ECLI:NL:PHR:2012:BW9231 - Parket bij de Hoge Raad - Rechtmatigheid uitsluiting KPN bij aanbesteding Overheids...

Conclusie

11/02861

mr. Keus

Zitting 15 juni 2012

Conclusie inzake

Tele2 Nederland B.V.

(hierna: Tele2)

eiseres tot cassatie

tegen

KPN B.V.

(hierna: KPN)

verweerster in cassatie

Het gaat in deze zaak om de vraag of de Staat KPN als inschrijver op een door de Staat georganiseerde aanbesteding heeft mogen uitsluiten op de grond dat (achteraf) is gebleken dat KPN een door de OPTA vastgestelde overtreding van de OPTA-regelgeving heeft gepleegd. De zaak hangt samen met zaak 11/02844 (Staat tegen KPN, in welke zaak Tele2 zich heeft gevoegd aan de zijde van de Staat), waarin ik heden eveneens concludeer.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 De Staat heeft in 2010 de openbare aanbestedingsprocedure Overheidstelecom 2010, Cluster Vast (hierna: OT2010, dan wel de opdracht) in gang gezet. Bij dit cluster gaat het om overeenkomsten voor telefoniediensten over het vaste net van de deelnemende overheden. OT2010 heeft grotendeels betrekking op de gereguleerde zakelijke markt. Als gunningscriterium wordt gehanteerd de economisch meest voordelige inschrijving. De inschrijvingstermijn sloot op 30 juli 2010 om 12.00 uur. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing.

1.2 Voor zover van belang, vermeldt het Beschrijvend Document:

"4. INVLOED VERANDERENDE WET- EN REGELGEVING

4.1 Algemeen

De OPTA heeft aan Aanbieders van telecommunicatiediensten regulering opgelegd. De mogelijkheid bestaat dat in de toekomst regelgeving in een breder verband ontstaat die van invloed is op de scope van de OT-2010 Aanbestedingen.

Het is uitdrukkelijk de plicht van de Inschrijver om te voldoen aan de vigerende regelgeving. De Inschrijvingen dienen te voldoen aan de regelgeving die op het moment van inschrijven van kracht is. Indien dit niet het geval is dan wordt de betreffende Inschrijving als niet geldig beschouwd. Eventuele wijzigingen na dat moment worden alleen voor zover verplichtend voorgeschreven, verwerkt in de Inschrijvingen dan wel contracten (zie ook hoofdstuk 4.2).(2)

4.2 Toekomstige ontwikkelingen

Zoals bekend stelt de OPTA regelmatig nieuwe regelingen vast onder andere om de mededinging op de telecommunicatiediensten en een goede kwaliteit van telecommunicatiedienstverlening te blijven waarborgen. Door het continue toezicht van de OPTA, kunnen regelingen ook tijdens de looptijd van de OT2010-Overeenkomsten geïntroduceerd worden. Als een regeling van kracht wordt die van toepassing is op de diensten die onderdeel zijn van de Overeenkomst, dient de Opdrachtnemer deze regelingen toe te passen op haar diensten voor zover deze verplichtend zijn, of dient de Opdrachtnemer in voorkomende gevallen andere Aanbieders in staat te stellen haar diensten zodanig aan te passen dat deze andere Aanbieders deze diensten in lijn met de nieuwe regelingen kan aanbieden."

1.3 KPN en Tele2 waren "zittende leveranciers" op basis van raamovereenkomsten gesloten in het kader van OT2006, de voorganger van OT2010.

1.4 Met het oog op de aanbesteding zijn onder andere de tarieven voor zogenaamde "WLR-nummerblokken" van substantiële betekenis. "WLR" staat voor "Wholesale Line Rental". In het Besluit marktanalyse vaste telefonie van 19 december 2008 (hierna: VT-besluit) is KPN onder meer een "Wholesale Line Rental"-verplichting opgelegd; dat is de wholesale-dienst waarmee KPN de aansluitingen op haar telefoonnetwerk beschikbaar stelt aan haar concurrenten. De verplichting houdt kort samengevat in dat KPN ten opzichte van derden gelijke voorwaarden moet toepassen als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf, haar dochterondernemingen en haar partnerondernemingen. Deze verplichting heeft mede betrekking op het proces van informatieverstrekking.

1.5 Tele2 heeft op 29 juli 2010 (om 14.46 uur) ingeschreven op de aanbesteding; KPN deed dat op 30 juli 2010 (om 11.34 uur).

1.6 Bij brief van 27 augustus 2010 heeft het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna: het Ministerie) aan KPN bericht dat het voornemens is de opdracht aan KPN te gunnen, omdat haar inschrijving als de economisch meest voordelige is beoordeeld om reden dat de inschrijving voldoet aan de eisen van het Beschrijvend Document en de hoogste scores behaalde op zowel prijs als kwaliteit. Tele2 heeft daarop de Staat in kort geding gedagvaard om op 15 oktober 2010 voor de voorzieningenrechter te verschijnen. De behandeling ter zitting heeft niet plaatsgevonden.

1.7 Bij brief van 14 september 2010 heeft Tele2 aan de OPTA een verzoek om handhaving gedaan inzake een beweerde overtreding van de verplichtingen uit het VT-besluit door KPN in het kader van de onderhavige aanbesteding. Het verzoek strekte onder meer tot het opleggen van een dwangsom ter zake van de door KPN gedane bieding die tot de voorlopige gunning heeft geleid.

1.8 Bij besluit van 13 oktober 2010 heeft de OPTA naar aanleiding van het verzoek een overtreding geconstateerd van de non-discriminatieverplichting die met betrekking tot het proces van informatieverstrekking aan KPN is opgelegd. Het verzoek tot het opleggen van een dwangsom is daarbij afgewezen, aangezien de overtreding (gestart op 27 juli 2010) reeds (op 24 september 2010) was beëindigd. Een definitief oordeel over de vraag of de aanbieding van KPN in het kader van OT2010 aan gedragsregel 5 voldoet, heeft de OPTA niet uitgesproken.

1.9 Vervolgens heeft het Ministerie KPN bij brief van 14 oktober 2010 de wens bericht bij zijn besluitvorming over de opdracht voornoemd besluit van de OPTA te kunnen betrekken, alsmede dat daarom is besloten de gunningsbeslissing in te trekken.

1.10 Bij brief van 4 november 2010 heeft het Ministerie KPN meegedeeld dat haar inschrijving op OT2010 terzijde wordt gelegd en dat het Ministerie om de navolgende redenen voornemens is de opdracht te gunnen aan Tele2. Onder aanhaling van paragrafen 4.1 en 4.2 van het Beschrijvend Document (zie hiervóór onder 1.2) acht het Ministerie duidelijk dat met regelgeving mede wordt gedoeld op besluiten van de OPTA ter waarborging van de mededinging op de telecommunicatiemarkt. Voorts vermeldt het Ministerie in zijn brief van 4 november 2010:

"In de Beschrijvende Documenten van de vier clusters is op verschillende plaatsen het belang benadrukt van marktwerking en gezonde concurrentie, alsmede van dienstverlening tegen marktconforme prijzen.

Bij het naleven van de besluiten van OPTA mag het ervoor gehouden worden dat de gezonde concurrentie is gewaarborgd. Omgekeerd geldt dat wij ervan moeten uitgaan dat dit niet het geval is bij schending van één of meer van de in die besluiten opgenomen verplichtingen. Daarom is in het Beschrijvend Document de eis opgenomen dat het uitdrukkelijk de plicht is van de inschrijver om aan de vigerende regelgeving te voldoen. Deze verplichting geldt dus uitdrukkelijk naast de eveneens in het Beschrijvend Document opgenomen verplichting dat de inschrijving aan de vigerende regelgeving moet (vol)doen.

In haar besluit van 13 oktober 2010 heeft OPTA een overtreding door KPN vastgesteld van de non-discriminatieverplichting met betrekking tot het proces van informatieverstrekking die aan KPN is opgelegd uit hoofde van het marktanalysebesluit Vaste Telefonie (hierna: VT-besluit). De door OPTA vastgestelde overtreding bestaat er in dat KPN de tarieven en voorwaarden van een gereguleerde wholesaledienst (WLR-actietarieven) voor vaste telefonie niet op gelijke wijze bekend heeft gemaakt aan interne en externe afnemers. OPTA heeft verder vastgesteld dat deze overtreding is gestart op 27 juli 2010 en is beëindigd op 24 september 2010. OPTA is tot deze vaststellingen gekomen met inachtneming van de bezwaren van KPN als verwoord in haar Zienswijze op het concept-besluit van OPTA.

Deze schending heeft als consequentie dat KPN niet voldoet aan de in het Beschrijvend Document opgenomen duidelijke eis dat zij uitdrukkelijk de plicht heeft om te voldoen aan de vigerende regelgeving. Het niet voldoen aan deze eis brengt met zich dat KPN niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht voor Cluster Vast, zodat wij de inschrijving van KPN op Cluster Vast terzijde dienen te leggen."

1.11 KPN heeft tegen het hiervóór (onder 1.8) genoemde besluit van de OPTA op 17 november 2010 bezwaar gemaakt en bij de voorzitter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) een voorlopige voorziening gevraagd strekkende tot schorsing van het besluit.

1.12 Op 20 december 2010 heeft de voorzitter van het CBb de door KPN gevraagde voorziening afgewezen.

1.13 Op 22 december 2010 heeft de OPTA een concept-besluit vastgesteld waarin de overige onderdelen (strijd met gedragsregels ND-1, ND-3 en ND-5) van het handhavingsverzoek van Tele2 aan de orde komen, met als dictum dat het handhavingsverzoek van Tele2 wordt afgewezen. Zowel KPN als Tele2 heeft daarop haar zienswijze gegeven.

1.14 Bij exploot van 19 november 2010 heeft KPN de Staat doen dagvaarden voor de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage. Na vermindering van eis heeft KPN gevorderd de Staat te bevelen het besluit om thans (voorlopig) aan Tele2 te gunnen in te trekken, alsmede primair te bepalen dat het Cluster Vast van OT2010 aan geen ander dan KPN mag worden gegund, dan wel subsidiair de gunningsbeslissing aan te houden totdat onherroepelijk zal zijn beslist, hetzij door de OPTA op bezwaar, hetzij op het tegen een onverhoopt negatief uitvallende beslissing op bezwaar van de OPTA door KPN bij het CBb in te stellen beroep. Aan die vorderingen heeft KPN ten grondslag gelegd dat de beslissing van de Staat om de inschrijving van KPN (alsnog) terzijde te leggen en diens voornemen om de opdracht aan Tele2 te gunnen onrechtmatig zijn. Volgens KPN heeft de door de OPTA vastgestelde overtreding van de aan haar opgelegde non-discriminatieverplichting ter zake van informatieverstrekking geen invloed gehad op de mededinging/concurrentie in het kader van de onderhavige aanbesteding. Voorts vormt volgens KPN het terzijdeleggen van haar inschrijving wegens het niet voldoen aan de in hoofdstuk 4 van het Beschrijvend Document beschreven eis betreffende de "vigerende regelgeving" het stellen van een nieuwe uitsluitingsgrond, waartegen het gesloten stelsel van het aanbestedingsrecht zich verzet. De Staat en Tele2, die als gevoegde partij aan de zijde van de Staat is toegelaten, hebben de vorderingen van KPN gemotiveerd bestreden.

1.15 Bij vonnis van 11 januari 2011 heeft de voorzieningenrechter de Staat bevolen zijn besluit om de opdracht thans (voorlopig) aan Tele2 te gunnen in te trekken, met compensatie van de proceskosten. In het bestreden arrest heeft het hof de overwegingen waarop die beslissing berust, als volgt samengevat:

"3. (...) De voorzieningenrechter heeft met betrekking tot het besluit van 13 oktober 2010 gewezen op het beginsel van formele rechtskracht. Voor zover dat besluit onjuistheden zou bevatten gaat de voorzieningenrechter daaraan voorbij. Hij volgt niet de opvatting van de Staat en van Tele2 dat KPN niet heeft voldaan aan de in paragraaf 4.1 van het Beschrijvend Document gestelde als uitsluitingsgrond op te vatten eis om als inschrijver te voldoen aan de vigerende regelgeving. De uitsluitingsgronden zijn limitatief vermeld in paragraaf 8.2 van bedoeld document en de eis om te voldoen aan de thans vigerende regelgeving is daarin niet opgenomen. Voor zover het Ministerie beoogde om die eis als uitsluitingsgrond toe te passen had dit in laatstgenoemde paragraaf uitdrukkelijk opgenomen moeten worden, waarbij de voorzieningenrechter in het midden laat de vraag of het gesloten stelsel van uitsluitingsgronden daaraan in de weg staat. KPN behoefde dus in ieder geval niet te begrijpen dat deze eis door het Ministerie zou (kunnen) worden gehanteerd als uitsluitingsgrond. Die eis mag dan ook niet als zodanig worden toegepast. De verweren van de Staat c.q. van Tele2 verwerpt de voorzieningenrechter. Aan het ter zitting van de voorzieningenrechter gedane beroep op de door KPN ingevulde en ondertekende "Eigen verklaring omstandigheden", zoals bedoeld in paragraaf 8.2.2, onder a, van het Beschrijvend Document, gaat de voorzieningenrechter voorbij. Er is geen sprake van het niet indienen van zo'n verklaring en het niet nakomen van een in die verklaring op zich genomen verplichting leidt niet tot uitsluiting, maar mogelijk tot schadeplichtigheid jegens de aanbestedende dienst c.q. de opdrachtgever. De voorzieningenrechter komt tot de conclusie dat KPN ten onrechte is uitgesloten van de aanbesteding.

