ECLI:NL:PHR:2012:BW8366 - Parket bij de Hoge Raad - Hoge Raad oordeelt over aftrekbaarheid afwaardering onzak...

Conclusie

Nr. 11/05166

Nr. Gerechtshof: P09/00038

Nr. Rechtbank: 08/1017

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting 2003

Conclusie van 31 mei 2012 inzake:

X Holding B.V.

tegen

Staatssecretaris van Financiën

1. Overzicht

1.1 De belanghebbende heeft in 2001 fl. 750.000 (€ 340.335) uitgeleend aan een doorstartende vennootschap waarin zij ook indirect éénderde belang hield. De rente bedroeg 6,25% per jaar. Tot en met 2002 werd in verband met de doorstart geen rente berekend.

1.2 Wegens de slechte financiële situatie van de doorstartende kleindochter/debiteur heeft de belanghebbende in 2003 € 295.335 op haar vordering afgeboekt ten laste van haar fiscale winst. De Inspecteur heeft die aftrek geschrapt omdat hij de lening onzakelijk acht.

1.3 De Rechtbank Haarlem verklaarde belanghebbendes beroep daartegen gegrond omdat zij de lening niet onzakelijk achtte. Op het hoger beroep van de Inspecteur achtte het Hof Amsterdam de lening echter wel onzakelijk. Veronderstellende dat afwaardering een informele kapitaalinbreng impliceert in de directe dochter en vervolgens in de debiteur, heeft het Hof voorts geoordeeld dat de belanghebbende niet heeft gesubstantieerd dat de verkoopwaarde van haar rechtstreeks gehouden deelneming is gedaald beneden het daarvoor opgeofferde bedrag, zodat evenmin een (tijdelijk aftrekbaar) aanloopverlies ex art. 13ca (oud) Wet Vpb aannemelijk is geworden. Een 13ca-verlies zou overigens volgens het Hof hoe dan ook niet mogen worden genomen omdat terugneming ervan niet meer mogelijk is door verloop van de navorderingstermijn waardoor aftrek in strijd zou komen met de totaalwinstgedachte.

1.4 Het Hof heeft geen rekening kunnen houden met het posterieure arrest HR BNB 2012/37, waaruit blijkt dat de feitenrechter, alvorens een gelieerde lening onzakelijk te achten, moet onderzoeken of de lening verzakelijkt kan worden door onder overigens dezelfde voorwaarden de (vaste) rentevoet zodanig aan te passen dat ook ongelieerde derden het geld zouden hebben kunnen verstrekken. Het Hof heeft dat onderzoek niet verricht. Daarom moet van ambtswege worden vernietigd en verwezen.

1.5 Bevindt het verwijzingshof dat de lening onzakelijk is in de zin van HR BNB 2012/37, dan rijst de vraag hoe het niet-aftrekbare afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening omlaag moet worden gekwalificeerd en fiscaal-comptabel moet worden verwerkt. Mede op basis van uw recente (25 november 2011) jurisprudentie meen ik dat het verlies geen informeel kapitaal, noch een negatief voordeel uit hoofde van de deelneming vormt. Het verlies is een offer dat door de moeder/crediteur als aandeelhoudster voorwaardelijk wordt gebracht ten tijde van het onzakelijk niet (voldoende) afdekken van het debiteurenrisico, welk offer zich manifesteert als het debiteurenrisico zich realiseert en het tot afwaardering van de vordering komt. Dat offer behoort daarom mijns inziens - binnen het kader van uw jurisprudentie - tot de kostprijs van de deelneming in de debiteur (in casu: in de tussenholding die op haar beurt de debiteur houdt).

1.6 Een onzakelijke lening omlaag valt in beginsel in de belaste ondernemingssfeer en daarmee in de totaalwinst van de moeder/crediteur, zodat in beginsel afwaardering ten laste van de fiscale winst op grond van het voorzichtigheidsbeginsel is aangewezen. Is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing op het belang in de dochter/debiteur (bijvoorbeeld omdat zij een laagbelaste beleggingsdeelneming is), dan is de afwaardering mijns inziens dan ook aftrekbaar. Is de deelnemingsvrijstelling wél van toepassing, dan ligt het niet-afdekken van het debiteurenrisico in de vrijgestelde winstsfeer (de deelnemingssfeer) en behoort de afwaardering geen invloed te hebben op de belastbare winst totdat - aldus blijkt uit HR BNB 2012/38 - de dochter/debiteur geliquideerd wordt: de niet-aftrekbare afwaardering verhoogt het voor de deelneming/debiteur opgeofferde bedrag ex art. 13d Wet Vpb. Op het moment van afwaardering moet aftrek dus gecorrigeerd worden. Dat kan in beginsel op twee manieren: een informele kapitaalinbreng aannemen op dat moment of slechts extra-comptabele verhoging van het opgeofferde bedrag. Het arrest HR BNB 2012/37, dat de afwaardering 'in de kapitaalsfeer' plaatst, geeft geen uitsluitsel welke van de twee benaderingen de juiste is. Ik kies voor het aanmerken van de afwaardering als onderdeel van de kostprijs van de deelneming en het slechts extracomptabel opnemen van het afwaarderingsbedrag in het opgeofferde bedrag ex art. 13d Wet Vpb. In het wellicht zeldzame geval dat de waarde van de lening in een later jaar aantrekt, wijzigt de balanswaarde van de deelneming evenmin en wordt het bedrag van de opwaardering van de onzakelijke lening niet belast, maar weer afgetrokken van het opgeofferde bedrag ex art. 13d Wet Vpb. Is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing, dan is opwaardering van de vordering uiteraard wél (meteen) belast. Op de renteberekening heeft dit alles mijns inziens geen invloed: de overeengekomen of te imputeren rente wordt over het volledige bedrag van de civielrechtelijke terugbetalingsverplichting berekend.

