganiseerde seminars, althans in de pauzes, zou hebben gesproken over de beleggingsactiviteiten van [betrokkene 1] in privé. Voorop staat dat de uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan de feitenrechter. In de weergegeven passages lees ik de door het onderdeel bedoelde stelling bovendien niet.

3.41 Ook onderdeel 2.3 snijdt m.i. geen hout. Als ik het onderdeel goed begrijp, klaagt het dat de stelling dat [verweerder] op eigen naam geldleningen aanging onder vergelijkbare voorwaarden en met gelijkluidende schuldbekentenissen als die van [betrokkene 1], tot het oordeel had moeten leiden, althans daaraan had kunnen bijdragen, dat [verweerder] optrad als effectenbemiddelaar. Echter, wordt van de juistheid van de stelling dat [verweerder] zelf effecten uit gaf uitgegaan, kan van bemiddeling in dat verband geen sprake zijn.

3.42 Volgens onderdeel 2.4 had het hof, naast de in rov 4.6.1 opgesomde omstandigheden (zie hiervoor onder 3.34),(30) in zijn oordeel moeten betrekken:

I. de volgende vaststaande - door de rechtbank bij vonnis van 6 juni 2007 vastgestelde, in appel niet bestreden - omstandigheden:

- naast de rentebetalingen verliepen ook een aantal andere stortingen uit hoofde van de leningen via een bankrekening van [verweerder] (rov. 2.9 van het vonnis; onderdeel 2.4 onder i) en ii));

- in 2004 heeft [verweerder] in elk geval [eisers 1 en 2] alsmede [eiseres 3] geattendeerd op "speciale acties" van [betrokkene 1], waar [eiseres 3] en [eiser 1] aan mee hebben gedaan (rov. 2.10 van het vonnis; onderdeel 2.4 onder viii));

- [verweerder] heeft [eiser 1] bij email van 20 januari 2005 bericht: "Hartelijk dank voor aanvulling op jouw lopende deelname aan InterShare. Ik zal de zaak verder afwikkelen conform de gegeven richtlijnen. Verder zal ik zorgen, dat [betrokkene 1] een aangepaste schuldbekentenis (zie Bijlage) voor een inleg van euro 200k zal tekenen. Zodra ik die weer heb, zal ik die jou toesturen" (rov. 2.15 van het vonnis; onderdeel 2.4 onder vii));

- de Intershare brochure, zoals het hof ook zelf vaststelt in rov. 4.8-4.10, is een document als bedoeld in de zin van art. 3 Wte Pro;

II. de overige zijdens [eisers] aangevoerde, essentiële stellingen:

- alle (wat [eisers 1 en 2] betreft: relevante) contacten over de beleggingen verliepen via [verweerder] (onderdeel 2.4 onder iii);

- de commissie die [verweerder] ontving, was afhankelijk van het volume van de door [verweerder] verrichte betalingen. Hij had dan ook belang bij de omvang van dat volume.

3.43 Terecht klaagt onderdeel 2.5 dat het hof de in de vorige alinea genoemde omstandigheden en stellingen niet in zijn oordeel heeft betrokken. Dat geldt n.m.m. in het bijzonder voor de stellingen dat de communicatie in verband met de beleggingen vrijwel geheel en de geldstromen voor een (belangrijk) deel via [verweerder] liepen.

3.44 Met onderdeel 2.4 ben ik bovendien van oordeel dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de omstandigheden van het geval, de door onderdeel 2.5 genoemde essentiële omstandigheden inbegrepen. Het tegendeel, dat wel sprake was van effectenbemiddeling, ligt naar mijn mening veeleer in de rede. In de eerste plaats heeft [verweerder] de litigieuze effecten op verschillende manieren aangeboden, namelijk door middel van de door hem uitgegeven brochure en door te attenderen op "speciale acties". In de tweede plaats volgt uit de bij wijze van hypothetische feitelijke grondslag aangenomen omstandigheid dat de communicatie vrijwel uitsluitend via [verweerder] liep, dat orders voor rekening van [eisers] door [verweerder] werden ontvangen en doorgegeven, althans dat zij door [verweerder] als cliënten bij [betrokkene 1] werden aangebracht.