Hij acht niet uitgesloten dat door KPN in een cruciale fase van de aanbesteding de eerlijke concurrentie is verstoord en de afzonderlijke (kandidaat) inschrijvers ongelijke kansen hadden, zodat ten tijde van de inschrijvingen geen "level playing field" aanwezig was. Dit brengt mee dat de opdracht aan de hand van de huidige inschrijvingen ook niet rechtmatig aan KPN kan worden gegund. Het staat het Ministerie vrij over te gaan tot heraanbesteding, maar een daarop gerichte vordering is niet bij de voorzieningenrechter ingesteld. Ook kan de beslissing over heraanbesteding worden uitgesteld, maar een verplichting daartoe is er niet. Er is geen grond voor een rechterlijk bevel om de uitkomst van de bestuursrechtelijke procedure af te wachten, aldus de voorzieningenrechter."

1.16 De Staat en Tele2 hebben ieder voor zich spoedappel tegen het vonnis van de voorzieningenrechter ingesteld. De Staat heeft elf grieven aangevoerd, Tele2 negen. KPN heeft in beide zaken de grieven bestreden en heeft harerzijds incidenteel appel ingesteld. De Staat en Tele2 hebben de incidentele grieven bestreden. Nadat partijen de zaak op 11 maart 2011 hadden doen bepleiten, heeft het hof op 12 april 2011 in beide zaken één arrest gewezen en bij dit arrest, voor zover dit de zaak tussen de Tele2 en KPN betreft (door het hof aangeduid als "zaak II"), het bestreden vonnis bekrachtigd en in het dictum na het eerste gedachtestreepje het navolgende tussengevoegd:

"- bepaalt dat indien de Staat het Cluster Vast in het kader van OT2010 wil gunnen, hij dat niet aan een ander zal doen dan aan KPN;".

Voorts heeft hof het in hoger beroep meer of anders door KPN gevorderde afgewezen, Tele2 in de kosten van het hoger beroep veroordeeld en het arrest ten aanzien van die proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.17 Zowel de Staat als Tele2 heeft tijdig en regelmatig(3) beroep in cassatie tegen het arrest van het hof doen instellen. Ook in zaak 11/02844, die het cassatieberoep van de Staat betreft, zal ik heden (afzonderlijk) concluderen. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna Tele2 nog heeft gerepliceerd.

2. Latere ontwikkelingen

2.1 Zoals in de schriftelijke toelichtingen van mr. Tjon-En-Fa respectievelijk de mrs. Heering en Van den Eshof onder 2 respectievelijk 10-14 is uiteengezet en overigens uit recente rechterlijke uitspraken kenbaar is, hebben zich na het bestreden arrest en na het uitbrengen van de cassatiedagvaarding belangrijke ontwikkelingen met betrekking tot de litigieuze aanbesteding voorgedaan. Die ontwikkelingen werpen ander licht op het belang van partijen bij de uitkomst van het onderhavige geding in cassatie.

2.2 Bij brief van 8 juli 2011 heeft het Ministerie aan Tele2 bericht dat de aanbesteder zijn voorlopige gunningsbeslissing van 4 november 2010 intrekt en voornemens is de opdracht alsnog aan KPN te gunnen; aan deze brief ging een door de Staat en KPN op 5 juli 2011 gesloten vaststellingsovereenkomst vooraf(4).

2.3 De voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage heeft op vordering van Tele2 bij vonnis van 28 september 2011(5) de Staat bevolen (i) zijn voornemen om de opdracht thans aan KPN te gunnen in te trekken en (ii) tot heraanbesteding over te gaan indien hij de opdracht in de markt wil zetten vóórdat onherroepelijk op de bezwaren tegen het eerste deelbesluit van de OPTA (dat van 13 oktober 2010; zie hiervóór onder 1.8) en tegen het tweede deelbesluit van de OPTA (dat inmiddels op 1 juli 2011 was genomen en waarbij de OPTA had vastgesteld dat KPN ook de transparantieverplichting zoals vervat in het VT-besluit had geschonden) is beslist.

2.4 Bij besluit van 16 december 2011 heeft de OPTA KPN (onder gegrondverklaring van het bezwaar van Tele2 tegen het besluit van de OPTA van 13 oktober 2010, voor zover de OPTA daarbij het verzoek van Tele2 om handhavend tegen de overtreding door KPN van de op haar rustende non-discriminatieverplichting op te treden, had afgewezen) alsnog de last onder dwangsom opgelegd haar bieding van 30 juli 2010 in het kader van de aanbesteding van vaste telefoniediensten door de Staat onder de naam OT2010 in te trekken. Bij uitspraak van 6 februari 2012(6) heeft de voorzieningenrechter van het CBb het verzoek van KPN om een voorlopige voorziening ter zake afgewezen.

2.5 Bij arrest van 10 april 2012(7) heeft het hof 's-Gravenhage het hiervóór (onder 2.3) genoemde vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage vernietigd. Daarbij nam het hof onder meer in aanmerking dat KPN bij akte had gesteld dat zij als gevolg van de haar opgelegde last onder dwangsom en de weigering door de voorzieningenrechter van het CBb van de door haar gevorderde voorziening ervoor had gekozen "de geldigheid van haar inschrijving niet verder meer te verlengen", en dat KPN haar principale appel had ingetrokken. Voorts betrok het hof in zijn oordeel dat de Staat bij akte had aangevoerd dat hij van KPN een brief had gekregen waarin KPN stelt haar inschrijving in te trekken, en dat hij inmiddels had besloten zijn eerdere beslissing tot het gunnen van de opdracht aan KPN in te trekken en die opdracht (alsnog) aan Tele2 te gunnen. Nu Tele2 haar oorspronkelijke vorderingen tegen de toewijzing waarvan het principale appel van de Staat zich richtte, had ingetrokken, trof dit appel volgens het hof doel en heeft het hof om die reden het bestreden vonnis vernietigd. Het incidentele appel van Tele2, dat nog slechts de beperkte vordering betrof "dat het uw Hof behage bij arrest (...) de grieven van de Staat (...) te verwerpen en het vonnis (...) te vernietigen en, opnieuw rechtdoende (...) te bepalen dat de Opdracht aan geen ander dan aan Tele2 wordt gegund, (...) althans - subsidiair - zodanige voorziening te treffen als passend wordt geacht in het licht van de stellingen en bovenstaande vordering van Tele2 (waaronder begrepen een oordeel dat de Opdracht thans rechtmatig aan Tele2 kan worden gegund (...))", is door het hof bij gebrek aan belang verworpen, nu de Staat voornemens is de opdracht thans aan Tele2 te gunnen, en niet is gesteld of gebleken dat andere belanghebbenden daartegen in kort geding zijn opgekomen.

2.6 Aan de website van OT2010(8) ontleen ik het navolgende persbericht van 18 april 2012:

"Staat gunt cluster Vast aan Tele2

18 april 2012 | Algemeen

Op dinsdag 10 april jl. heeft het gerechtshof van Den Haag uitspraak gedaan in het hoger beroep rond het cluster Vast. Op basis van die uitspraak zal de Staat de opdracht voor het cluster Vast definitief gunnen aan Tele2. De ondertekening van het contract met Tele2 zal naar verwachting op korte termijn plaatsvinden."

2.7 Alhoewel de betrokkenheid van Tele2 bij het onderhavige geschil hieruit voortkomt dat haar in eerste aanleg is toegestaan zich aan de zijde van de Staat te voegen, kan over haar ontvankelijkheid in haar (zelfstandige) cassatieberoep, ongeacht de uitkomst van het cassatieberoep van de Staat in zaak 11/02844, geen twijfel bestaan(9). Door de geschetste ontwikkelingen is het belang van Tele2 bij haar cassatieberoep echter gereduceerd tot het enkele belang bij aantasting van de door het hof uitgesproken proceskostenveroordeling. Met de intrekking van de inschrijving van KPN, wat daarvan overigens zij, is de grondslag aan de discussie over het terzijde leggen van die inschrijving en het mogelijk in die inschrijving gelegen obstakel voor een gunning van de opdracht aan Tele2 komen te ontvallen. Voorts vloeit uit de laatste uitspraak van de voorzieningenrechter, te weten het arrest van het hof 's-Gravenhage van 10 april 2012, voort dat evenmin nog sprake is van een verplichting tot heraanbesteding, vooraleer de Staat de opdracht (aan Tele2) kan gunnen. Bij dat arrest werd immers de vernietiging uitgesproken van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage van 28 september 2011, dat tot een heraanbesteding verplichtte, althans in het geval dat de Staat de opdracht zou willen gunnen voordat definitief op de bezwaren tegen de beide deelbesluiten van de OPTA zou zijn beslist (en waarbij de voorzieningenrechter de Staat overigens al had bevolen het op dat moment bestaande voornemen de opdracht alsnog aan KPN te gunnen, in te trekken). Het is slechts met het oog op dat resterende (kosten)belang dat ik de cassatieklachten van Tele2 niettemin bespreek.

3. Inleiding

3.1 De feiten die aan het onderhavige geschil ten grondslag liggen, zijn in een recente noot bij een uitspraak van het CBb als volgt kort samengevat(10):

"Op verzoek van KPN's retailafdeling heeft KPN ten behoeve van de aanbesteding OT2010 een actietarief geïntroduceerd voor het gebruik van het KPN-netwerk ("WLR-tarief"). Dit tarief brengt KPN ook in rekening aan andere aanbieders van vaste telefonie die voor hun diensten gebruik moeten maken van het KPN-netwerk, zoals TELE2. Het actietarief werd op 27 juli 2010 aan KPN retail bekendgemaakt. Op 30 juli om 11.00 uur werden het actietarief en een deel van de voorwaarden via een e-mailnieuwsbrief ook aan andere telefonieaanbieders, waaronder TELE2, bekendgemaakt. KPN heeft het actietarief betrokken in haar inschrijving voor OT2010, die zij op 30 juli 2010 om 11.34 uur deed. TELE2 heeft het actietarief door de late bekendmaking niet in haar inschrijving van 29 juli 2010 kunnen betrekken. Het Ministerie van Binnenlandse Zaken heeft in augustus 2010 bericht voornemens te zijn de opdracht aan KPN te gunnen omdat haar inschrijving de economisch meest voordelige was."

Dat KPN het bedoelde actietarief daadwerkelijk in haar inschrijving heeft betrokken, in die zin dat zij de daarin geoffreerde prijs op dat actietarief heeft gebaseerd, ligt in elk geval niet ten grondslag aan het litigieuze besluit van 4 november 2010(11). Daaraan ontleen ik de navolgende passage:

"Uitsluitend ten overvloede wijzen wij nog op het volgende. Als gezegd moeten wij er vanuit gaan dat de gezonde concurrentie niet is gewaarborgd bij schending van een door OPTA opgelegde verplichting. In dit geval laat zich bovendien niet uitsluiten dat de schending door KPN van de non-discriminatieverplichting heeft geleid tot verstoring van de concurrentie. Hierbij is relevant dat KPN heeft erkend dat zij in haar interne proces voorafgaand aan de inschrijving op Cluster Vast berekeningen heeft uitgevoerd met de WLR-kortingsregeling. Uit het besluit van OPTA kan worden opgemaakt dat dit op 28 juli 2010 heeft plaatsgevonden en daarmee voordat deze kortingsregeling aan andere (externe) wholesaleafnemers bekend was gemaakt. Dat betekent ook dat KPN op het moment dat zij haar inschrijving indiende wist van de WLR-kortingsregeling, terwijl andere marktpartijen dat op zijn vroegst konden weten één uur voordat de inschrijvingstermijn sloot (en dan alleen nog als zij toevallig de website van KPN zouden bezoeken). Niet alleen is daarmee andere inschrijvers de mogelijkheid ontnomen om de WLR kortingsregeling in hun inschrijvingen mee te nemen, terwijl KPN wel de mogelijkheid had dat te doen, wat de andere inschrijvers niet konden weten. Bovendien had KPN Retail de wetenschap dat haar concurrenten de WLR kortingsregeling niet in hun inschrijving konden meenemen."

3.2 Kort nadat OPTA de handelwijze van KPN had gekwalificeerd als een overtreding van de non-discriminatieverplichting die met betrekking tot het proces van informatieverstrekking aan haar is opgelegd, heeft het Ministerie zijn voornemen om de opdracht aan KPN te gunnen, ingetrokken. Het Ministerie deed dat (in zijn brief van 4 november 2010; zie hiervóór onder 1.10) in bewoordingen die geen andere conclusie toelaten dan dat die intrekking berustte op de gedachte dat, door deze overtreding te plegen, "KPN niet voldoet aan de in het Beschrijvend Document opgenomen duidelijke eis dat zij uitdrukkelijk de plicht heeft om te voldoen aan de vigerende regelgeving" en dat "(h)et niet voldoen aan deze eis (...) met zich (brengt) dat KPN niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht voor Cluster Vast, zodat wij de inschrijving van KPN op Cluster Vast terzijde dienen te leggen." De inschrijving van KPN werd terzijde gelegd, niet omdat aan die inschrijving iets mankeerde, maar omdat de inschrijver iets had gedaan waardoor hij volgens het Beschrijvend Document niet voor gunning van de opdracht in aanmerking kwam. In dit verband wijs ik erop dat de brief van 4 november 2010 nadrukkelijk onderscheidt tussen de plicht van de inschrijver om aan de vigerende regelgeving te voldoen en de verplichting dat de inschrijving aan de vigerende regelgeving moet doen voldoen ("(...) dat het uitdrukkelijk de plicht is van de inschrijver om aan de vigerende regelgeving te voldoen. Deze verplichting geldt dus uitdrukkelijk naast de eveneens in het Beschrijvend Document opgenomen verplichting dat de inschrijving aan de vigerende regelgeving moet (vol)doen"). Volgens het Ministerie was de eerste plicht (die van de inschrijver) geschonden, met als gevolg dat KPN als inschrijver van gunning van de opdracht was uitgesloten.