1.7 Nu ik geen aanleiding zie om het begrip 'voor de deelneming opgeofferde bedrag' in art. 13d Wet Vpb en art. 13ca (oud) Wet Vpb verschillend te interpreteren, lijkt mij dat de afwaardering in beginsel (tijdelijk) aftrekbaar is indien zij plaatsgrijpt in een jaar waarin laatstgenoemde bepaling van toepassing was, zoals in casu. Dat in casu niet meer nagevorderd kan worden over het latere jaar van verkoop van de deelneming/debiteur, doet daar mijns inziens niet aan af. Fatale termijnen hebben nu eenmaal gevolgen. De tekst van art. 13ca (oud) Wet Vpb biedt geen steun aan de opvatting dat verloop van een navorderingstermijn zijn toepassing belet.

1.8 Dit baat de belanghebbende echter niet, nu het Hof zonder schending van het recht of zijn motiveringsplicht tot het oordeel kon komen dat de belanghebbende slechts in (te) algemene termen een afname van de waarde van haar directe deelneming heeft gesteld, zonder de feitenrechter in staat te stellen - ondanks daartoe bestaande gelegenheid - enige specifieke waardedaling beneden het opgeofferde bedrag te kwantificeren. Hoezeer een waardedaling op zichzelf ook aannemelijk is, gezien de vastgestelde feiten, de belanghebbende heeft niet voldaan aan haar kwantitatieve stelplicht.

1.9 Ik concludeer daarom tot gegrondverklaring van ambtswege van belanghebbendes cassatieberoep en verwijzing voor feitelijk onderzoek.

2. De feiten en de loop van het geding

2.1 X Holding B.V.(1) (de belanghebbende) fungeert als houdster-, management- en financieringsmaatschappij en als moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de heffing van de vennootschapsbelasting. Haar dochtermaatschappijen exploiteren onder meer woninginrichtingwinkels. Eén van deze dochters was A B.V. (A). A's onderneming is in 2000 gestaakt en zij is op 1 januari 2001 ontvoegd uit de fiscale eenheid. Directeur en enig aandeelhouder van de belanghebbende is B.

2.2 C B.V. (C), opgericht in 1995, exploiteerde een groothandel in interieurtextiel (in- en verkoop van raam- en vloerbedekking) die zij overgenomen had van een rechtsvoorganger (D) die in het voorjaar van 1995 failliet was verklaard. C is op haar beurt op 2 mei 2001 in faillissement geraakt. C was ten tijde van haar faillissement niet met de belanghebbende gelieerd.

2.3 Het verslag van C's faillissementscurator van 9 juli 2001 vermeldt onder meer het volgende:

"4. Oorzaken van het faillissement

(...) de oorzaak van het faillissement [is] hoofdzakelijk gelegen (...) in het feit dat de markt waarin D opereert een dalende trend laat zien. (...) [D] ondervindt veel concurrentie van een aantal grootwinkelbedrijven in Nederland, zoals IKEA en Leen Bakker. (...)."

2.4 Het verslag van een vergadering van de gemachtigden van de aandeelhouders van C van 24 mei 2001 vermeldt onder meer:

"Aanwezig zijn:

- EE, namens F Beheer B.V.

- B, namens X Holding B.V.

- K, namens G B.V.

- FF, namens H B.V.

Gesproken wordt over de mogelijke overname van de activa en activiteiten van (...) [C] uit het lopende faillissement.

Aan de orde zijn:

- Financiering

- Aantrekken directie

Financiering

Als koopholding wordt I BV gekozen. Deze BV wordt door de aanwezigen in de verhouding 1/3, 1/3, 2/9 en 1/9 overgenomen door de respectieve vennootschappen. De activa van (...) [C] worden ondergebracht in A BV. Ten behoeve van de overname zullen de aandeelhouders van I BV in dezelfde verhouding als hun aandeelhouderschap een lening verstrekken.