3.45 Op grond van het voorgaande meen ik dan ook dat het hof in rov. 4.6.1 te kort door de bocht is gegaan. Worden de omstandigheden en niet besproken essentiële stellingen in samenhang bezien, dan kan niet zonder nadere toelichting geoordeeld worden - hetgeen het hof wel heeft gedaan - dat [verweerder] niet als effectenbemiddelaar is opgetreden. Om die reden kan 's hofs oordeel niet in stand blijven.

3.46 Het voorgaande levert mogelijkerwijs een rechtens onbestaanbare situatie op. Als ik het goed begrijp, heeft de Hoge Raad in de zaak De Boer c.s./TMF namelijk geoordeeld dat art. 3 en Pro 7 Wte 1995 elkaar 'bijten', in die zin dat de bepalingen niet op dezelfde (rechts)persoon in verband met dezelfde werkzaamheid van toepassing kunnen zijn:(31)

"Art. 3 Wte Pro 95 verbood (onder meer) bij uitgifte effecten aan te bieden. Dit verbod richtte zich, evenals het thans krachtens art. 5.2 van de Wet op het financieel toezicht geldende verbod om effecten aan te bieden indien terzake daarvan geen goedgekeurd prospectus algemeen verkrijgbaar is, tot degene die effecten aan het publiek wil aanbieden, en niet tot personen die bemiddelen zoals in de onderhavige zaak door TMF is gedaan."

3.47 Mocht het hof na cassatie en verwijzing oordelen dat art. 7 lid 1 Wte Pro 1995 in casu geschonden is, dan laat dat onverlet dat eveneens vaststaat - nu het, gelet op het zojuist aangehaalde arrest, mijns inziens onjuiste oordeel van het hof in cassatie niet (incidenteel) bestreden is - dat [verweerder] in strijd heeft gehandeld met art. 3 Wte Pro 1995.

Onderdeel 1 (de vordering van [eiseres 2], [eiseres 3] en [eiseres 4])

3.48 In onderdeel 1 wordt opgekomen tegen de afwijzing door het hof van de vorderingen van [eiseres 2] c.s. in rov. 4.2-.4.3. Het hof legde daaraan ten grondslag dat niet geoordeeld kan worden dat [eiseres 2] c.s. op basis van door [verweerder] verstrekte informatie gelden hebben verstrekt aan [betrokkene 1] en evenmin dat [verweerder] als tussenpersoon jegens hen is opgetreden. Die beslissing baseert het hof op de volgende gronden:

1) [verweerder] heeft niet gesproken met [eiseres 2] c.s. over beleggen en/of [betrokkene 1]; [verweerder] heeft [eiseres 2] zelfs nooit ontmoet en [eiseres 4] voor het laatst lang voordat [betrokkene 1] in beeld kwam (rov. 4.2.1-4.2.5);

2) gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 3] en [eiser 1] aan [verweerder] kenbaar hebben gemaakt [eiseres 2], [eiseres 3] en/of [eiseres 4] te vertegenwoordigen (rov. 4.2.5);

3) het feit dat [eisers 1 en 2] gehuwd zijn, maakt dit niet anders nu gesteld noch gebleken is dat [eiser 1] tevens namens zijn echtgenote optrad dan wel dat zij in gemeenschap van goederen getrouwd zijn en [eiser 1] die gemeenschap vertegenwoordigde.

3.49 Voor zover de klachten overlap vertonen met onderdeel 3, dat specifiek klaagt over de gevolgen die het hof verbindt aan de (al dan niet bestaande) huwelijksgemeenschap tussen [eiseres 2] en [eiser 1], behandel ik die klachten - met name vervat in de onderdelen 1.5 en 1.6 - in het kader van onderdeel 3.

3.50 De vraag die onderdeel 1 naar de kern genomen voorlegt, is of [verweerder] (ook) onrechtmatig jegens [eiseres 2] c.s. kan hebben gehandeld door art. 3 lid Pro 1, art. 7 lid 1 Wte Pro 1995 en/of de beweerdelijk op hem rustende zorgplicht te schenden, zonder met hen persoonlijk over de beleggingen te hebben gesproken. Het hof heeft bij de beoordeling van de vorderingen van [eiseres 2] c.s. geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende vorderingsgrondslagen. Zoals zal blijken kan 's hofs arrest ook op dit punt niet in stand blijven.