3.3 Het Europese aanbestedingsrecht kent zogenaamde uitsluitingsgronden. Dat zijn gronden die de aanbieder betreffen en diens uitsluiting van deelneming aan aanbestedingen in het algemeen kunnen rechtvaardigen(12). De uitsluitingsgronden zijn in Richtlijn 2004/18/EG(13) geregeld onder de kop "Kwalitatieve selectiecriteria" (art. 45-52). Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen dwingende en facultatieve uitsluitingsgronden. Art. 45 lid 1 bevat Pro de dwingende uitsluitingsgronden ("wordt uitgesloten"). Art. 45 lid 2 bevat Pro de facultatieve uitsluitingsgronden ("kan worden uitgesloten"). In beide bepalingen is opgenomen dat "(d)e lidstaten (...) overeenkomstig hun nationaal recht en onder eerbiediging van het communautair recht de voorwaarden voor de toepassing van dit lid (bepalen)". De dwingende en facultatieve uitsluitingsgronden zijn vrijwel woordelijk overgenomen in art. 45 Bao Pro. In het onderhavige geval zouden vooral de uitsluitingsgronden van art. 45 lid Pro 3, aanhef en onder c) en d), van belang kunnen zijn:

"3. Een aanbestedende dienst kan van deelneming aan een overheidsopdracht uitsluiten iedere ondernemer:

(...)

c. jegens wie een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde volgens de op hem van toepassing zijnde wet- of regelgeving van een lidstaat van de Europese Unie is gedaan, waarbij een delict is vastgesteld dat in strijd is met zijn beroepsgedragsregels;

d. die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op een grond die de aanbestedende dienst aannemelijk kan maken.

(...)"

3.4 De OPTA heeft weliswaar een overtreding vastgesteld van de op KPN rustende non-discriminatieverplichting, maar daargelaten of een dergelijke overtreding een "delict"(14) in de zin van de geciteerde bepaling oplevert (overtreding van voorschriften van de OPTA als die welke in de onderhavige zaak aan de orde zijn en op hoofdstuk 6a van de Telecommunicatiewet berusten, worden bestuursrechtelijk gesanctioneerd en kunnen tot een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom leiden; zie in het bijzonder hoofdstuk 15 Telecommunicatiewet), is van vaststelling daarvan bij een rechterlijke uitspraak (ten gronde) met kracht van gewijsde(15) niet gebleken, en was daarvan in elk geval geen sprake op het moment dat de Staat (op 4 november 2010) tot uitsluiting van KPN besloot: de voorzieningenrechter van het CBb heeft eerst op 20 december 2010 in kort geding ten nadele van KPN beslist door het verzoek tot schorsing van het besluit van de OPTA van 13 oktober 2010 af te wijzen.

3.5 De eis van een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde geldt niet voor de uitsluitingsgrond, in het hiervóór (onder 3.3) weergegeven citaat opgenomen onder d. Het begrip "ernstige fout" is niet nader gedefinieerd. Aanbestedende diensten zijn vrij daaraan zelf invulling te geven(16). Voor aanbestedingen door de Rijksoverheid in de BIBOB-sectoren is die invulling gegeven in de Beleidsregels integriteit en uitsluiting bij aanbestedingen in BIBOB-sectoren(17). Volgens art. 6, aanhef en onder e, van deze regels geldt in elk geval als ernstige fout "het opgelegd hebben gekregen van een boete of last onder dwangsom in de zin van artikel 56, eerste lid, van de Mededingingswet". Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys betogen echter, mede onder verwijzing naar punt 43 van de considerans van Richtlijn 2004/18/EG(18), dat de onderlinge samenhang van de in art. 45 lid 3 Bao Pro opgenomen gronden sub c) en sub d) eraan in de weg staat dat een enkele veroordeling door de NMa waartegen nog beroep openstaat of aanhangig is, als uitsluitingsgrond wordt gehanteerd, daar waar voor de toepassing van de uitsluitingsgrond sub c) een in kracht van gewijsde gegaan strafrechtelijk vonnis is vereist(19). Wat er van dit alles zij, van een (door de OPTA oplegde) boete of last onder dwangsom was ten tijde van de litigieuze uitsluiting geen sprake.

3.6 De opsomming van uitsluitingsgronden in Richtlijn 2004/18/EG (en in het Bao) is uitputtend. Lidstaten mogen geen andere uitsluitingsgronden vaststellen dan de in de Richtlijn genoemde(20). Dit uitgangspunt van een limitatieve opsomming is echter gerelativeerd in het Michaniki-arrest(21). Daarin overwoog het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (inmiddels: van de Europese Unie, hierna: HvJ EG/EU) met betrekking tot art. 24 lid 1 Richtlijn Pro 93/37/EEG(22) (de "voorganger" van art. 45 lid 2 Richtlijn Pro 2004/18/EG):

"42. Met de Raad van de Europese Unie moet dienaangaande erop worden gewezen dat de aanpak van de gemeenschapswetgever erin bestond om enkel uitsluitingsgronden op te nemen die waren gebaseerd op de objectieve vaststelling van feiten of specifieke gedragingen van de betrokken aannemer, waardoor zijn professionele rechtschapenheid in opspraak raakt of zijn economische of financiële vermogen om de werkzaamheden uit hoofde van de overheidsopdracht waarop hij heeft ingeschreven tot een goed einde te brengen, in twijfel wordt getrokken.

43. In die omstandigheden moet art. 24, eerste alinea, van Richtlijn 93/37 aldus worden opgevat dat daarin limitatief de gronden worden opgesomd waarmee de uitsluiting van een aannemer van deelneming aan een opdracht kan worden gerechtvaardigd om op objectieve gegevens gebaseerde redenen die verband houden met zijn professionele kwaliteiten. Dit artikel staat derhalve eraan in de weg dat de lidstaten of de aanbestedende diensten de daarin opgenomen lijst aanvullen met andere uitsluitingsgronden die zijn gebaseerd op criteria inzake de professionele bekwaamheid (...).

44. De limitatieve opsomming in art. 24, eerste alinea, van Richtlijn 93/37 sluit evenwel niet de bevoegdheid van de lidstaten uit om materieelrechtelijke voorschriften te handhaven of uit te vaardigen waarmee onder meer moet worden gewaarborgd dat ter zake van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling en het daaruit voortvloeiende beginsel van transparantie in acht worden genomen, die voor de aanbestedende diensten bij elke procedure voor het plaatsen van een dergelijke opdracht gelden (...).

45. Deze beginselen, die onder meer betekenen dat de inschrijvers zich in een gelijke positie moeten bevinden, zowel in de fase van voorbereiding van hun aanbiedingen als bij de beoordeling ervan door de aanbestedende dienst (...), vormen namelijk de grondslag van de richtlijnen inzake de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten (...), en de plicht van de aanbestedende diensten om de eerbiediging daarvan te verzekeren beantwoordt aan de hoofddoelstelling van die richtlijnen (...).

46. Art. 6, lid 6, van Richtlijn 93/37 preciseert voorts dat de aanbestedende diensten ervoor zorgen dat er geen discriminatie tussen leveranciers plaatsvindt.

47. Hieruit volgt dat een lidstaat, naast de in art. 24, eerste alinea, van Richtlijn 93/37 limitatief opgesomde uitsluitingsgronden die zijn gebaseerd op objectieve overwegingen van beroepsbekwaamheid, uitsluitingsmaatregelen mag vaststellen waarmee moet worden gewaarborgd dat in het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers alsmede het beginsel van transparantie in acht worden genomen.

48. Overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel, dat een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht is (...), mogen dergelijke maatregelen evenwel niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken (...).

49. Gelet op hetgeen voorafgaat, moet op de eerste vraag worden geantwoord dat art. 24, eerste alinea, van Richtlijn 93/37 aldus moet worden uitgelegd dat het een limitatieve opsomming bevat van de op objectieve overwegingen van beroepsbekwaamheid gebaseerde gronden waarmee de uitsluiting van een aannemer van deelneming aan een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kan worden gerechtvaardigd. Deze richtlijn staat echter niet eraan in de weg dat een lidstaat andere uitsluitingsmaatregelen vaststelt die beogen te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en het beginsel van transparantie in acht worden genomen, op voorwaarde dat dergelijke maatregelen niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken."

3.7 Om verschillende redenen is onzeker of in het onderhavige geval, waarin KPN, naar vaststelling van de OPTA, een op haar rustende non-discriminatieverplichting heeft geschonden, de door het HvJ EG/EU geopende mogelijkheid van "andere uitsluitingsmaatregelen" ruimte laat KPN op die grond als inschrijver uit te sluiten.

3.8 In de eerste plaats geldt het limitatieve karakter van de opsomming in de Richtlijn onverkort voor wat het HvJ EG/EU in het hierboven geciteerde punt 42 van het Michaniki-arrest heeft aangeduid als uitsluitingsgronden, "gebaseerd op de objectieve vaststelling van feiten of specifieke gedragingen van de betrokken aannemer, waardoor zijn professionele rechtschapenheid in opspraak raakt of zijn economische of financiële vermogen om de werkzaamheden uit hoofde van de overheidsopdracht waarop hij heeft ingeschreven tot een goed einde te brengen, in twijfel wordt getrokken". Ruimte bestaat slechts voor andere uitsluitingsmaatregelen "waarmee moet worden gewaarborgd dat in het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers alsmede het beginsel van transparantie in acht worden genomen". Gelet op die formulering (en gelet op het feit dat het Michaniki-arrest een preventieve en categorische uitsluiting betrof van in de media-sector werkzame personen en nauw aan zulke personen gelieerde derden van overheidsaanbestedingen(23)) spreken Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys in verband met de "andere uitsluitingsmaatregelen" mijns inziens terecht van "maatregelen (...) met een voorzorgskarakter"(24). Nog daargelaten dat, waar het HvJ EG/EU in punt 44 spreekt van een "bevoegdheid van de lidstaten", bovendien de vraag rijst of het formuleren van "andere uitsluitingsgronden" niet aan de nationale regelgever is voorbehouden (en daarom aan een individuele aanbestedende dienst niet vrijstaat)(25), meen ik dat de litigieuze uitsluiting veeleer verband houdt met de limitatief in de Richtlijn opgesomde uitsluitingsgronden dan met de daarbuiten toegelaten uitsluitingsgronden met een voorzorgskarakter. Uitsluiting van KPN vanwege de door haar gepleegde overtreding van de op haar rustende non-discriminatieverplichting is immers, evenals de limitatief opgesomde uitsluitingsgronden, gebaseerd op de objectieve vaststelling van een specifieke gedraging van KPN, die, zo zou men kunnen zeggen, afbreuk heeft gedaan aan haar professionele rechtschapenheid. In die zin is er een zeker verband met de uitsluitingsgronden van art. 45 lid 2 Richtlijn Pro 2004/18/EG, met name die onder c) en d):

"c) jegens wie een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde volgens de wetgeving van het land is gedaan, waarbij een delict is vastgesteld dat in strijd is met zijn beroepsgedragsregels;

d) die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken;"

De litigieuze uitsluiting is zozeer verwant aan de in de Richtlijn opgesomde uitsluitingsgronden, dat zij zich naar mijn mening niet (als een wezenlijk daarvan verschillende voorzorgsmaatregel) aan het limitatieve karakter van die opsomming kan onttrekken.

3.9 In de tweede plaats stelt het HvJ EG/EU de eis dat "andere uitsluitingsmaatregelen" niet verder mogen gaan dan noodzakelijk is om het daarmee nagestreefde doel (kort gezegd de inachtneming van de beginselen van gelijkheid en transparantie) te bereiken. Door de overtreding van KPN deed zich de situatie voor dat slechts de inschrijving van KPN berustte of althans kon berusten op het toepasselijke (lagere) WLR-actietarief en de inschrijvingen van haar concurrenten niet, doordat het (lagere) WLR-actietarief niet tijdig en adequaat aan die concurrenten was bekendgemaakt. Men kan zich afvragen of uitsluiting van KPN geschikt en noodzakelijk was om alsnog een gelijke behandeling van de inschrijvers te bewerkstelligen. Uitsluiting van KPN zou in die zin tot een gelijke behandeling van de overblijvende inschrijvers leiden dat deze (zonder onderscheid) hun inschrijvingen op een te hoog WLR-tarief (in plaats van op het toepasselijke en lagere WLR-actietarief) zouden hebben gebaseerd. Een na te streven gelijkheid van de overblijvende inschrijvers, in die zin dat zij hun inschrijvingen aan het in werkelijkheid geldende en lagere tarief hadden kunnen aanpassen, had mijns inziens meer voor de hand gelegen. Dat geldt ook vanuit het perspectief van de aanbestedende dienst, die na uitsluiting van KPN de opdracht immers diende te gunnen op basis van inschrijvingen waarvan vaststond dat zij op een te hoge inschatting van de WLR-kosten waren gegrond(26). Ten slotte lag een heraanbesteding ook daarom meer in de rede, omdat gelijkheid niet alleen jegens de overblijvende inschrijvers, maar ook jegens potentiële inschrijvers dient te worden betracht. Bij voorbaat kan immers niet worden uitgesloten dat gegadigden die van inschrijving hebben afgezien, mogelijk wel zouden hebben ingeschreven, als zij tijdig van de gelding van het lagere WLR-actietarief op de hoogte zouden zijn geweest(27).