Samenvattend:

X Holding B.V. fl. 750.000

F Beheer B.V. fl. 750.000

G B.V. fl. 500.000

H B.V. fl. 250.000

De rest van de koopsom zal worden gefinancierd door J."

2.5 In een faxbericht van 28 mei 2001 heeft K (K), gemachtigde en directeur-grootaandeelhouder van G B.V. (G), onder meer het volgende aan J N.V. (J) bericht:

"Aansluitend op ons telefoongesprek (...) bevestig ik (...) de gemaakte afspraken inzake de financiering door J N.V. van de doorstart van (...) [C]. Door een BV van de "groep B" zal heden het bod worden bevestigd voor de overname van de activa en activiteiten uit de failliete boedel van (...) [C]. De koopprijs bedraagt fl. 7 mln., waarvan fl. 6.1 mln. bestemd voor J N.V. en 0,9 mln. voor de boedel. De overname prijs zal voor een bedrag ad fl. 6,7 miljoen worden gefinancierd door J N.V. terwijl het restant ad fl. 0,3 mln. wordt betaald uit eigen middelen van de "groep B". Voor wat betreft het risico i.v.m. de betaalde koopprijs cq. de terugbetaling van de financiering geldt het volgende:

- Indien de overgenomen activa, waarvoor de zekerheid(s)rechten van J N.V. gelden, plus de debiteuren en voorraden waarop geen zekerheidsrechten van J rusten, minder opleveren dan fl. 6,1 mln. plus 75% van fl. 900.000, derhalve in totaal fl. 6.775.000 dan is dit het risico van J B.V. en behoeft derhalve dit mindere bedrag niet te worden afgelost op bovenbedoelde financiering.

- Indien bovenomschreven activa meer opbrengen dan fl. 6.775.000 dan wordt de meeropbrengst gelijkelijk gedeeld tussen J N.V. en de "groep B".

- Direct bij de effectuering van de overname zullen partijen de aard en omvang van de betreffende activa vaststellen.

- Lopende de afwikkeling van bovenomschreven afspraken zal over het uitstaande bedrag van deze financiering geen rente worden gerekend.

Afzonderlijk van de afspraken aangaande de overname van de activa uit de boedel van (...) [C] is voor de financiering van de bedrijfsactiviteiten ná de doorstart het volgende financieringsarrangement besproken:

- Op toekomstige debiteuren wordt door J N.V. een financiering verschaft van 85% van het uitstaande bedrag.

- Op nieuwe voorraad wordt door J een financiering verschaft van 60% van de kostprijs.

- Deze afspraak geldt voor een periode van 1 jaar na overname, waarna de financieringspercentages in principe worden teruggebracht tot 80% voor debiteuren en 50% voor voorraden.

- Op de aldus verstrekte financiering zullen normale bancaire voorwaarden van toepassing zijn."

2.6 In aanvulling op het faxbericht van 28 mei 2001 heeft K aan J een faxbericht met datum 29 mei 2001 gestuurd, dat vermeldt:

"(...) dat voor de financiering van de bedrijfsactiviteiten van (...) [C] ná de doorstart de "groep B" een inbreng van eigen middelen zal doen ten bedrage van fl. 2,5 mln."

2.7 F Beheer B.V. (F) hield begin 2001 alle aandelen in I B.V. (I). In de loop van 2001 heeft F 2/3 van haar aandelen I verkocht, voor in totaal fl. 29.203,12, aan respectievelijk de belanghebbende (1/3), L Beheer B.V. (L) (2/9) en H B.V. (H) (1/9). De aandelen zijn geleverd bij notariële akte van 5 december 2001. De naam van I is gewijzigd in M Holding B.V. De belanghebbende werd aldus voor een derde eigenaar van de aandelen I.

2.8 Te zelfder tijd heeft de belanghebbende haar deelneming in A voor fl. 3.750 aan I verkocht. De naam A B.V. is toen gewijzigd in N B.V. (N). N werd aldus voor een derde (via I) kleindochter van de belanghebbende. In het kader van de doorstart van C's onderneming zijn medio 2001 activa en passiva van C aan N verkocht voor fl. 7.000.000.

2.9 In juni 2001 heeft de belanghebbende fl. 750.000 (€ 340.335) aan N uitgeleend. De hiervan in juli 2001 opgemaakte 'overeenkomst van geldlening' vermeldt onder meer het volgende:

"1. Crediteur erkent op juni 2001(2) ter leen te hebben verstrekt aan (...) [N] B.V., die verklaart in leen te hebben ontvangen en aan crediteur verschuldigd te zijn een som van fl. 750.000.