Schending art. 3 lid 1 Wte Pro 1995

3.51 Het hof heeft - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat [verweerder] in strijd heeft gehandeld met art. 3 lid 1 Wte Pro 1995, hetgeen in verhouding tot [eiser 1] en [betrokkene 2] tot aansprakelijkheid leidt. Dat oordeel - dat niet ziet op de betrekking tussen [verweerder] en [eiseres 2] c.s. - is volgens mij rechtens onjuist. In rov. 5.3 van het reeds aangehaalde arrest De Boer c.s./TMF overwoog de Hoge Raad dat art. 3 Wte Pro 1995 zich richt tot degene die effecten aan het publiek wil aanbieden en niet tot degenen die bemiddelt.(32) [verweerder] heeft in casu voor [betrokkene 1] heeft gehandeld. Hij heeft niet op eigen naam - in elk geval niet aan [eisers] - effecten uitgegeven. De omstandigheden van het geval laten dan ook geen andere uitkomst toe dan dat art. 3 lid 1 Wte Pro 1995 niet van toepassing is op [verweerder]. De onder 1.1-1.2 geponeerde klachten kunnen dan ook niet tot cassatie leiden.

Schending art. 7 lid 1 Wte Pro 1995

3.52 Bij de bespreking van onderdeel 2 kwam reeds naar voren dat 's hofs oordeel dat [verweerder] met betrekking tot [eiser 1] art. 7 lid 1 Wte Pro 1995 niet heeft geschonden, niet in stand kan blijven. De vraag rijst of de (enkele) omstandigheid dat [verweerder] [eiseres 2] c.s. niet heeft ontmoet, althans niet met hen heeft gesproken over beleggingen en [betrokkene 1], in de weg staat aan de mogelijkheid van onrechtmatig handelen jegens hen wegens schending van diezelfde bepaling.

3.53 In het voorgaande bleek dat het begrip effectenbemiddeling onder meer omvat het ontvangen en doorgeven van orders met betrekking tot een of meer effecten voor rekening van beleggers, het uitvoeren van dergelijke orders alsook het aanbrengen van cliënten bij andere effectenbemiddelaars. Het spreekt mijns inziens voor zich dat voor het verrichten van deze werkzaamheden op zichzelf genomen niet noodzakelijk is dat de effectenbemiddelaar de beleggers persoonlijk ontmoet en/of spreekt. Een effectenbemiddelaar kan (potentiële) beleggers immers ook langs andere wegen bereiken en aanbrengen. Een effectenbemiddelaar die art. 7 lid 1 Wte Pro 1995 schendt, kan daarmee ook onrechtmatig handelen jegens beleggers met wie hij geen persoonlijk contact heeft gehad, maar die bijvoorbeeld bij hem worden aangebracht door derden (met wie de effectenbemiddelaar wel rechtstreeks contact heeft gehad) of door middel van een door de effectenbemiddelaar uitgebrachte - maar niet rechtsreeks aan betreffende belegger uitgereikte - brochure.

3.54 Steun daarvoor vind ik in rov. 4.10.4 van het World online-arrest waar de Hoge Raad met betrekking tot misleidende mededelingen en causaal verband overwoog:(33)

"4.10.4 (...) Voor de kwalificatie van de mededeling als misleidend, en derhalve als onrechtmatig, is niet vereist dat de belegger daadwerkelijk heeft kennisgenomen van of daadwerkelijk is beïnvloed door de mededeling, maar slechts dat de onjuistheid of onvolledigheid van de mededeling van voldoende materieel belang is om de "maatman-belegger" te kunnen misleiden. Het gaat er dus om of de mededeling op zichzelf genomen een misleidend karakter heeft. Is dat het geval, dan behoort de uitgevende instelling zich vanwege het misleidende karakter van die mededeling te onthouden van openbaarmaking daarvan, en handelt zij onrechtmatig indien zij de mededeling toch openbaar maakt. Pas in het kader van de vaststelling van de omvang van de aansprakelijkheid jegens een individuele belegger komt aan de orde of en, zo ja, in hoeverre deze bij zijn beleggingsbeslissing daadwerkelijk door de misleidende mededeling is beïnvloed en als gevolg daarvan is benadeeld."