3.10 In de derde plaats is van belang dat, als in het onderhavige geval een "andere uitsluitingsgrond" al toelaatbaar was, een dergelijke uitsluitingsgrond ook daadwerkelijk had moeten zijn "geactiveerd" door opname in de regelgeving en in de aanbestedingsstukken, of althans uitsluitend in de aanbestedingsstukken, aangenomen al dat het individuele aanbestedende diensten vrijstaat om zelf "andere uitsluitingsgronden" zoals bedoeld in het Michaniki-arrest te formuleren(28). Overigens zullen ook de facultatieve uitsluitingsgronden van art. 45 lid 2 onder Pro c en d Bao in de aanbestedingsstukken moeten zijn opgenomen, als de aanbestedende dienst die gronden op de aanbesteding van toepassing wil laten zijn. Het facultatieve karakter van deze uitsluitingsgronden houdt mijns inziens niet in dat een aanbestedende dienst in voorkomend geval (ex post) ervoor kan kiezen die uitsluitingsgronden wel of niet toe te passen zonder deze op voorhand van toepassing te hebben verklaard. Het facultatieve karakter van deze uitsluitingsgronden houdt in dat de aanbestedende dienst achteraf ervoor kan kiezen die gronden wel of niet van toepassing te verklaren, aan welke keuze de aanbestedende dienst vervolgens echter is gebonden(29).

3.11 Hoofdstuk 4 van het Beschrijvend Document luidt als volgt:

"4. INVLOED VERANDERENDE WET- EN REGELGEVING

4.1 Algemeen

4.2 Toekomstige ontwikkelingen

Zoals bekend stelt de OPTA regelmatig nieuwe regelingen vast onder andere om de mededinging op de telecommunicatiediensten en een goede kwaliteit van telecommunicatiedienstverlening te blijven waarborgen. Door het continue toezicht van de OPTA, kunnen regelingen ook tijdens de looptijd van de OT2010-overeenkomsten geïntroduceerd worden. Als een regeling van kracht wordt die van toepassing is op de diensten die onderdeel zijn van de Overeenkomst, dient de Opdrachtnemer deze regelingen toe te passen op haar diensten voor zover deze verplichtend zijn, of dient de Opdrachtnemer in voorkomende gevallen andere Aanbieders in staat te stellen haar diensten zodanig aan te passen dat deze andere Aanbieders deze diensten in lijn met de nieuwe regelingen kan aanbieden."

Uit het gestelde onder 4.1 kan niet worden gelezen dat, als KPN niet aan de op haar rustende non-discriminatieverplichting zou voldoen, zulks zou gelden, hetzij als één van de in art. 45 lid 3 Bao Pro genoemde gronden voor uitsluiting (in het bijzonder als "ernstige fout"(31)), hetzij als een "andere" grond voor uitsluiting, zoals bedoeld in het Michaniki-arrest. Dat, zoals onder 4.1 vermeld, het uitdrukkelijk de plicht is van de inschrijver aan de vigerende regelgeving te voldoen, is (vanzelfsprekend) juist (en geldt ook zonder uitdrukkelijke vermelding in de aanbestedingsstukken), maar maakt het voorgaande niet anders. Dat, zoals voorts onder 4.1 vermeld, een inschrijving die niet aan de geldende regelgeving voldoet, niet geldig is, heeft niets van doen met een uitsluiting van de inschrijver, waarvan in casu sprake was (zie de brief van het Ministerie van 4 november 2010: ("(...) dat het uitdrukkelijk de plicht is van de inschrijver om aan de vigerende regelgeving te voldoen. Deze verplichting geldt dus uitdrukkelijk naast de eveneens in het Beschrijvend Document opgenomen verplichting dat de inschrijving aan de vigerende regelgeving moet (vol)doen" en "Het niet voldoen aan deze eis (de verplichting voor KPN zich te houden aan de geldende regelgeving; LK) brengt met zich dat KPN niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht voor Cluster Vast, zodat wij de inschrijving van KPN op Cluster Vast terzijde dienen te leggen."). Het gestelde onder 4.2 betreft, zoals het tussenkopje vermeldt, slechts toekomstige ontwikkelingen en kan al om die reden geen grond bieden een inschrijver van de aanbesteding uit te sluiten.

3.12 In paragraaf 8.2.2 van het Beschrijvend Document zijn de "Minimumeisen (uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen)" opgenomen. De paragraaf omvat een korte inleiding en zeven onderdelen, aangeduid met de letters a-g. De inleiding luidt als volgt:

"Hieronder staan de minimum selectie-eisen voor de Inschrijver beschreven. De Inschrijver dient alle gegevens volledig en juist aan te leveren. Voor de verklaringen/bewijsstukken geldt dat indien ze niet aangeleverd (kunnen) worden of niet recent zijn, dit een reden is om de Inschrijving van de Inschrijver af te wijzen. (...)"

Onderdeel a ("Verklaring artikel 45 Bao Pro") verlangt invulling van een "Eigen verklaring omstandigheden":

"De Inschrijver dient de in Bijlage E, Formulier II: "Eigen verklaring omstandigheden" in te vullen en te ondertekenen. Indien de Inschrijver in de omstandigheden verkeert zoals onder één of meerdere van de punten in deze verklaring, wordt de ingediende Inschrijving door de Aanbesteder afgewezen. De Aanbesteder behoudt zich het recht voor om in een latere fase alsnog te verzoeken binnen 10 kalenderdagen officiële bewijsstukken/verklaringen te overleggen. Indien deze bewijsstukken niet overeenkomen met hetgeen in deze verklaring wordt verklaard, dan wordt de betreffende Inschrijver uitgesloten van de gunning zonder enig recht op vergoeding van welke kosten dan ook."

Deze verklaring houdt onder andere het volgende in:

"Inschrijver is verplicht:

(...)

- zich in het algemeen te onthouden van elk gedrag dat schadelijk is of kan zijn voor de vrije of eerlijke mededinging in de aanbestedingsprocedure."

Het geciteerde onderdeel a van paragraaf 8.2.2 van het Beschrijvend Document en de geciteerde passage uit de tekst van Formulier II ("Eigen verklaring omstandigheden")(32) laten zich mijns inziens niet zonder meer met elkaar in verband brengen. De Eigen verklaring omstandigheden is aldus opgebouwd dat de inschrijver (i) onder punt 1 ("1. met betrekking tot geheimhouding/publiciteit en taal") verplichtingen op zich neemt met betrekking tot geheimhouding van in het kader van de aanbesteding verkregen informatie en het niet geven van publiciteit aan het project en zich akkoord verklaart met de Nederlandse taal als voertaal, (ii) onder 2 ("2. met betrekking tot artikel 45 lid Pro 1, Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO)"), 3 ("3. met betrekking tot artikel 45 lid Pro 3, Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO)") en 4 ("4. met betrekking tot artikel 6 van Pro de Beleidsregel Integriteit en uitsluitingen bij aanbestedingen in BIBOB-sectoren") verklaart - kort gezegd - dat zich bepaalde omstandigheden niet voordoen, waarna (iii) een niet afzonderlijk genummerd tekstdeel volgt, volgens welk tekstdeel "(d)e inschrijver is verplicht" zich - kort gezegd - van een vijftal gedragingen te onthouden, waaronder "elk gedrag dat schadelijk is of kan zijn voor de vrije en eerlijke mededinging in de aanbestedingsprocedure". Het ligt, gelet op de opbouw van de "Eigen verklaring omstandigheden", voor de hand de mededeling in het Beschrijvend Document dat, "(i)ndien de Inschrijver in de omstandigheden verkeert zoals onder één of meerdere van de punten in deze verklaring, (...) de ingediende Inschrijving door de Aanbesteder (wordt) afgewezen", in verband te brengen met het "verklarende" gedeelte van het formulier, te weten de punten 2, 3 en 4 daarvan, in de opschriften waarvan ook uitdrukkelijk wordt verwezen naar de bepalingen in het Bao en de Beleidsregels integriteit en uitsluiting bij aanbestedingen in BIBOB-sectoren, waarin de uitsluitingsgronden regeling hebben gevonden. Het tekstgedeelte dat aanvangt met "Inschrijver is verplicht" bevat geen omschrijving van omstandigheden, maar een omschrijving van een verplichting van de inschrijver zich van bepaalde gedragingen te onthouden. Anders dan de Staat in zijn appeldagvaarding onder 3.14 lijkt te verdedigen, kan een schending van die verplichting ten slotte evenmin als het afleggen van een onjuiste verklaring worden aangemerkt. Nog daargelaten of het afleggen van een onjuiste verklaring aan het niet-afleggen van de verlangde verklaring kan worden gelijkgesteld (volgens de inleiding van paragraaf 8.2.2 volgt uitsluiting van de inschrijver als de verklaring niet wordt aangeleverd), blijft de verklaring dat op de inschrijver een bepaalde verplichting rust, immers juist, ook in het geval dat de inschrijver zich feitelijk niet naar die verplichting gedraagt.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1 Tele2 heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel, dat door een uitvoerige inleiding wordt voorafgegaan, omvat vier onderdelen (I-IV), waarvan de onderdelen I-III steeds uit meer subonderdelen bestaan.

4.2 Onderdeel I is gericht tegen de rov. 7.2-7.3:

"7.2 In de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (hierna: Wira) is geregeld dat op het moment waarop de betrokken inschrijvers door de aanbestedende dienst in kennis gesteld worden van de gunningsbeslissing, zij ook alle relevante informatie ontvangen om een doeltreffend beroep te kunnen instellen. Een samenvattende beschrijving van de relevante redenen is daartoe onvoldoende. De gunningsbeslissing dient transparant te worden gemotiveerd. In artikel 6 van Pro de Wira is dit aldus tot uitdrukking gebracht dat de mededeling van een gunningsbeslissing aan iedere inschrijver of gegadigde de relevante redenen bevat voor die beslissing. Dit brengt mee dat het een aanbestedende dienst in beginsel niet geoorloofd is om na de in artikel 6 bedoelde Pro mededeling (alsnog) te komen met (een) andere (relevante) reden(en) voor de gunningsbeslissing. Een reden om niet aan dit beginsel de hand te houden is niet aangevoerd.

7.3 Het hof zal dus slechts acht slaan op de in de brief van 4 november 2010 verwoorde redenen voor de gunningsbeslissing, te weten hetgeen in de eerste alinea van paragraaf 4.1 is bepaald, in combinatie met het bepaalde in paragraaf 4.2, van hoofdstuk 4. 'Invloed veranderende wet- en Regelgeving' van het Beschrijvend Document. In deze paragrafen zijn aanwijzingen te lezen dat voor aanbieders van telecommunicatiediensten regels gelden die (in breder verband) kunnen wijzigen en dat deze regels zullen moeten worden toegepast door inschrijvers c.q. (toekomstige) opdrachtnemers in geval van toekomstige wet- en regelgeving. De gekozen formulering biedt geen enkel aanknopingspunt om daarin (een) verplichting(en) te lezen die, indien deze niet in acht is/zijn genomen tijdens de aanbesteding, leidt/leiden tot uitsluiting van gunning van de opdracht (terzijdelegging van de inschrijving). Het hof onderschrijft de overwegingen van de voorzieningenrechter dienaangaande in zijn rechtsoverwegingen 4.4 en 4.5 van het bestreden vonnis. (De in deze brief ten overvloede genoemde omstandigheden bieden evenmin aanknopingspunten om daaraan bedoelde uitsluiting of terzijdelegging te verbinden.)

Uit het transparantiebeginsel vloeit voort dat, nu het Beschrijvend Document geen enkele duidelijkheid geeft over de wijze waarop de aanbestedende dienst zal beoordelen of de inschrijver aan de in de paragrafen 4.1 en 4.2 opgenomen verplichtingen voldoet en de sanctie van uitsluiting (terzijdelegging) niet met zoveel woorden in het Beschrijvend Document is voorzien, KPN als inschrijver niet geacht kan worden te hebben moeten begrijpen dat deze omstandigheid (enkel) die sanctie zou (kunnen) teweegbrengen. Mede in aanmerking genomen hetgeen in rechtsoverweging 7.2 is vermeld, zal het hof zich niet begeven in een beschouwing over wat een in het aanbestedingsrecht passende reactie zou zijn geweest op de door OPTA vastgestelde schending. Het standpunt dat in zijn algemeenheid uitsluiting zou moeten volgen als uitvloeisel van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht acht het hof onjuist. Daarbij laat het hof in het midden of in een aanbestedingsbestek aanvullende uitsluitingsgronden mogen worden geformuleerd aangezien dat in de onderhavige zaak niet van belang is."