2. Over de hoofdsom of het restant daarvan zal (...) [N] aan crediteur een rente verschuldigd zijn [van] 6,25 [%] per jaar, welke rente per 31 december zal moeten worden betaald. In verband met de liquiditeitspositie van N B.V. zal over de periode t/m 31 december 2002 vooralsnog geen rente worden berekend.

3. De hoofdsom van de geldlening zal moeten worden terugbetaald vanaf 1 juli 2003, en wel in 36 daaropvolgende maandelijkse termijnen."

2.10 Ook de andere (indirecte) aandeelhouders in I hebben medio 2001 leningen aan N verstrekt: F eveneens een bedrag ad fl. 750.000 (€ 340.335), G fl.500.000 (€ 226.890) en H fl. 250.000 (€ 113.445). In N's commerciële jaarrekeningen 2001 tot en met 2003 is onder het hoofd 'Achtergestelde leningen' ter zake van deze leningen ad in totaal € 1.021.005 het volgende vermeld:

"Alle leningen zijn verstrekt medio 2001 en zijn achtergesteld bij de financiering door J N.V.(3) Er wordt in principe 6% rente in rekening gebracht, met dien verstande dat deze eerst in rekening wordt gebracht als de resultaten het toelaten. Er is geen aflossingsschema."

N's commerciële jaarrekening 2001 vermeldt over de omvang van de overnamefinanciering door J:

"Kortlopende schulden en overlopende passiva

Kredietinstellingen

Dit betreft een door J verstrekte financiering in het kader van de verwerving van de activa van de voormalige vennootschap (...) [C]. Het verloop van deze financiering is als volgt:

(in guldens)

Verstrekking medio 2001: 6.100.000

Af:opbrengst 'voor-periode' 1.000.000

geïncasseerde 'debiteuren oud' 3.124.230

overige aflossingen 1.422.525

553.245(4)

Er is door J, conform afspraak, geen rente in rekening gebracht."

2.11 J heeft in 2002 voorts nog een lening aan N verstrekt ad fl. 750.000 (€ 340.335). Over deze lening is in N's commerciële jaarrekening 2002 het volgende vermeld:

"Langlopende lening J N.V.

Dit betreft een door J N.V. verstrekte langlopende lening ad 340.335 euro. De voorwaarden moeten nog definitief worden vastgesteld."

2.12 Volgens N's commerciële jaarrekening 2002 werden haar activiteiten op een balanstotaal per 31 december 2001 van € 2.485.110 voor € 29.419 gefinancierd met eigen vermogen, voor € 1.021.005 met de hiervoor vermelde achtergestelde leningen en voor € 1.434.687 met 'kortlopende schulden en overlopende passiva'. N's netto-resultaten en eigen vermogen bedroegen volgens de jaarrekeningen 2001 tot en met 2003 (in euro):

Jaar netto-resultaat eigen vermogen

- 2001 29.419 29.419

- 2002 -/- 562.944 -/- 533.526

- 2003 -/- 700.669 -/- 1.234.195

2.13 F, H en de belanghebbende hebben hun aandelen I op 4 mei 2004 voor één euro overgedragen aan L, AA B.V. en drie natuurlijke personen. Zij hebben op die datum ook hun vorderingen op N voor in totaal € 99.994 aan L gecedeerd. Van dat bedrag kwam aan de belanghebbende en aan F elk € 42.857 toe en aan H € 14.280.

2.14 Bij de belanghebbende is door de Inspecteur een boekenonderzoek ingesteld dat resulteerde in een rapport van 4 oktober 2004. Naar aanleiding van dat rapport hebben de belanghebbende en de Inspecteur een vaststellingsovereenkomst gesloten voor de belastingjaren 2000 en 2001. De in 2001 aan N verstrekte lening was geen voorwerp van deze overeenkomst.

2.15 N is op 15 maart 2005 failliet verklaard. Dit faillissement is op 19 december 2006 wegens de toestand des boedels opgeheven, waarna N is ontbonden.

2.16 In haar op 26 april 2005 ingediende aangifte vennootschapsbelasting 2003 gaf de belanghebbende, na afwaardering van haar aan N verstrekte lening met € 295.335, een belastbaar bedrag aan ad negatief € 153.235. De Inspecteur heeft die afwaardering geschrapt en het belastbare bedrag vastgesteld op € 142.100, met oplegging van een vergrijpboete ad 50% (€ 71.050) en berekening van € 5.523 aan heffingsrente. Gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag 2003 heeft hij bij beschikking het verlies 2003 vastgesteld op nihil. Hij heeft voorts een verliesverrekeningsbeschikking als bedoeld in art. 21a Wet Vpb genomen ad nihil. De belanghebbende heeft tegen dit alles bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de vergrijpboete teruggebracht naar nihil maar de overige beschikkingen gehandhaafd. De belanghebbende heeft daartegen beroep ingesteld bij de Rechtbank Haarlem (de Rechtbank), die dat beroep gegrond heeft verklaard.(5) De Inspecteur heeft daartegen hoger beroep ingesteld bij het Hof Amsterdam (het Hof).