3.55 De Hoge Raad beslecht in dat arrest vervolgens de hobbels voor de belegger met betrekking tot causaal verband. Het bewijs zal volgens de Hoge Raad veelal problematisch zijn "omdat een belegger zich bij zijn beleggingsbeslissing in het algemeen door een veelheid van factoren zal laten leiden, terwijl bovendien vaak niet valt aan te tonen dat hij daadwerkelijk heeft kennisgenomen van de misleidende mededeling, laat staan dat hij daadwerkelijk door de misleidende mededeling is beïnvloed. Die beïnvloeding kan ook indirect hebben plaatsgehad, doordat de belegger is afgegaan op adviezen of op heersende opinies in de markt, die op hun beurt door de misleidende mededeling in het leven zijn geroepen. De door deze factoren veroorzaakte bewijsproblemen ter zake van het condicio sine qua non-verband brengen mee dat de door de (oude en nieuwe) prospectusrichtlijn beoogde bescherming van beleggers (zie hiervoor in 4.10.1) in de praktijk illusoir kan worden" (rov. 4.11.1). Met het oog op effectieve rechtsbescherming en gelet op de met de prospectusvoorschriften beoogde bescherming van (potentiële) beleggers tegen misleidende mededelingen in het prospectus, neemt de Hoge Raad tot uitgangspunt dat condicio sine qua non-verband tussen de misleiding en de beleggingsbeslissing aanwezig is (rov. 4.11.2).

3.56 Tegen de achtergrond van de (vaststaande) feiten komt 's hofs oordeel, dat er naar de kern genomen op neerkomt dat van invloed van [verweerder] bij de beslissing van [eiseres 2] c.s. om te gaan beleggen niet gebleken is, gekunsteld, althans onbegrijpelijk voor. Het staat immers vast ten aanzien van zowel [eiseres 2], [eiseres 3] als [eiseres 4] dat de geldstromen voor een belangrijk deel via de bankrekening van [verweerder] liepen, en dat de uitbetalingen van de rente steeds door [verweerder] werden verzorgd. Vast staat ook dat [eiseres 2] alle gelden in het kader van haar (hun) beleggingen heeft overgemaakt op de rekening van [verweerder] (par. 2.3.6 mva). [eiseres 3] heeft in het kader van haar beleggingen op 28 juni 2004 EUR 100.000,-- overgemaakt op de bankrekening van [verweerder]. Wat betreft [eiseres 4] staat vast dat [verweerder] het betalingsverkeer tussen [eiseres 4] en [betrokkene 1] "regelde", wat dat verder moge zijn (par. 132 mvg en 2.3.6 mva). Daarbij komt dat met betrekking tot [eiseres 2] en [eiseres 3] vaststaat dat zij gehuwd zijn met [eiser 1] (in gemeenschap van goederen; zie hierna 3.72-3.73) respectievelijk [betrokkene 3]. Eveneens staat vast dat [eiser 1] en [betrokkene 3] de litigieuze brochure van [verweerder] hebben ontvangen. Wat betreft de beleggingen van [eiseres 2] zij opgemerkt dat zij, als ik het goed begrijp, steeds tegelijkertijd met haar echtgenoot met oog op de beleggingen gelden overboekte op de rekening van [verweerder] (zie ook rov. 2.11 van het tussenvonnis van 6 juni 2007). Dat lijkt het hof te onderkennen, waar het overweegt dat "door [eisers 1 en 2]" tweehonderdduizend euro aan [betrokkene 1] is geleend, "welk bedrag is afgeschreven van de postbankrekening die op naam van [eisers 1 en 2] staat" (rov. 4.16).

3.57 Gelet op de omstandigheden van het geval in het licht van het World online-arrest heeft het hof, waar het heeft geoordeeld dat om de enkele reden dat de [verweerder] met [eiseres 2] c.s. geen persoonlijk contact heeft gehad, een te zware maatstaf aangelegd. 's Hofs oordeel kan dan ook geen stand houden.

Schending zorgplicht

3.58 Onderdeel 1.8 klaagt dat het hof voorbijgegaan is aan de derde grondslag van de vorderingen van [eiseres 2] c.s. zonder daaraan ook maar enige (kenbare) aandacht te besteden. Terzijde merk ik op dat het hof deze vorderingsgrondslag evenmin bespreekt met betrekking tot [eiser 1] (en de in cassatie niet optredende [betrokkene 2]).