De rov. 4.4 en 4.5 van het vonnis van de voorzieningenrechter waarnaar het hof in rov. 7.3 heeft verwezen, luiden aldus:

4.4. De voorzieningenrechter kan de Staat en Tele2 daarin echter niet volgen en wel om de navolgende redenen.

Vooropgesteld wordt dat onduidelijkheden in het Beschrijvend Document geheel voor rekening van de Staat komen. Bezien in de context van het gehele hoofdstuk 4 kan de in de tweede alinea van paragraaf 4.1 opgenomen eis aan de inschrijver betreffende het voldoen aan de vigerende regelgeving niet worden aangemerkt als een uitsluitingsgrond. Gelet op (i) de titel van hoofdstuk 4, te weten: "Invloed veranderende wet- en regelgeving", (ii) de eerste alinea van paragraaf 4.1 en (iii) de inhoud van paragraaf 4.2, moest c.q. mocht ervan worden uitgegaan dat met "vigerende regelgeving" wordt bedoeld de regelgeving na (eventuele) wijzigingen en/of aanvullingen in de toekomst. Aangenomen moet worden dat het betreffende hoofdstuk is opgenomen in het Beschrijvend Document teneinde de opdrachtnemer te waarschuwen voor eventuele (financieel nadelige) consequenties indien in de toekomst niet wordt voldaan aan gewijzigde/aanvullende regelgeving. Voorts is van belang dat inschrijvende partijen, op grond van de indeling van het Beschrijvend Document en de tekst van paragraaf 8.1 ervan, mochten aannemen dat alle toepasselijke criteria waaraan zij dienden te voldoen om voor verdere beoordeling in aanmerking te komen, ofwel de "uitsluitingsgronden", limitatief werden vermeld en besproken in paragraaf 8.2 van het Beschrijvend Document. De eis om te voldoen aan de thans vigerende regelgeving is daarin niet opgenomen. Voorzover het Ministerie beoogde om die eis als uitsluitingsgrond toe te passen, had het op zijn weg gelegen om die uitdrukkelijk op te nemen in paragraaf 8.2, waarbij overigens in het midden wordt gelaten de vraag of het gesloten stelsel van uitsluitingsgronden daaraan in de weg zou hebben gestaan.

4.5. Op grond van het voorgaande behoefde KPN dus in ieder geval niet te begrijpen dat de eis betreffende de "vigerende regelgeving" door het Ministerie zou (kunnen) worden gehanteerd als uitsluitingsgrond. Onder die omstandigheid mag die eis dan ook niet als zodanig worden toegepast. Door dat toch te doen gebruikt het Ministerie in feite een nieuwe - niet (vooraf) kenbare - uitsluitingsgrond, waartegen het aanbestedingsrecht zich verzet. De voorzieningenrechter kan het beroep van de Staat in dit verband op de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 16 december 2008 in de zaak Michaniki niet volgen. Uit die beslissing volgt hooguit dat een lidstaat - onder voorwaarden - andere uitsluitingsmaatregelen mag vaststellen dan de in richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 zijn opgenomen (zie r.o. 49). Als de Staat bij de omzetting van de Europese richtlijn in nationale wetgeving deze mogelijkheid echter niet heeft benut, kan hij zich in zoverre niet (ook niet als aanbestedende dienst) tegenover een particulier op die richtlijn beroepen."

4.3 Onder I.A ("wetenschap KPN o.g.v. fundamentele beginselen") klaagt het onderdeel dat het hof, door te oordelen en te beslissen zoals het in rov. 7.3 heeft gedaan, van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven en/of zijn oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd. Volgens subonderdeel I.A.1 ("fundamentele beginselen zelfstandige grond voor uitsluiting") heeft het hof in rov. 7.3 (eerste tot en met zevende volzin) miskend dat de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht (meer in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel ter bescherming van de belangen van derden) met zich brengen dat de aanbestedende dienst de inschrijver kan/moet uitsluiten c.q. diens inschrijving terzijde kan/moet leggen bij schending van de voor die inschrijver bedoelde regelgeving, ongeacht of die sanctie met zoveel woorden als uitsluitingsgrond in de aanbestedingsdocumentatie was verwoord en ook ongeacht of de inschrijver een dergelijke sanctie op grond van (de bewoordingen van) diezelfde aanbestedingsdocumenten behoorde te verwachten. Volgens het subonderdeel is het dan ook ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd dat het hof heeft geoordeeld dat "onjuist" is dat "in zijn algemeenheid" als uitvloeisel van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht uitsluiting als sanctie op de door de OPTA vastgestelde verstoring van het level playing field op een cruciaal moment in de aanbestedingsprocedure ten aanzien van voor de aanbesteding wezenlijk gegevens zou moeten volgen.

4.4 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Zoals hiervóór (in het bijzonder onder 3.10) al aan de orde kwam, meen ik dat een uitsluitingsgrond (voor zover hij überhaupt al toelaatbaar is) in de aanbestedingsdocumenten moet zijn verankerd, vooraleer hij door de aanbesteder kan worden toegepast. Ook het alternatieve karakter van de uitsluitingsgronden in art. 45 lid 3 Bao Pro mag in dit verband niet worden misverstaan; dat facultatieve karakter heeft mijns inziens betrekking op de mogelijkheid die uitsluitingsgronden (door opname daarvan in de aanbestedingsdocumenten) op de aanbesteding van toepassing te verklaren, en niet op een bevoegdheid om, zonder grondslag in de aanbestedingsstukken en naar aanleiding van gerezen incidenten in een aanbesteding (hoe ernstig ook), die gronden (naar discretie van de aanbesteder) wel of niet te hanteren. Is de keuze voor toepasselijkheid van een bepaalde uitsluitingsgrond eenmaal gemaakt, dan zal de aanbestedende dienst die uitsluitingsgrond in voorkomend geval ook moeten hanteren; een discretionaire toepassing daarvan wordt door Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys mijns inziens terecht als in strijd met het gelijkheidsbeginsel beschouwd(33). Ook aan het Michaniki-arrest(34) kan niet worden ontleend dat de daarin bedoelde (buiten de limitatieve opsomming van art. 45 lid 2 Richtlijn Pro 2004/18/EG vallende, maar desalniettemin toegelaten) uitsluitingsgronden, zonder in de aanbestedingsdocumenten te zijn verankerd, naar aanleiding van incidenten (en naar discretie van de aanbestedende dienst) in de aanbestedingsprocedure zouden kunnen worden ingezet. Het verdient opmerking dat het HvJ EG/EU in punt 44 van dat arrest heeft gesproken van "de bevoegdheid van de lidstaten (...) om materieelrechtelijke voorschriften te handhaven of uit te vaardigen" en in punt 47 van uitsluitingsmaatregelen die een lidstaat mag vaststellen om te waarborgen dat in het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers alsmede het beginsel van transparantie in acht worden genomen. Voorts kwam al aan de orde dat het HvJ EG/EU daarbij maatregelen met een voorzorgskarakter op het oog heeft; zie hiervóór onder 3.8. Dit alles wijst niet op een bevoegdheid van aanbestedende diensten om bij wijze van reactie op incidenten in de aanbestedingsprocedure en zonder uitdrukkelijke uitsluitingsgrond in de regelgeving en/of de aanbestedingsdocumenten tot uitsluiting van een inschrijver over te gaan.

Overigens wijs ik erop dat Tele2 belang bij de klacht van het subonderdeel mist, als ervan zou moeten worden uitgegaan dat het Michaniki-arrest überhaupt niet toelaat tot uitsluiting over te gaan op grond van de door de OPTA geconstateerde overtreding, onder meer omdat deze is gelegen op het gebied van specifieke gedragingen van de inschrijver waarvoor de limitatieve opsomming van uitsluitingsgronden van art. 45 lid 2 Richtlijn Pro 2004/18/EG (c.q. art. 45 lid 3 Bao Pro) geldt (zie hiervóór onder 3.7-3.9).

4.5 Subonderdeel I.A.2 ("verhouding gelijkheidsbeginsel/transparantiebeginsel") klaagt dat onjuist en/of onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 7.3, tweede tot en met vijfde volzin, uitsluitend de verwachtingen van KPN in relatie tot de Staat in aanmerking heeft genomen, zonder bij zijn beslissing over de juistheid van het besluit van de Staat tot uitsluiting van KPN en tot terzijdelegging van haar inschrijving een (kenbare) afweging te maken tussen het (ook ten bate van de overige inschrijvers geldende) gelijkheidsbeginsel enerzijds en het (slechts ten bate van KPN als inschrijver werkende) transparantiebeginsel anderzijds.

4.6 Het subonderdeel suggereert een tegenstelling tussen het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel die zich in werkelijkheid niet voordoet. Ook het transparantiebeginsel beoogt gelijkheid tussen inschrijvers te verzekeren, door ieder risico van favoritisme en willekeur uit te sluiten. In verband met dit laatste is van belang dat buiten twijfel staat of en zo ja, welke uitsluitingsgronden op de aanbesteding van toepassing zijn. Het risico van favoritisme en willekeur dreigt, als vooraf geen zekerheid bestaat of en zo ja welke uitsluitingsgronden de aanbesteder in voorkomend geval zal hanteren. Een transparante verankering van de uitsluitingsgronden in de aanbestedingsdocumenten dient het gelijkheidsbeginsel, evenals het uitgangspunt dat, zo de aanbesteder ervoor heeft gekozen bepaalde (facultatieve) uitsluitingsgronden van toepassing te doen zijn, hij ook gehouden is daaraan in voorkomend geval zoveel mogelijk toepassing te geven(35). Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

4.7 Subonderdeel I.A.3 ("subsidiaire motiveringsklacht; essentiële stellingen") klaagt over een onvoldoende begrijpelijke motivering van het bestreden oordeel tegen de achtergrond van een veertiental, in de toelichting op de subonderdelen I.A.1-I.A.3 genoemde stellingen. Het subonderdeel klaagt dat tegen die achtergrond niet valt in te zien dat en waarom het hof doorslaggevend heeft kunnen achten dat, omdat "het Beschrijvend Document geen enkele duidelijkheid geeft over de wijze waarop de aanbestedende dienst zal beoordelen of de inschrijver aan de in de paragrafen 4.1 en 4.2 opgenomen verplichtingen voldoet en de sanctie van uitsluiting (terzijdelegging) niet met zoveel woorden in het Beschrijvend Document is voorzien", KPN als inschrijver "niet geacht kan worden te hebben moeten begrijpen dat deze omstandigheid (enkel) die sanctie zou (kunnen) teweegbrengen."

4.8 Blijkens rov. 7.3 was het hof kennelijk van oordeel dat een uitsluitingsgrond in de aanbestedingsstukken moet zijn verankerd vooraleer de aanbesteder daarop een beroep kan doen en dat, zonder een dergelijke verankering, (ook behoorlijk geïnformeerde) inschrijvers niet op toepassing van de betreffende uitsluitingsgrond bedacht behoeven te zijn. Dit oordeel is een rechtsoordeel waartegen niet met succes met een motiveringsklacht kan worden opgekomen en dat ik, blijkens de bespreking van subonderdeel I.A.1, ook juist acht. De stellingen waarnaar het subonderdeel verwijst en die ten betoge strekken dat een verstoring van het level playing field door schending van het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel (ook zonder verankering in de aanbestedingsstukken) een afzonderlijke, zelfstandig dragende grond voor een uitsluiting kan vormen (en dat KPN als een meer dan behoorlijk geïnformeerde inschrijver zich dat bewust had moeten zijn), gaan naar mijn mening van een onjuiste rechtsopvatting uit en kunnen, ook als met een verwijzing naar die stellingen een rechtsklacht zou zijn bedoeld, niet aan het bestreden oordeel afdoen.

4.9 Subonderdeel I.A.4 ("slotklacht") betreft de doorwerking van het welslagen van een of meer van de voorgaande klachten in de oordelen in rov. 7.3, zesde tot en met achtste volzin, alsmede de rov. 7.5 e.v., waarin het hof tot de slotsom is gekomen "dat de inschrijving van KPN ten onrechte terzijde is gelegd en dat het daarop berustende voornemen van de Staat om de opdracht aan Tele2 te gunnen niet in rechte in stand kan blijven" en daarop voortbouwende beslissingen heeft genomen.

4.10 Het subonderdeel, dat voortbouwt op klachten die niet tot cassatie kunnen leiden, moet in het lot van die eerdere klachten delen.

4.11 Onder I.B ("wetenschap KPN op grond van het bestek") klaagt subonderdeel I.B.1 ("fundamentele beginselen relevant bij uitleg bestek") subsidiair ten opzichte van de klachten van onderdeel I.A dat, als het hof doorslaggevend heeft mogen achten wat KPN op grond van het bestek heeft moeten begrijpen, het heeft miskend dat alle inschrijvers worden geacht op de hoogte te zijn van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht en van de invloed die deze beginselen op de aanbestedingsprocedure zullen (kunnen) hebben.

4.12 Het subonderdeel kan, wat overigens zij van de veronderstelde bekendheid van "alle" inschrijvers met de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht en de mogelijke effecten daarvan op de aanbestedingsprocedure, niet tot cassatie leiden, omdat het berust op de onjuiste premisse dat de bedoelde beginselen zouden kunnen leiden tot een uitsluiting van een inschrijver op een uitsluitingsgrond die niet in de aanbestedingsstukken van toepassing is verklaard.

4.13 Subonderdeel I.B.2 ("uitleg Beschrijvend Document; essentiële stellingen") klaagt over onjuistheid van de uitleg die het hof in rov. 7.3 aan het Beschrijvend Document heeft gegeven, zulks mede tegen de achtergrond van hetgeen Tele2 en de Staat op dit punt hebben aangevoerd, te weten dat (i) de letterlijke tekst van de paragrafen 4.1 en 4.2 voldoende duidelijk is en geen tegenstrijdigheden bevat, (ii-iii) zowel de inschrijver als de inschrijving aan de telecomregelgeving dient te voldoen, (iv) de tekst van paragraaf 4.1 niet anders kan worden verstaan dan dat letterlijk wordt vermeld wat het gevolg is als niet aan de eisen van de vigerende wet- en regelgeving wordt voldaan, te weten dat de inschrijving dan als ongeldig ter zijde wordt gelegd, (v) het Beschrijvend Document uitdrukkelijk onderscheidt tussen de vigerende regelgeving ten tijde van de inschrijving in paragraaf 4.1 en de mogelijke toekomstige ontwikkelingen in de regelgeving die van invloed kunnen zijn op de lopende overeenkomst in paragraaf 4.2, (vi) de behoorlijk geïnformeerde inschrijver paragraaf 4.1 niet anders kan uitleggen dan dat paragraaf 4.1 ziet op de tijdens de aanbestedingsprocedure geldende wet- en regelgeving en paragraaf 4.2 op toekomstige ontwikkelingen in de wet en regelgeving, en voorts de inschrijving als niet geldig wordt beschouwd indien hij of de inschrijving niet aan de vigerende regelgeving voldoet, en (vii) KPN Niet zomaar een inschrijver was, maar de inschrijver voor wie de betrokken regelgeving nu juist was geschreven. Het subonderdeel voert daarenboven nog aan dat het oordeel dat KPN niet behoefde te begrijpen dat de onderhavige schending "(enkel) die sanctie (van uitsluiting c.q. terzijdelegging van de inschrijving; LK) zou (kunnen) teweegbrengen" onbegrijpelijk is, omdat een andere aanbestedingsrechtelijke sanctie/consequentie zou ontbreken.