2.17 Het Hof heeft na kennisneming van een vakpublicatie(6) - die stelde dat het regelmatig voorkomt dat inspecteurs en belastingplichtigen in gevallen die mogelijk vergelijkbaar zijn met dat van de belanghebbende "op basis van redelijkheid en billijkheid" in onderling overleg tot "praktische oplossingen" komen - bij brief van 10 maart 2011 vragen aan de Inspecteur gesteld. De Inspecteur heeft daarop bij brief van 14 april 2011 als volgt gereageerd:

"1. Inleidende opmerkingen

1. Het in sterke mate casuïstische karakter van de problematiek van de hoofdsomonzakelijke lening vraagt om maatwerkoplossingen. (...) Daarom valt over deze problematiek niet licht in algemene termen te spreken. Het voorgaande verklaart eveneens waarom over deze problematiek geen beleidsbesluit is uitgebracht. Wij refereren in dat licht aan de Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 22 februari 2010 (V-N 2010/12.18)(7) (...).

(...)

In gevallen waarin bij beide partijen (...) de wens en bereidheid bestond om, gegeven het bestaande rechtsvacuüm, zonder een tijd- en geldrovende procedure tot een over en weer aanvaardbare oplossing te komen, heeft de Belastingdienst er actief aan meegewerkt om, waar mogelijk, in samenspraak met de belanghebbende tot een praktische (en finale) oplossing te komen. (...)

2. Vraag 1: Wat houden deze praktische oplossingen concreet in en onder welke voorwaarden zijn deze gemaakt?

(...). Bij deze compromissen is (voor zover ons bekend) door partijen nooit aandacht besteed aan de toepassing van 13ca (oud) Wet VPB 1969, omdat een aftrek op basis van die bepaling slechts een tijdelijke is en dus niet echt 'iets oplost'. De toepassing van art. 13ca Wet VPB 1969 op een hoofdsomonzakelijke lening is feitelijk aangezwengeld door RB Arnhem van 18 juli 2008 (NTFR 2009/167) waarin de rechtbank de geldverstrekking in kwestie als informeel kapitaal aanmerkte en daarop vervolgens (op eigen initiatief) art. 13ca Wet VPB 1969 toepaste en (in hoger beroep) Hof Arnhem 20 oktober 2009, NTFR 2009/2402, waarin het Hof de uitspraak vernietigde, de lening als hoofdsomonzakelijk aanmerkte en art. 13ca Wet VPB 1969 niet van toepassing achtte op het verlies op de lening.(8) Niet in alle gevallen is een compromis bereikt. (...) Van die gevallen heeft een aantal (vermoedelijk) tot een procedure geleid. (...). De tussen 2004 en 2007 gedane pogingen om een compromis te sluiten zijn (...) vruchteloos gebleven: belanghebbende heeft gepersisteerd bij het verlies en bij haar stelling dat de lening niet als storting van informeel kapitaal kwalificeert, waarbij vermoedelijk een rol heeft gespeeld dat de aandelen in M Holding BV (voorheen I BV) in 2004 zijn verkocht. (...).

(...)

3. Vraag 2: Is ter zake van die oplossingen sprake van enige vorm van onderlinge afstemming tussen inspecteurs onderling dan wel van coördinatie van hogerhand?

Rechtsvragen met betrekking tot de problematiek van de hoofdsomonzakelijke lening (...) behoren binnen de Belastingdienst tot het werkterrein van de kennisgroep deelnemingsvrijstelling. (...). Tot slot heeft de kennisgroep diverse presentaties in den lande gehouden (...). Ook daarbij is steeds te kennen gegeven dat voornoemde rechtsvragen 2a en 2b worden uitgeprocedeerd en dat het overigens tot aanbeveling strekt om, waar mogelijk, procedures te vermijden en zaken bij compromis op te lossen. (...).

(...).

5. Art. 13ca wet VPB (oud)

Tot op heden en, als wij het ons goed herinneren, ook ter zitting, heeft belanghebbende zich niet beroepen op de toepassing van art. 13ca Wet VPB 1969. Naar onze mening kan belanghebbende in deze procedure evenmin alsnog een beroep doen op de toepassing van 13ca Wet VPB 1969 omdat haar handelswijze reeds tot onherroepelijke fiscale gevolgen heeft geleid. Zoals al gememoreerd heeft zij haar deelneming in M Holding BV in 2004 verkocht. Zou zij over 2003 een art. 13ca-verlies hebben geclaimd en 'verkregen', dan had zij voor dat bedrag in 2004 winst moeten nemen. Dat is echter niet gebeurd. De aanslag over 2004 staat inmiddels onherroepelijk vast en de navorderingstermijn over 2004 is op 31 oktober 2010 verstreken.