3.59 Het onderdeel verwijst via de inleiding op de klachten, namelijk onder 1 sub (III), naar vindplaatsen in de gedingstukken van de feitelijke instanties waar gesteld is - zij het in het algemeen en niet specifiek met betrekking tot [eiseres 2] c.s. - dat [verweerder] de op hem rustende zorgplicht jegens de beleggers heeft geschonden. Nu het hof geen enkele overweging heeft gewijd aan de vermeende op [verweerder] rustende zorgplicht, is 's hofs oordeel ook op dit punt onvoldoende gemotiveerd.

3.60 Voor zover de onderdelen nog andere klachten bevatten, behoeven die geen bespreking meer.

Onderdelen 1.5, 1.6 en 3 (huwelijksgemeenschap en aansprakelijkheid)

3.61 Onderdeel 1.5 voert terecht aan dat 's hofs overwegingen met betrekking tot de voorwaarden waaronder [eiseres 2] gehuwd is met [eiser 1], een tegenstrijdigheid bevatten. Nadat het hof in rov. 4.2.5 heeft overwogen dat gesteld noch gebleken is dat [eisers 1 en 2] in gemeenschap zijn gehuwd, overweegt het in rov. 4.16 in het kader van de begroting van de schade van [eiser 1] dat hij en [eiseres 2] "immers in gemeenschap van goederen zijn gehuwd". Uit de formulering van het hof in rov. 4.2.5 maakt het voor de uitkomst van de zaak volgens het hof kennelijk verschil of [eiseres 2] in gemeenschap van goederen is gehuwd met [eiser 1]. Het hof overweegt immers:

"Dat [eisers 1 en 2] gehuwd zijn maakt dit niet anders nu gesteld noch gebleken is (..) dat [eisers 1 en 2] in gemeenschap van goederen zijn gehuwd".

3.62 De onderdelen 3 en 1.6 komen op tegen rov. 4.16-4.16.2, waar het hof uit het feit dat [eisers 1 en 2] in gemeenschap van goederen zijn gehuwd heeft afgeleid dat de helft van het "door [eisers 1 en 2]" aan [betrokkene 1] geleende bedrag "voor rekening van [eiser 1] komt". Het hof overweegt, in mijn woorden, dat het (in totaal) gaat om een bedrag groot € 200.000,-- dat is afgeschreven van de postbankrekening die op naam van [eisers 1 en 2] staat. Daarvan - alsook van het genoten rendement en de fictieve wettelijke rente - zou naar 's hofs oordeel dus de helft op [eiser 1]'s conto geschreven moeten worden. Dat oordeel kan om verschillende redenen niet in stand blijven.

3.63 Allereerst voert onderdeel 3.2 aan dat [eisers 1 en 2] zich steeds op het standpunt hebben gesteld dat zij de gelden tezamen hebben geleend aan [betrokkene 1]. Dat het hof dat heeft onderkend, blijkt uit de overweging dat "door [eisers 1 en 2] € 200.000,-- is geleend aan [betrokkene 1]" (zie rov. 4.16). In het licht van die overweging is de loskoppeling die het hof maakt tussen [eiseres 2] en [eiser 1] niet goed te begrijpen (zie ook hiervoor 3.56). Deze klacht slaagt dan ook.

3.64 Daarnaast wordt terecht aangevoerd dat het hof heeft miskend dat de huwelijksgemeenschap - zolang die niet ontbonden is - niet in aandelen is te verdelen, althans dat 's hofs oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Daarnaast klaagt het onderdeel terecht dat het hof heeft miskend dat de huwelijksgemeenschap, zolang die niet is ontbonden, niet in (gelijke) aandelen te verdelen is. De huwelijksgemeenschap is het ingevolge de vermogensrechtelijke betrekking tussen echtgenoten ontstane gemeenschappelijke vermogen, waarin ieder der echtgenoten in principe voor het geheel is gerechtigd.(34) Algemeen wordt aangenomen dat het niet zo is dat de ene echtelied de helft en de andere de andere helft heeft, maar dat ieder het geheel heeft. Zo is in Pitlo/Van den Burght, Doek (2002) te lezen:

"313. De huwelijksgemeenschap heeft kenmerken van een gebonden gemeenschap. Gebonden gemeenschap is die vorm van gemeenschap, waarbij het aan meer personen toebehoren van een of meer goederen voortvloeit uit een tussen de deelgerechtigden bestaande band die meer omvat dan alleen het samen gerechtigd zijn: in casu de rechtsbetrekking tussen de echtelieden; dit is het stelsel van huwelijksvermogensrecht. (..)