4.14 Hetgeen in de door het subonderdeel gememoreerde stellingen van Tele2 en de Staat wordt aangevoerd, gaat in die zin langs de kern van de zaak heen, dat dit allerminst dwingt tot de conclusie dat de Staat voldoende duidelijk zou hebben gemaakt dat hij beoogde dat het gestelde in paragraaf 4.1 met betrekking tot de plicht van de inschrijver als uitsluitingsgrond zou gelden. Dat volgens paragraaf 4.1, tweede alinea, een inschrijving die niet voldoet aan de regelgeving die op het moment van inschrijven van kracht is, als niet geldig wordt beschouwd, impliceert niet dat ook het niet voldoen door een inschrijver aan de vigerende regelgeving aanbestedingsrechtelijk is gesanctioneerd, laat staan met een uitsluiting. Een uitsluiting van de inschrijver (of een terzijdelegging van de inschrijving) mag niet met een ongeldigheid van de inschrijving worden vereenzelvigd, nu het daarbij niet alleen om twee te onderscheiden overtredingen, maar ook om twee wezenlijk verschillende sancties gaat (ongeldigheid betreft de merites van de inschrijving, welke merites bij een uitsluiting van de inschrijver überhaupt niet aan de orde komen). Overigens dwingt de tekst van paragraaf 4.1 allerminst tot de conclusie dat hij, in verband met de op de inschrijver rustende verplichting, op de vigerende wetgeving ten tijde van de aanbesteding betrekking zou hebben. Paragraaf 4.1 ("Algemeen") en paragraaf 4.2 ("Toekomstige ontwikkelingen"), maken deel uit van hoofdstuk 4, dat als geheel het opschrift "INVLOED VERANDERENDE WET- EN REGELGEVING" draagt. In dat licht kan men (zoals de voorzieningenrechter heeft gedaan) de term "vigerende regelgeving" in paragraaf 4.1 zeer wel opvatten als de regelgeving, zoals die op enig moment van kracht zal zijn. Daarop wijst ook dat, waar in paragraaf 4.1 (in verband met de eisen aan de inschrijving) de actuele regelgeving wordt bedoeld, wordt gesproken van "de regelgeving die op het moment van inschrijven van kracht is" (paragraaf 4.1, tweede alinea).

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden, ook niet waar het betoogt dat op de onderhavige schending geen andere sanctie dan uitsluiting kan volgen. Nog daargelaten dat, als dat laatste al juist is, zulks nog niet afdoet aan de noodzaak de betreffende uitsluitingsgrond in de aanbestedingsstukken te verankeren, is het immers mogelijk dat de aanbesteder een aanbestedingsrechtelijke sanctie naast de bestuursrechtelijke sanctie van een bestuurlijke boete en/of een last onder dwangsom (zoals de in casu opgelegde last om de inschrijving in te trekken) niet nodig acht en/of voor het geval van een dergelijke schending de voorkeur geeft aan een andere aanbestedingsrechtelijke voorziening, zoals in het bijzonder een heraanbesteding. Juist in het geval van een door verstoring van het level playing field gemankeerde aanbesteding ligt een heraanbesteding in het algemeen meer voor de hand dan de (enkele) uitsluiting van de voor die verstoring verantwoordelijke inschrijver, al was het maar met het oog op de positie van derden die van inschrijving hebben afgezien maar zonder die verstoring mogelijk wel zouden hebben ingeschreven.

4.15 Onder I.C ("AMM-positie relevant voor wetenschap KPN") bestrijdt subonderdeel 1.C.1 ("AMM is relevant gezichtspunt") de juistheid van het oordeel van het hof in rov. 7.7 "dat de omstandigheid dat KPN als partij met aanmerkelijke marktmacht moet worden aangemerkt, dit (het falen van de grieven van Tele2; LK) niet anders maakt", voor zover het daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat het geen relevant gezichtspunt zou zijn voor de primaire stelling van Tele2 onder I.A, althans voor de subsidiaire stelling onder I.B betreffende de verwachtingen die KPN behoorde te hebben.

4.16 De klacht kan niet tot cassatie leiden. Voor de uitsluiting van een inschrijver met een aanmerkelijke marktmacht gelden geen andere regels dan voor de uitsluiting van iedere willekeurige andere inschrijver. Uitsluiting zal moeten berusten op een in de aanbestedingsstukken verankerde uitsluitingsgrond, ook (en in het bijzonder) voor zover uitsluiting wordt beoogd op een buiten de limitatieve opsomming van de Europese en nationale regelgeving vallende uitsluitingsgrond. Aangenomen al dat de beoogde uitsluitingsgrond toelaatbaar is in het licht van het Michaniki-arrest, zal hij in de woorden van punt 44 van dat arrest als materieelrechtelijke voorschrift door de lidstaat moeten worden gehandhaafd of uitgevaardigd, c.q. in de woorden van punt 47 van dat arrest als uitsluitingsmaatregel moeten worden vastgesteld. Als al kan worden aangenomen dat de hier bedoelde bevoegdheid niet slechts aan de lidstaat, maar ook aan individuele aanbestedende diensten toekomt, impliceert uitoefening van die bevoegdheid minst genomen een formulering van de beoogde uitsluitingsgrond in de aanbestedingsstukken.

4.17 Subonderdeel I.C.2 ("motiveringsklacht; essentiële stellingen") klaagt over een schending van art. 24 Rv Pro en over de motivering van het bestreden oordeel, voor het geval dat het hof zich wel heeft gerealiseerd dat de aanmerkelijke marktmacht van KPN een relevant gezichtspunt vormt.

4.18 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Blijkens rov. 7.7 was het hof van oordeel dat de omstandigheid dat KPN als marktpartij met aanmerkelijke marktmacht moet worden aangemerkt, geen verschil maakt. Dit oordeel geeft, zoals bij de bespreking van subonderdeel I.C.1 reeds aan de orde kwam, niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk, zodat ook niet valt in te zien waarom art. 24 Rv Pro zou zijn geschonden.

4.19 Onder I.D ("slotklacht") bepleit het middel doorwerking van het welslagen van één of meer klachten van de onderdelen I.A-I.C in de oordelen en beslissingen in de rov. 7.5 e.v., omdat het hof dan niet (althans niet met de gegeven motivering) tot de beslissing had kunnen komen dat "de slotsom is dat de inschrijving van KPN ten onrechte terzijde is gelegd en dat het daarop berustende voornemen van de Staat om de opdracht aan Tele2 te gunnen niet in rechte in stand kan blijven".

4.20 Waar geen van de klachten van de onderdelen I.A-I.C tot cassatie kan leiden, doet de verdedigde doorwerking zich echter niet voor.

4.21 Onderdeel II betreft de strekking, uitleg en toepassing van art. 6 Wira Pro. De klachten van het onderdeel worden ingeleid door beschouwingen over "Het terzake relevante partijdebat: aanvulling redenen mogelijk na gunningsbeslissing?" en "De overwegingen en beslissingen van het hof terzake".

4.22 Uit de inleidende opmerkingen (op p. 30 van de cassatiedagvaarding) blijkt dat Tele2 het oog heeft op een aanvulling van de motivering van de beslissing van 4 november 2010, in die zin dat de Staat bij pleidooi in eerste aanleg en vervolgens bij dagvaarding in spoedappel heeft betoogd dat niet alleen uit de paragrafen 4.1 en 4.2 van het Beschrijvend Document, maar ook uit paragraaf 8.2.2 van dat document zou volgen dat de onderhavige schending van de telecomregulering door KPN tot uitsluiting van KPN en tot terzijdestelling van haar inschrijving moet leiden(36). Het is opmerkelijk dat ook de Staat in zaak 11/02844 over de beslissing van het hof met betrekking tot art. 6 Wira Pro klaagt (zie onderdeel 1.3, "Betekenis en reikwijdte van art. 6 Wira Pro"), maar zijn klachten hierop toespitst dat het hof buiten beschouwing heeft gelaten dat de Staat zich mede op ongeldigheid (onregelmatigheid) van de inschrijving heeft beroepen:

"De Staat heeft zich niet alleen op een uitsluitingsmaatregel inzake de inschrijver (KPN) beroepen (bestaande uit schending van de verplichting genoemd in paragraaf 4.1 van het Beschrijvend Document en de onjuiste invulling van de Eigen Verklaring(37)), maar ook (onder meer) op de ongeldigheid (onregelmatigheid) van de inschrijving van KPN(38). (...) Niettemin komt het hof in rov. 7.2 jo rov. 7.3 - in de kern samengevat - tot het oordeel dat de Staat zich aanvankelijk in zijn brief van 4 november 2010 uitsluitend op een (door hem zelf in de aanbestedingsdocumenten geformuleerde) uitsluitingsgrond heeft beroepen en niet op de ongeldigheid (onregelmatigheid) van de inschrijving. Het hof verbindt daaraan kennelijk (onder meer) de conclusie dat de Staat zich niet meer op de (ongeldigheid) onregelmatigheid van de inschrijving kan beroepen (...)"

Hiervóór (onder 3.12) heb ik reeds besproken of de door Tele2 en de Staat beoogde uitsluitingsgrond, indien al toelaatbaar, naar behoren in paragraaf 8.2.2 van het Beschrijvend Document is verankerd. Naar mijn mening is dat niet het geval. Zou het volgens Tele2 door het hof ten onrechte of onbegrijpelijk buiten beschouwing gelaten beroep op paragraaf 8.2.2 van het Beschrijvend Document werkelijk zo weinig perspectief bieden als ik meen, dan zou dit zelfs het ontbreken van een voldoende belang van Tele2 bij haar klachten over het oordeel van het hof met betrekking tot art. 6 Wira Pro (kunnen) impliceren. Ik teken daarbij wel aan dat een beoordeling van het perspectief dat een beroep op paragraaf 8.2.2 van het Beschrijvend Document biedt, strikt genomen een (in beginsel aan de feitenrechter voorbehouden) uitleg van dat document vergt.

4.23 Subonderdeel II.A.1 ("rechtsklacht: niet-bestaande rechtsregel m.b.t. art. 6 Wira Pro") betoogt dat het oordeel in rov. 7.2 dat art. 6 Wira Pro eraan in de weg staat dat een aanbestedende dienst na de in die bepaling bedoelde mededeling "(alsnog)" komt "met (een) andere "relevante reden(en) voor de gunningsbeslissing" eraan heeft voorbijgezien dat een dergelijke regel, in elk geval in deze algemene zin, geen steun vindt in het recht. Volgens het subonderdeel zijn met "de relevante redenen" in art. 6 Wira Pro slechts de redenen bedoeld die de aanbestedende dienst ten tijde van het nemen van de gunningsbeslissing voor die beslissing relevant heeft geacht.

4.24 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaat dat het hof zou hebben beslist dat art. 6 Wira Pro eraan in de weg staat dat een aanbestedende dienst na de in die bepaling bedoelde mededeling "(alsnog)" komt "met (een) andere relevante reden(en) voor de gunningsbeslissing". Het hof heeft geoordeeld dat het voorschrift van art. 6 Wira Pro dat de mededeling van een gunningsbeslissing aan iedere inschrijver of gegadigde de relevante redenen bevat voor die beslissing, met zich brengt "dat het een aanbestedende dienst in beginsel niet geoorloofd is om na de in artikel 6 bedoelde Pro mededeling (alsnog) te komen met (een) andere (relevante) reden(en) voor de gunningsbeslissing" en dat "(e)en reden om niet aan dit beginsel de hand te houden (...) niet (is) aangevoerd" (onderstrepingen toegevoegd; LK). Kennelijk was het hof van oordeel dat art. 6 Wira Pro zich niet in absolute zin tegen een aanvulling van de relevante redenen verzet, maar dat de aanbestedende dienst in beginsel die redenen in de gunningsbeslissing zal moeten concentreren en het zal moeten verantwoorden, indien hij een of meer van zulke redenen eerst in een later stadium aanvoert.

4.25 Naar mijn mening geeft het bestreden oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk. Voor zover in de toelichting in de cassatiedagvaarding op de subonderdelen II.B.1 en II.B.2 onder (ix) het standpunt wordt ingenomen dat onder de gelding van het Bao mogelijk was de gronden van de gunningsbeslissing aan te vullen, teken ik aan dat die mogelijkheid meer omstreden was dan die toelichting suggereert. Zo schrijven Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys(39) over de (voor de inwerkingtreding van de Wira bestaande) mogelijkheden tot aanvulling of aanpassing van een gegeven motivering:

"In de nationale (civiele) rechtspraak vallen twee benaderingswijzen te onderscheiden.