(...)

6. De zaak H BV

Op 21 februari 2011 heeft Rechtbank Den Haag uitspraak gedaan in de zaak H BV. De uitspraak met nummer AWB 08/1659 is gepubliceerd (...) onder 'LJN BQ0658'."(9)

2.18 De belanghebbende heeft bij brief van 17 mei 2011 onder meer als volgt op de brief van de Inspecteur gereageerd:

"2. Onderhavige zaak

(...). De inspecteur vermeldt dat de belastingdienst tussen 2004 en 2007 pogingen heeft ondernomen om te komen tot een compromis. Dit weerspreekt belanghebbende. (...) Zoals gezegd was (...) in de vaststellingsovereenkomst geen afspraak gemaakt over de geldlening van belanghebbende aan (...) [N]. In het kader van het bereiken van een compromis was de aanwijzing als informeel kapitaal door de belastingdienst effectief geen aanbod, daar men wist dat de aandelen reeds in 2004 waren verkocht. (...). Pogingen van belanghebbende om tot een compromis te komen werden mede ingegeven door het feit dat bij twee andere aandeelhouders van C(10) de belastingdienst de afwaardering van de lening accepteerde. Alleen bij H BV en belanghebbende heeft de belastingdienst de afwaardering van de lening gecorrigeerd.

3. Artikel 13ca Wet VPB 1969

De inspecteur merkt op dat belanghebbende zich ter zitting niet heeft beroepen op artikel 13ca. Dit weerspreekt belanghebbende. De vraag of dit artikel toepassing zou kunnen vinden valt naar mening van belanghebbende niet buiten de rechtsstrijd in de onderhavige procedure. Alleen al omdat uw Hof bevoegd is tot ambtshalve toepassing van de rechtsregels. (...)."

2.19 Het Hof heeft het hoger beroep gegrond verklaard en het beroep op de Rechtbank alsnog ongegrond verklaard.(11)

3. Het geding in feitelijke instanties

3.1 Voor de Rechtbank was in geschil of de belanghebbende de afwaardering op haar lening aan N ten laste van haar fiscale winst kon brengen, met name of die lening zakelijk was. Ook was in geschil of bij het boekenonderzoek een afspraak tot stand is gekomen over de fiscale behandeling van de lening en zo ja, of de belanghebbende op die afspraak terug kon komen. Niet in geschil was dat het om een lening en niet om informeel kapitaal ging.

3.2 De Rechtbank heeft daaromtrent als volgt overwogen:

"4.1. Nu niet in geschil is dat er sprake is van een lening, is alleen van belang of de afwaardering van de lening ten laste van de winst mogelijk is. Verweerder [de Inspecteur; PJW], op wie in dezen de bewijslast rust, heeft de afwaardering van de lening aan N gecorrigeerd omdat deze lening naar zijn mening niet zakelijk was. In dat verband heeft verweerder gewezen op het ontbreken van zekerheden, het niet nakomen van het aflossingschema, het niet in rekening brengen van rente tot ultimo 2002 en het uiteindelijk niet betaald zijn van rente door N aan eiseres [de belanghebbende; PJW]. Voorts stelt verweerder dat er sprake is van achterstelling van deze lening op de leningen die door J zijn verstrekt.

4.2. Eiseres heeft aangevoerd dat J als onafhankelijke derde onder nagenoeg dezelfde voorwaarden een lening heeft verstrekt als eiseres en de drie andere aandeelhouders. Hieruit leidt eiseres af dat J kennelijk van mening was dat het verantwoord was om N een lening te verstrekken en kan de conclusie worden getrokken dat bij eiseres en de drie andere aandeelhouders ook sprake was van een zakelijke lening. Ter zitting is in dat verband nog door eiseres aangevoerd dat de vermelding in de jaarstukken over 2002 van N dat de lening van eiseres en de drie andere aandeelhouders achtergesteld zijn op die van J kennelijk op een misverstand berust omdat hierover tussen partijen niet is gesproken. De normale bancaire voorwaarden zouden voor alle partijen gelden. Met betrekking tot het ontbreken van zekerheden heeft eiseres in haar beroepschrift gesteld dat de bedongen rente van 6,25 % ruim boven de destijds gehanteerde rentevoet lag en dat daarmee het ontbreken van zekerheden werd gecompenseerd.

4.3. Beoordeeld dient te worden of de door eiseres aan N verstrekte lening door een onafhankelijke derde onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan. Bepalend is daarbij het moment van het verstrekken van de lening.