Met de andere vormen van gebonden gemeenschap heeft de huwelijksgemeenschap gemeen, dat men niet over de porties van deelgerechtigden kan spreken. Het is niet zo, dat de man de helft en de vrouw de andere helft heeft, maar het is zo: ieder heeft het geheel, onder respectering van het even sterke recht van de ander.

Geen van beiden kan beschikken over zijn 'aandeel' in het geheel, noch over zijn rechten in de afzonderlijke tot de gemeenschap behorende goederen; daar verzet zich de bijzondere band tussen hen tegen."

3.65 Asser/De Boer 1* 2010/295 schrijft in dit verband:

"De gebondenheid schuilt niet zozeer in de gerechtigdheid tot het vermogen, als wel in het feit dat de echtgenoten hun vermogensrechtelijke betrekking, welke tot het van rechtswege samenvloeien van hun vermogen leidt, slechts kunnen beëindigen op een van de in art. 99 genoemde Pro wijzen. En daaruit vloeit voort, dat gedurende het bestaan van de gemeenschap geen verdeling van het vermogen mogelijk is, hetgeen geheel in overeenstemming is met het karakter van dit vermogen, t.w. een vermogen waarin geen aandelen kunnen worden onderscheiden, maar waarin beide echtgenoten voor het geheel gerechtigd zijn."

3.66 Tegen deze achtergrond is de 'breuk' die het hof maakt, zonder nadere toelichting, niet goed te begrijpen. Nu de hiervoor behandelde klachten in onderdeel 3 slagen, kunnen rov. 4.16-4.16.2 niet in stand blijven. De overige klachten behoeven geen bespreking meer.

4. Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging van het arrest.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De feiten zijn ontleend aan rov. 3 van het arrest van het hof Amsterdam van 8 februari 2011, waar wordt verwezen naar de in appel niet bestreden rov. 2.1-2.19 van het tussenvonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 juni 2007.

2 In eerste aanleg procedeerde [eiseres 4] onder de naam [eiseres 4].

3 Zie herstelvonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 november 2008.

4 Nadat het hof [verweerder] c.s. niet ontvankelijk had verklaard in hun beroep tegen de vonnissen van 15 februari 2006 en 12 november 2008.

5 De cassatiedagvaarding is op maandag 9 mei 2011 uitgebracht.

6 Kamerstukken II 1988-1989, 21 038, nr. 3, blz. 1.

7 Kamerstukken II 1988-1989, 21 038, nr. 3, blz. 3.

8 Vanaf 1979 werden er Europese richtlijnen op het terrein van het effectenrecht vastgesteld.

9 Richtlijn 93/22/EEG, PbEG L 141, 11 juni 1993, p. 27-46.

10 Richtlijn 93/6/EEG, PbEG L 141, 11 juni 1993, p. 1-26.

11 Kamerstukken II 1988-1989, 21 038, nr. 3, blz. 7.

12 Kamerstukken II 1988-1989, 21 038, nr. 3, blz. 5.

13 Kamerstukken II 1988-1989, 21 038, nr. 3, blz. 5.

14 Art. 6 lid 1 Wte Pro 1992 luidde:

"1. Het is verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar in of vanuit Nederland diensten aan te bieden aan of te verrichten voor natuurlijke personen of rechtspersonen niet behorende tot een besloten kring.

2. Onze minister verleent, op verzoek, een vergunning als bedoeld in het eerste lid indien de aanvrager aantoont dat wordt voldaan aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen eisen ten aanzien van:

a. deskundigheid en betrouwbaarheid;

b. financiële waarborgen;

c. bedrijfsvoering;

d. aan het publiek te verstrekken informatie.

3. Onze minister kan, op verzoek, aan een aanvrager een vergunning verlenen indien de aanvrager aantoont dat redelijkerwijs niet volledig kan worden voldaan aan de eisen gesteld bij of krachtens het tweede lid en hij tevens aantoont dat de doeleinden die deze wet beoogt te bereiken anderszins voldoende bereikt zijn.

4. Aan een vergunning kunnen beperkingen worden gesteld en voorschriften worden verbonden met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten en de positie van de beleggers op die markten. De beperkingen kunnen uitsluitend worden gesteld ten aanzien van de reikwijdte en van de tijdsduur van de vergunning."