In de eerste plaats blijken veel rechters bereid te zijn een nadere motivering in beschouwing te nemen. In gevallen waarin met de nadere motivering de geschiktheid van de gelaedeerde gegadigde of inschrijver dan wel de geldigheid van diens inschrijving ter discussie komt te staan, wordt hiervoor geregeld een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel; het zou de belangen van andere gegadigden en inschrijvers schaden, indien een niet-geschikte inschrijver wordt toegelaten of een ongeldige inschrijving in beschouwing wordt genomen.

In de tweede plaats zijn er ook uitspraken waarin een nadere motivering buiten beschouwing wordt gelaten. Dat gebeurt met name in gevallen waarin de aanbestedende dienst zeer laat met aanvullende argumenten aankomt, zoals bijvoorbeeld ter zitting in een kort geding.

Voor beide benaderingswijzen valt een en ander te zeggen. Een vaste regel is niet te geven. Veel hangt af van de omstandigheden van het geval. Nu eens zal de ene dan weer de andere aanpak geïndiceerd zijn. Daarbij speelt de aard van de aanvullende motivering een belangrijke rol. Ook is relevant of de belangen van andere gegadigden en inschrijvers in het geding zijn. Indien de geschiktheid van de afgewezen gegadigde of inschrijver of de geldigheid van diens inschrijving ter discussie staat, zal er in het licht van het gelijkheidsbeginsel in principe geen ruimte zijn de desbetreffende argumenten buiten beschouwing te laten. Er zijn echter voorzieningenrechters die weigeren dergelijke argumenten te beoordelen indien deze uitsluitend door de aanbestedende dienst worden aangevoerd en geen van de andere gegadigden of inschrijvers reden heeft gezien zich in het geschil te mengen. Hoewel ook in dit soort gevallen voorzichtigheid is geboden, kunnen wij deze benadering wel billijken, voor zover deze is bedoeld aanbestedende diensten ertoe te dwingen hun afwijzingsbeslissingen zorgvuldig te motiveren en alle gronden in een keer te noemen. Het doet op onaanvaardbare wijze afbreuk aan de rechtsbescherming, indien gelaedeerde gegadigden en inschrijvers achteraf met nieuwe argumenten kunnen worden geconfronteerd en aldus niet in staat zijn om vooraf de kansen en mogelijkheden van een beroep te bepalen. Overigens is ook denkbaar dat de voorzieningenrechter de ontijdigheid van achteraf aangevoerde argumenten laat meewegen bij zijn beoordelingen van de gegrondheid van die argumenten, dan wel in het kader van de belangenafweging die inherent is aan een kort geding (zie hierover § 27.2.2.1)."

Evenmin is evident dat, anders dan de bedoelde toelichting suggereert ("Deze mogelijkheid was er onder vigeur van de Bao en is met de invoering van de Wira onveranderd gebleven."), art. 6 Wira Pro de mogelijkheid van aanvulling niet raakt. Opmerkelijk is, dat die bepaling verder gaat dan wat de rechtsbeschermingsrichtlijnen voorschrijven. Waar deze richtlijnen ter motivering van een genomen beslissing een "samenvattende beschrijving van de relevante gronden" voorschrijven(40), verlangt art. 6 lid 1 Wira Pro een vermelding van "de relevante redenen voor die beslissing". Die afwijking is weloverwogen. Bij de parlementaire behandeling is daarover opgemerkt(41):

"In dit wetsvoorstel is ervoor gekozen om niet slechts een samenvattende beschrijving van de relevante redenen mee te zenden, maar alle relevante redenen."

Waar in de visie van de wetgever de aanbesteder is gehouden tot een vermelding van "alle" redenen, wijst dat meer op een in beginsel ontoelaatbare dan op een in beginsel toelaatbare aanvulling van gronden. Ook Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys zijn voorzichtig over de implicaties van art. 6 lid 1 Wira Pro, alhoewel zij een aanvulling van gronden niet uitsluiten, overigens evenmin als het hof(42):

"De regeling in de Wira zal ons inziens niet tot gevolg hebben dat aanbestedende diensten ná de mededeling van de gunningsbeslissing de daaraan ten grondslag liggende redenen niet meer mogen aanvullen indien daaraan behoefte bestaat. Die behoefte zou bijvoorbeeld kunnen ontstaan in het kader van het overleg met een afgewezen inschrijver over diens afwijzing, dan wel in een kort geding waarin de gunningsbeslissing ter toetsing voorligt. Wij zouden de aanbestedende dienst de mogelijkheid tot aanvulling niet per definitie willen ontzeggen. Het voorschrift om de "relevante redenen" voor de gunningsbeslissing op te nemen, is bedoeld om afgewezen inschrijvers in staat te stellen hun afwijzing te beoordelen en zo nodig rechtsmaatregelen te treffen. Daarvoor is niet nodig de aanbestedende dienst het recht op aanvulling van de gronden voor de gunningsbeslissing bij voorbaat te ontzeggen. Dat laat onverlet dat niet-vermelding van een relevante reden er wel toe kan leiden dat de opschortingstermijn later begint te lopen (...)."

Naar mijn mening moet worden aangenomen dat art. 6 Wira Pro een aanvulling van gronden niet uitsluit en dat het van de omstandigheden van het geval afhangt of zodanige aanvulling al dan niet moet worden toegelaten. Het hof is niet van een andere opvatting uitgegaan. Men kan het hof niet verwijten van een onjuiste rechtsopvatting te hebben blijk gegeven door te benadrukken dat een aanvulling in beginsel niet toelaatbaar is, nu het uitdrukkelijke uitgangspunt van de wetgever is dat alle relevante redenen in de betreffende beslissing moeten worden vermeld en dat er derhalve een goede reden moet zijn een of meer relevante gronden eerst later aan te voeren.

4.26 Subonderdeel II.A.2 ("art. 6 Wira Pro: in elk geval in beginsel aanvullen, tenzij") betoogt subsidiair, voor het geval dat ook later opgekomen of relevant geachte redenen als "relevante redenen" in de zin van art. 6 Wira Pro moeten worden aangemerkt (hetgeen naar mijn mening inderdaad het geval is), dat de aanbestedende dienst in beginsel de relevante redenen mag aanvullen, tenzij de inschrijver daardoor in het door art. 6 Wira Pro beschermde redelijke belang op effectieve rechtsbescherming is geschaad. Volgens het subonderdeel heeft de inschrijver die precies weet van welke overtreding hij wordt beschuldigd en ook precies weet welke consequenties c.q. welke sancties de aanbesteder daaraan verbindt, geen rechtens te beschermen belang zich ertegen te verzetten dat de aanbesteder uiteindelijk zo scherpzinnig is om alle mogelijke juridische grondslagen voor die sanctie aan te voeren. Het subonderdeel betoogt dat een en ander de feitenrechter noopt tot een kenbare en deugdelijk gemotiveerde belangenafweging, hetgeen het hof zou hebben miskend door in rov. 7.2 "without further ado" te oordelen dat een aanvulling van de redenen in beginsel niet geoorloofd is. Voorts heeft het hof, bij gebreke van een op de onderhavige zaak toegespitste belangenafweging, zijn oordeel niet naar de (ook in kort geding geldende) eisen der wet met redenen omkleed.

4.27 Zoals hiervoor (onder 4.25) reeds aan de orde kwam, acht ik in het licht van het uitgangspunt van de wetgever dat de gunningsbeslissing alle relevante redenen moet omvatten, het bestreden oordeel dat een aanvulling van die redenen in een later stadium slechts toelaatbaar is indien de aanbesteder daarvoor een goede grond heeft, juist. Het uitgangspunt van de wetgever zou onaanvaardbaar worden uitgehold, als een aanvulling van de gunningsbeslissing aan de aanbesteder steeds zou vrijstaan, zolang de betrokken inschrijver daardoor niet wordt geschaad in een redelijk belang bij een effectieve rechtsbescherming, welk belang in de benadering van het subonderdeel (blijkens de eis van een belangenafweging) bovendien tegen de belangen van de aanbesteder bij de beoogde aanvulling moet opwegen.

4.28 Volgens subonderdeel II.A.3 ("art. 6 Wira Pro: aanvulling indien inschrijver wist van 'essentialia'") heeft althans te gelden dat in een geval als het onderhavige waarin de inschrijver bij de (afwijzende) gunningsbeslissing reeds is geïnformeerd over (i) de feiten en omstandigheden die voor de aanbestedende dienst aanleiding vormden voor zijn beslissing en (ii) de sanctie(s) die de aanbestedende dienst daaraan meende te mogen verbinden, het de aanbestedende dienst in beginsel is toegestaan om aanvullende redenen ter ondersteuning van zijn eerdere gunningsbeslissing te geven, tenzij de inschrijver daardoor in het door art. 6 Wira Pro beschermde redelijke belang op effectieve rechtsbescherming is geschaad.

4.29 Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden, omdat niet valt in te zien waarom de enkele pretentie van de aanbesteder dat hij tot het treffen van een bepaalde sanctie bevoegd is, zou kunnen leiden tot een versoepeling van de voorwaarde dat hij een goede reden moet hebben om die pretentie eerst in een later stadium te onderbouwen.

4.30 Subonderdeel II.A.4 ("motiveringsklacht: essentiële stellingen") klaagt over een ontoereikende motivering van het bestreden oordeel, kort gezegd omdat op grond van een aantal (deels althans veronderstellenderwijs vaststaande) omstandigheden een effectieve rechtsbescherming van KPN reeds was gewaarborgd en daarom zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is waarom in casu (toch) slechts zou mogen worden uitgegaan van de in de brief van 4 november 2010 uitdrukkelijk vermelde redenen.

4.31 Het hof is slechts van de in de gunningsbeslissing vermelde redenen uitgegaan, omdat de Staat geen reden had aangevoerd waarom hij na de gunningsbeslissing (alsnog) met een (andere) (relevante) reden(en) voor de gunningsbeslissing is gekomen. Dit oordeel geeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is evenmin onbegrijpelijk.

4.32 Onder II.B ("art. 6 Wira Pro in het licht van het gelijkheidsbeginsel") klaagt subonderdeel II.B.1 ("gelijkheidsbeginsel te verdisconteren gezichtspunt") dat het hof althans van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, kort gezegd door niet bij zijn oordeel te betrekken of en in hoeverre het gelijkheidsbeginsel tot aanvulling van de eerder gegeven redenen noopt. Volgens Tele2 kunnen de belangen van derden ertoe nopen dat de aanbestedende dienst ná de gunningsbeslissing nog een nieuwe, niet eerder gekende of nog niet onderkende grond voor uitsluiting en terzijdestelling aanvoert (of dat de rechter deze op stellingname van een interveniërende belanghebbende adopteert). Het subonderdeel herhaalt dat het belang van een bepaalde inschrijver bij een toereikende informatievoorziening niet altijd voorrang behoort te krijgen boven uitwerking en toepassing van de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht en de belangen van de overige inschrijvers. Dat laatste belang kan de aanbesteder ertoe dwingen een nadere invulling aan de motivering van een uitsluiting te geven, ongeacht door wie het betreffende argument wordt opgebracht.

4.33 Naar mijn mening sluit het bestreden oordeel niet uit dat het belang van andere inschrijvers tot een aanvulling van relevante redenen voor een bepaalde gunningsbeslissing dwingt. Het hof heeft immers (kunnen) volstaan met de vaststelling dat geen reden voor de litigieuze aanvulling is aangevoerd.

Overigens teken ik aan dat het middel wederom een tegenstelling lijkt te zien tussen het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel, welke tegenstelling in werkelijkheid ontbreekt. Ook het transparantiebeginsel, dat onder meer goed en volledig gemotiveerde gunningsbeslissingen verlangt, beoogt het transparantiebeginsel te dienen, door het risico van favoritisme en willekeur zoveel mogelijk uit te sluiten. Voorts teken ik aan dat allerminst evident is dat de te betrachten gelijkheid van de inschrijvers (ook de potentiële inschrijvers die op basis van een gebrekkig inzicht in het toepasselijke WLR-tarief van inschrijving hadden afgezien, maar met een juist inzicht in dat tarief mogelijk wél zouden hebben ingeschreven) nu juist een uitsluiting van KPN (in plaats van een heraanbesteding) zou vorderen.

4.34 Onder II.C ("stelplicht en stellingname Tele2 (en Staat)") klaagt subonderdeel II.C.1 ("geen stelplicht t.a.v. uitzondering op niet-bestaande rechtsregel") dat met het welslagen van één of meer van de klachten van de onderdelen II.A en II.B het oordeel aan het slot van rov. 7.2 dat "(e)en reden om niet aan dit beginsel de hand te houden (...) niet (is) aangevoerd", evenmin in stand kan blijven.

4.35 Waar geen van de klachten waarop het subonderdeel voortbouwt, tot cassatie kan leiden, moet het subonderdeel in het lot van die klachten delen. Overigens meen ik dat de kortgedingrechter niet tot een strikte toepassing van de regels van stelplicht en bewijslast is gehouden.

4.36 Subonderdeel II.C.2 ("motiveringsklacht: wél stellingname Tele2 en Staat") klaagt dat het bestreden oordeel dat "(e)en reden om niet aan dit beginsel de hand te houden (...) niet (is) aangevoerd" in het licht van nader genoemde stellingen van Tele2 (en de Staat) op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken berust.