4.4. De rechtbank heeft op basis van de haar ter beschikking staande stukken niet kunnen vaststellen dat op het moment van de verstrekking van de leningen door eiseres en de drie andere vennootschappen aanwezig bij de vergadering van 24 mei 2001, die drie andere vennootschappen reeds aandelen in N hielden, al dan niet via I. Volgens de uitspraak op bezwaar heeft eiseres eerst op 5 december 2001 1/3 deel van haar aandelen in N verkocht aan M Holding BV en op 17 september 2002 1/3 deel aan F Beheer BV. [Het] (...) moet (...) er voor worden gehouden dat eiseres eerst al haar aandelen N heeft verkocht aan I en de aandelen I in ieder geval ultimo 2002 voor 2/3 deel in handen van de andere drie aandeelhouders zijn gekomen. Desgevraagd heeft de gemachtigde van eiseres ter zitting bevestigd dat op het moment van de leningverstrekking door eiseres aan N sprake was van aandeelhouderschap van eiseres én de drie andere vennootschappen in N via de aankoopvennootschap I.

4.5. De voorwaarden waaronder de leningovereenkomst is aangegaan houden in dat N aan eiseres 6,25% rente verschuldigd is, te betalen in december, dat over de periode tot en met 31 december 2002 vooralsnog geen rente zal worden berekend en dat de lening vanaf 1 juli 2003 in 36 maandelijkse termijnen zal worden afgelost. Van de door verweerder genoemde omstandigheden die naar zijn mening aan de lening het zakelijke karakter onthouden, behoort alleen het ontbreken van zekerheden tot hetgeen bij aanvang van de overeenkomst is overeengekomen. Het niet nakomen van de aflossingsverplichting is niet als voorwaarde in de overeenkomst opgenomen, evenmin als het niet betalen van rente. Het niet berekenen van rente over de periode tot en met 31 december 2002 is voorwaardelijk geformuleerd en gekoppeld aan de liquiditeitsproblemen van N. In de brief van 28 mei 2001 van de gemachtigde van G B.V. aan J is niets opgenomen inzake een achterstelling van de lening die eiseres heeft verstrekt op die van J. De rechtbank acht aannemelijk dat hetgeen in de jaarstukken 2002 van N dienaangaande is vermeld - gelijk eiseres ter zitting heeft verklaard - op een misverstand berust. Dit temeer omdat ook het in de jaarstukken vermelde rentepercentage en het ontbreken van een aflossingsschema niet overeenstemmen met hetgeen daarover is bepaald in de leningsovereenkomst tussen eiseres en N."

3.3 De Rechtbank achtte de Inspecteur niet geslaagd in het bewijs van onzakelijkheid van de lening:

"4.7. Het vorenstaande in aanmerking nemende, is de rechtbank van oordeel dat verweerder - tegenover de gemotiveerde betwisting door eiseres - niet aannemelijk heeft gemaakt dat de voorwaarden waaronder deze lening is gesloten niet zakelijk zijn. Het enkele ontbreken van zekerheden is daartoe in gegeven omstandigheden onvoldoende. Voorts heeft eiseres aangevoerd dat in verband met het ontbreken van zekerheden een hogere rente is bedongen en overeengekomen. Verweerder heeft daartegen aangevoerd dat het bedingen van een hogere rente niet het ontbreken van zekerheden kan compenseren. Daarmee heeft verweerder niet weersproken dat de bedongen rente inderdaad hoger is dan op dat moment tussen onafhankelijk handelende personen werd gehanteerd. Anders dan verweerder kennelijk meent is het bedingen van een hogere rente ingeval geen zekerheden worden gegeven in het zakelijk verkeer tussen onafhankelijke derden niet ongebruikelijk. Gelet op het vorenoverwogene kan eiseres, nu niet in geschil is dat aan de overige voorwaarden voor afwaardering is voldaan, de lening afwaarderen. De vraag of in zijn algemeenheid kan worden gezegd dat de voorwaarden waaronder een lening is verstrekt aan een vennootschap waarin de leningverstrekker een 100% aandelenbelang heeft, in de weg kan staan aan afwaardering van die lening door de leningverstrekker laat de rechtbank uitdrukkelijk in het midden omdat de lening niet onder onzakelijke condities is verstrekt en de rechtbank met partijen van oordeel is dat geen sprake is van een informele kapitaalstorting."

3.4 De Rechtbank achtte evenmin de door de Inspecteur gestelde afspraak over fiscale behandeling van de lening aannemelijk:

"4.8. Voorts heeft verweerder gesteld dat eiseres niet kan terugkomen op de afspraak die ten tijde van het boekenonderzoek is gemaakt en die in het rapport boekenonderzoek is opgenomen. Verweerder heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door eiseres niet aannemelijk gemaakt dat hij met eiseres bedoelde afspraak heeft gemaakt. In het rapport boekenonderzoek (...) is uitsluitend een standpunt van verweerder verwoord."

3.5 De Rechtbank heeft daarom belanghebbendes beroep gegrond verklaard. De Inspecteur heeft daartegen hoger beroep ingesteld.