15 Zie S.B. van Baalen, Effectenbemiddeling, in S.E. Bartels e.a., Effecten en vermogensrecht (2011), blz. 1.

16 Ik merk op dat de in de Wte 1992 onder 3 gebruikte woorden "als effectenhandelaar" in de Wte 1995 zijn vervangen door "anders dan bij uitgifte van effecten". De strekking is evenwel onveranderd gebleven.

17 Zie Kamerstukken II 2005-2006, 29 708, nr. 32, blz. 39-40.

18 Kamerstukken II 1988-1989, 21 038, nr. 3, blz. 22.

19 Kamerstukken II 1993-1994, 23 874, nr. 3, blz. 11.

20 Richtlijn 93/22/EEG, PbEG L 141, 11 juni 1993, p. 27-46.

21 Kamerstukken II 1993-1994, 23 874, nr. 3, blz. 8. Volgens Van Baalen komen de activiteiten van de beleggingsonderneming niet helemaal overeen met de werkzaamheden van "degene die traditioneel als effectenbemiddelaar werd gezien". De wetgever lijkt de begrippen effectenbemiddelaar en vermogensbeheerder en beleggingsonderneming in de memorie van toelichting bij de Wte 1995 wel over een kam te scheren. Zie S.B. van Baalen, Effectenbemiddeling, in S.E. Bartels e.a., Effecten en vermogensrecht (2011), blz. 1.

22 Kamerstukken II 1993-1994, 23 874, nr. 3, blz. 8.

23 Kamerstukken II 1993-1994, 23 874, nr. 3, blz. 10.

24 Kamerstukken II 1988-1989, 21 038, nr. 3, blz. 18-19. Het adviseren over de keuze voor een bepaalde effectenbemiddelaar valt wel weer onder het begrip.

25 Kamerstukken II 1988-1989, 21 038, nr. 3, blz. 18.

26 Kamerstukken II 2005-2006, 29 708, nr.19, blz. 363 en 379-380.

27 Kamerstukken II 2005-2006, 29 708, nr. 32, blz. 39-40.

28 Zie rov. 5.4 van HR 30 mei 2008, LJN BD2820, NJ 2010, 622 m. nt. J.B.M. Vranken, JOR 2008, 209 m. nt. mr. drs. B.J. de Jong.

29 Zie http://www.afm.nl/~/media/Files/nieuwsbrief-archief/fd/2009/Nieuwsbrief%20FD%20maart%202009.ashx: "Er is sprake van bemiddelen als een persoon meer dan alleen contactgegevens inwint bij de consument, en een overeenkomst heeft met een aanbieder of bemiddelaar met de strekking dat consumenten (rechtstreeks of met tussenkomst van een derde) in contact komen met die aanbieder of bemiddelaar. Betaling door de aanbieder of bemiddelaar aan de persoon die de betreffende gegevens inwint, wijst op het bestaan van een overeenkomst. De overeenkomst leidt ertoe dat het inwinnen van de betreffende informatie gericht is op het tot stand brengen van een overeenkomst tussen een consument en de aanbieder of bemiddelaar. Omdat meer dan alleen contactgegevens worden ingewonnen, is sprake van werkzaamheden die gericht zijn op een inhoudelijke betrokkenheid bij het tot stand brengen van een overeenkomst. Wanneer geen sprake is van een overeenkomst, en de persoon die de nadere gegevens inwint meer dan alleen contactgegevens doorgeeft aan een aanbieder of bemiddelaar, is ook sprake van bemiddelen."

30 Overigens wordt onder iv) de wel door het hof meegewogen omstandigheid dat [verweerder] de administratie van [betrokkene 1] voerde, te berde gebracht.

31 HR 30 mei 2008, LJN BD2820, NJ 2010, 622 m.nt. J.B.M. Vranken.

32 HR 30 mei 2008, LJN BD2820, NJ 2010, 622 m.nt. J.B.M. Vranken.

33 HR 27 november 2009, LJN BH2162, JOR 2010, 43 m.nt. K. Frielink.

34 Asser/De Boer 1* 2010/292. Uitzondering hierop geldt ingeval van uitsluiting respectievelijk verknochtheid op grond van art. 1:94 lid 1 en Pro lid 3.

Aansprakelijkheid wegens onrechtmatig effectenbemiddelen zonder vergunning en zorgplichtschending

Conclusie