4.37 Het subonderdeel zet niet uiteen waarom het bestreden oordeel op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken berust, terwijl de bedoelde stellingen mijns inziens geen reden bevatten waarom de Staat niet aanstonds in de gunningsbeslissing een beroep op paragraaf 8.2.2 van het Beschrijvend Document heeft gedaan en de in die beslissing genoemde relevante redenen eerst later met een dergelijk beroep heeft aangevuld. Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

4.38 Subonderdeel II.C.3 ("rechts-/motiveringsklacht voor zover hof slechts refereert aan gedingstukken Staat") klaagt dat, voor zover het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat het slechts acht behoefde te slaan op de stellingname van de Staat, het bestreden oordeel op een onjuiste rechtsopvatting berust, en dat, voor zover het hof mede de stellingname van Tele2 in zijn oordeel heeft betrokken, zijn oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is in het licht van het in subonderdeel II.C.2 bedoelde betoog van Tele2 in de feitelijke instanties.

4.39 Er is geen reden om aan te nemen dat het hof bij zijn oordeel in rov. 7.2, slot, slechts acht zou hebben geslagen op de stellingname van de Staat. De rechtsklacht van het subonderdeel mist feitelijke grondslag en kan al daarom niet tot cassatie leiden. Ook de motiveringsklacht kan niet slagen, nu het subonderdeel evenmin als subonderdeel II.C.2 uitwerkt waarom het bestreden oordeel in het licht van de stellingname van Tele2 onbegrijpelijk zou zijn en de bedoelde stellingen mijns inziens ook geen reden bevatten waarom het beroep op paragraaf 8.2.2 van het Beschrijvend Document eerst na de gunningsbeslissing is gedaan en de in die beslissing genoemde redenen eerst later met dat beroep zijn aangevuld. Overigens laat ik in het midden of, zoals in subonderdeel II.C.1 wordt geponeerd, de rechter een aanvullende reden voor een gunningsbeslissing louter op stellingname van een interveniërende belanghebbende kan "adopteren".

4.40 Onderdeel II.D ("slotklacht") betoogt dat bij welslagen van één of meer klachten van de onderdelen II.A-II.C de oordelen en beslissingen in rov. 7.3 eveneens als onjuist of onvoldoende gemotiveerd hebben te gelden, omdat het hof zich dan niet tot de in de brief van 4 november 2010 verwoorde redenen voor de gunningsbeslissing had kunnen beperken, op welke beslissing de daarop volgende oordelen en beslissingen in rov. 7.3 voortborduren.

4.41 Waar geen van de klachten van de onderdelen II.A-II.C slaagt, mist ook onderdeel II.D doel.

4.42 Onder III ("'s hofs eindoordeel over gunning kan niet in stand blijven") klaagt onderdeel III.A ("inschrijving KPN terecht terzijde gelegd") dat bij slagen van één of meer klachten van de onderdelen I en II het oordeel in rov. 7.5 dat de inschrijving van KPN ten onrechte terzijde is gelegd en dat het daarop berustende voornemen van de Staat niet in stand kan blijven, het oordeel in rov. 7.8 dat, indien de Staat de opdracht wil gunnen, hij dat niet aan een ander zal kunnen doen dan aan KPN en het met dit laatste corresponderende dictum, evenmin in stand kunnen blijven. Het onderdeel volgt het lot van de onderdelen op het welslagen waarvan het voorbouwt en kan evenmin als die eerdere onderdelen tot cassatie leiden.

4.43 Onderdeel III.B ("in het midden gelaten oordeel over toelaatbaarheid aanvullende uitsluitingsgronden") klaagt, eveneens voor het geval dat één of meer klachten van de onderdelen I en II slagen, dat ook het oordeel in rov. 7.3, achtste (naar ik aanneem is bedoeld: laatste) volzin en de overname in rov. 7.3 van de rov. 4.4-4.5 van het vonnis van de voorzieningenrechter, geen stand houden en dat het hof de vraag of in het bestek aanvullende uitsluitingsgronden kunnen worden geformuleerd, niet onbeantwoord heeft kunnen laten.

4.44 Nu geen van de klachten van de onderdelen I en II tot cassatie kan leiden, geldt hetzelfde voor onderdeel III.B. Overigens wijs ik erop dat, als de vraag naar de toelaatbaarheid van een aanvullende uitsluitingsgrond zoals beoogd aan de orde zou komen, die vraag naar mijn mening in ontkennende zin zou moeten worden beantwoord, en dat in verband daarmee Tele2 belang mist bij alle klachten die de toelaatbaarheid van een dergelijke uitsluitingsgrond veronderstellen (zie hiervóór onder 3.6-3.9).

4.45 Onderdeel IV ("bezemklacht") klaagt ten slotte dat bij het slagen van één of meer van de bovenstaande klachten ook 's hofs daarop voorbouwende beslissingen in rov. 7.5, 7.7, 7.6, 7.8, 8 en 9 en het dictum, voor zover betrekking hebbend op zaak II, niet in stand kunnen blijven.

4.46 Het onderdeel kan evenmin als de klachten waarop het voortbouwt tot cassatie leiden.

5. Prejudiciële verwijzing?

Nu Europees aanbestedingsrecht aan de orde is, zou de Hoge Raad prejudiciële vragen over de uitleg daarvan (in het bijzonder over de toelaatbaarheid van de in casu gehanteerde, aanvullende uitsluitingsgrond, over de vraag of die uitsluitingsgrond slechts toepasbaar was als hij in de aanbestedingsdocumenten was verankerd en over de vraag of de motivering van het litigieuze besluit in het licht van de rechtsbeschermingsrichtlijnen mocht worden aangevuld) kunnen stellen. Een verplichting daartoe bestaat niet, nu het bestreden arrest in een kortgedingprocedure is gewezen. Het Unierecht is met betrekking tot de genoemde thema's niet zó duidelijk dat om die reden van een prejudiciële verwijzing zou moeten worden afgezien. Nu het materiële geschil reeds tot een oplossing is gekomen door de gedwongen intrekking van de inschrijving van KPN, meen ik echter dat het resterende belang van partijen bij de uitkomst van de onderhavige procedure in kort geding (te weten dat bij een bepaalde voorziening in de proceskosten) een prejudiciële verwijzing niet rechtvaardigt. Dat geldt temeer nu ook de bestuursrechter in de parallelle bestuursrechtelijke procedure(s) met betrekking tot de marktreguleringsaspecten zonodig prejudiciële vragen zal kunnen stellen.

6. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Rov. 1(i)-1(xii) van het bestreden arrest.

2 Deze alinea ontbreekt in het citaat in rov. 1(ii) van het bestreden arrest, maar was wel opgenomen in rov. 2.3 van het vonnis van de voorzieningenrechter van 11 januari 2011.

3 De ten verzoeke van de Staat uitgebrachte cassatiedagvaarding vermeldt als datum waarop het exploot is uitgebracht, slechts "zes juni" in plaats van "6 juni 2011". Dat is in strijd met art. 45 lid 3 onder Pro a Rv, maar leidt niet tot nietigheid, nu niet valt in te zien dat KPN daardoor onredelijk is benadeeld in de zin van art. 66 lid 1 Rv Pro. In dit verband is van belang dat KPN reeds op de eerst dienende dag (24 juni 2011) een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden voor zich heeft doen stellen. De cassatiedagvaarding van Tele2 in de onderhavige zaak is op 7 juni 2012 uitgebracht.

4 Zie de rov. 2.18 en 2.19 van voorzieningenrechter rechtbank 's-Gravenhage 28 september 2011, LJN: BT2856.

5 LJN: BT2856.

6 LJN: BV2871.

7 LJN: BW3224.

8 www.ot2010.nl.

9 HR 9 april 2010 (Staat; SGP/Clara Wichmann e.a.), LJN: BK4547, NJ 2010, 388, m.nt. E.A. Alkema, JBPr 2010, 32, m.nt. M.O.J. de Folter, rov. 3.1-3.3.

10 Ik ontleen deze samenvatting aan punt 4 van de noot van S.M.C. Nuyten en H.P. Wiersema bij CBb 2 april 2012, LJN: BW0618, JB 2012,133.

11 Prod. 5 bij de inleidende dagvaarding.

12 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 265-266.

13 Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, PbEU 2004, L 134/114-240, nadien gewijzigd.

14 Volledigheidshalve wijs ik nog op punt 43 van de considerans van Richtlijn 2004/18/EG, waarin is bepaald dat de niet-naleving van de milieuwetgeving of van de wetgeving inzake overheidsopdrachten, ten aanzien waarvan een onherroepelijk vonnis of een beslissing met vergelijkbare werking wegens onwettige afspraken is uitgesproken, als een delict dat in strijd is met de beroepsgedragsregels van de ondernemer of als een ernstige fout kan worden beschouwd, indien het nationale recht daartoe strekkende bepalingen bevat, en dat de niet-naleving van nationale bepalingen tot uitvoering van de Richtlijnen 2000/78/EG en 76/207/EEG van de Raad betreffende de gelijke behandeling van werknemers, ten aanzien waarvan een onherroepelijk vonnis of een beslissing met vergelijkbare werking is uitgesproken, als een delict dat in strijd is met de beroepsgedragsregels van de ondernemer of als een ernstige fout kan worden beschouwd.

15 Punt 43 van de considerans van Richtlijn 2004/18/EG (zie voetnoot 14) voorziet, zij het slechts met het oog op bepaalde overtredingen, in een gelijkstelling van "een onherroepelijk vonnis" en "een beslissing met vergelijkbare werking", doch slechts (behoudens in het geval dat van een overtreding van de uitvoeringsvoorschriften van de in dat punt genoemde richtlijnen betreffende de gelijke behandeling van werknemers sprake is) als het nationale recht daartoe strekkende bepalingen bevat. Naar mijn mening kan van een dergelijke beslissing met vergelijkbare werking als een onherroepelijk vonnis geen sprake zijn, als zij is vervat in een bestuursbesluit waartegen nog beroep bij de bestuursrechter openstaat of aanhangig is.

16 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 278.

17 Stcrt. 2004, 40, p. 15.

18 Zie de voetnoten 14 en 15.

19 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 280.

20 Zie HvJ EG 9 februari 2006 (La Cascina), C-226/04 en C-228/04, LJN: AW7063, Jurispr. 2006, p. I-1347, NJ 2006, 595, punt 22.

21 HvJ EG 16 december 2008 (Michaniki), C-213/07, LJN: BG7816, Jurispr. 2008, p. I-9999, NJ 2009, 218, BR 2009, 52, m.nt. G. 't Hart.

22 Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, PbEG 1993, L 199/54-83, nadien gewijzigd en ingetrokken door Richtlijn 2004/18/EG.

23 Ook het latere Assitur-arrest, HvJ EG 19 mei 2009, C-538/07, LJN: BI5072, Jurispr. 2009, p. I-4219, waarin de Michaniki-leer opnieuw werd toegepast, was van een preventieve en categorische uitsluiting van bepaalde inschrijvers (onderling verbonden ondernemingen) van het recht om aan eenzelfde procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht deel te nemen, sprake. Ook in het Assitur-arrest bleek het proportionaliteitsbeginsel aan een dergelijke maatregel in de weg te staan.

24 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 411.

25 Zie daarover E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 411/412.

26 Dat wordt in wezen bevestigd in de cassatiedagvaarding onder 4.8, waar wordt gesteld dat het voor Tele2 en andere geïnteresseerde marktpartijen "een groot verschil" had gemaakt als het WLR-actietarief tijdig voor de indieningsdatum bij hen bekend was geweest.

27 Ook dat wordt bevestigd in de cassatiedagvaarding onder 4.8, waar wordt gesteld dat "(p)artijen die nu niet mee hebben geboden, (...) dan mogelijk alsnog (hadden) willen meebieden".

28 Zie hiervóór onder 3.8 en voetnoot 25.

29 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 269.

30 Deze alinea ontbreekt in het citaat in rov. 1(ii) van het bestreden arrest, maar was wel opgenomen in rov. 2.3 van het vonnis van de voorzieningenrechter van 11 januari 2011.

31 Nog daargelaten of het verband tussen de gronden c) en d) dit zou toelaten; vgl. E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 280.

32 Zie daarvoor prod. 10 bij de incidentele conclusie tot voeging van Tele2.

33 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 269.

34 Zie voetnoot 21.

35 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 269.

36 Tele2 verwijst naar de pleitnota in eerste aanleg van de Staat onder 3.15 en naar de spoedappeldagvaarding onder 3.14 en 3.15. In deze punten wordt verdedigd dat, waar de Eigen Verklaring mede inhoudt dat op de inschrijver de plicht rust zich van bepaalde gedragingen te onthouden, een schending van die plicht onjuistheid van de afgelegde verklaring zou impliceren, welke onjuistheid aan het (met uitsluiting van de inschrijver bedreigde) niet-afleggen van een verklaring zou mogen worden gelijkgesteld. Zie over dat standpunt hiervóór onder 3.12.

37 In dit verband verwijst de Staat naar de door Tele2 genoemde vindplaatsen; zie de vorige voetnoot.

38 In dit verband verwijst de Staat naar de pleitnota in eerste aanleg onder 1.7 en 3.6-3.10 en de appeldagvaarding onder 3.5 en 4.1.2-4.1.4.

39 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 530/531.

40 Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, PbEG 1989, L 395/33-35, nadien gewijzigd, en Richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, PbEG 1992, L 76/1420, nadien gewijzigd. De hier bedoelde bepalingen zijn de art. 2 bis Pro van beide richtlijnen, zoals ingevoegd bij de art. 1 lid 2 en Pro 2 lid 3 van Richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 tot wijziging van de Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG van de Raad met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, PbEU 2007, L 335/31-46.

41 Kamerstukken II 2008/09, 32 027, nr. 3, p. 18.

42 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 575.

Rechtmatigheid uitsluiting KPN bij aanbesteding Overheidstelecom 2010 wegens OPTA-overtreding

Conclusie