3.6 Ook bij het Hof was niet in geschil dat in fiscaalrechtelijke zin sprake was van een lening aan N, maar wel of de belanghebbende de afwaardering erop ten laste van haar fiscale winst mocht brengen. Zo neen, dan was vervolgens in geschil of op grond van art. 13ca (oud) Wet Vpb (tekst 2003) de afwaardering ad € 295.335 toch (tijdelijk) in aanmerking kon worden genomen als verlies op belanghebbendes deelneming in I.

3.7 Het Hof heeft overwogen dat ten tijde van de verstrekking van de lening vast stond dat de belanghebbende ook - middellijk - mede-aandeelhouder in N zou worden in dezelfde verhouding als die waarin F, G en H en de belanghebbende leningen aan N verstrekten. Dat de levering van de aandelen later heeft plaatsgevonden (5 december 2001) dan de overeenkomst van geldlening tussen de belanghebbende en N tot stand is gekomen (in juni 2001) neemt niet weg dat ten tijde van verstrekking van de lening een samenhangend geheel van afspraken bestond tussen de belanghebbende, F, G, H en J op grond waarvan de belanghebbende (middellijk) aandeelhouder zou worden in N.

3.8 Het Hof heeft over de leningvoorwaarden overwogen:

"4.6. Voor wat betreft de voorwaarden waaronder de lening is verstrekt acht het Hof het op grond van hetgeen daarover in de jaarrekeningen is vermeld aannemelijk dat deze lening rechtens dan wel in feite was achtergesteld bij de aan (...) [N] verstrekte financiering(en) door J. In dat verband is mede relevant hetgeen in het faxbericht van K van 28 mei 2001 omtrent zekerheidsrechten ten behoeve van J is vermeld. Vaststaat voorts dat aan belanghebbende geen zekerheden zijn verstrekt voor het geval (...) [N] geheel of ten dele niet tot aflossing van de lening in staat zou zijn. Voorts acht het Hof het aannemelijk dat de rente eerst in rekening zou worden gebracht als de resultaten van (...) [N] dat zouden toelaten. In wezen was dus sprake van een winstafhankelijke vergoeding. In het midden kan blijven of deze rente 6 percent dan wel 6,25 percent per jaar bedroeg."

3.9 De Inspecteur stelde in hoger beroep onder verwijzing naar HR BNB 2008/191 dat het motief voor belanghebbendes geldverstrekking aan N weliswaar zakelijk was, maar dat een onafhankelijke derde het daarop gelopen debiteurenrisico nooit zou hebben aanvaard en dat op die grond de vormgeving van de geldverstrekking als onzakelijk moet worden aangemerkt.(12) Het Hof heeft daarover als volgt geoordeeld:

"4.9.2. Bezien in het licht van de (...) omstandigheden is het Hof van oordeel dat belanghebbende met het aangaan van de lening een debiteurenrisico heeft aanvaard dat door een onafhankelijke derde onder de gegeven omstandigheden niet zou zijn aanvaard en waarvan het aanvaarden door belanghebbende slechts is te verklaren uit de omstandigheid dat ten tijde van het verstrekken van deze geldlening tevens was overeengekomen dat zij (middellijk) aandeelhouder zou worden in (...) [N], in dezelfde verhouding als waarin zij heeft bijgedragen aan het verstrekken van vreemd vermogen. Hierbij acht het Hof het in het bijzonder van belang dat de te financieren ondernemingsactiviteit een (...) (erg) hoog risicoprofiel had, dat geen zekerheden zijn bedongen, dat de activiteiten van (...) [N] in extreme mate met vreemd vermogen werden gefinancierd, dat de lening (rechtens dan wel in feite) bij financiering(en) van J was achtergesteld en dat de vergoeding van rente in wezen afhankelijk was van de door (...) [N] te realiseren winst. Voorts acht het Hof het niet aannemelijk dat het door belanghebbende aanvaarde debiteurenrisico werd gecompenseerd door de hoogte van de overeengekomen (winstafhankelijke) rente, daarbij mede in aanmerking nemend dat ter zake van die rente een rentevrije periode was overeengekomen.

4.9.3. Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat de lening onder zodanige voorwaarden en omstandigheden is aanvaard dat daarbij door belanghebbende een debiteurenrisico werd gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, welk risico, in de mate waarin het tot een afwaardering van de lening heeft geleid, door belanghebbende is aanvaard met de bedoeling het belang van haar als (middellijk) aandeelhouder in (...) [N] - in die hoedanigheid - te dienen, zodat het ter zake van de lening in aanmerking genomen verlies niet in mindering op de winst kan worden gebracht."

3.10 Het Hof vervolgde dat op grond van art. 13ca (oud) Wet Vpb een andere conclusie mogelijk zou zijn indien de lening op enig moment als informele kapitaalinbreng zou kunnen worden aangemerkt:

"4.10.1. (...). De gedachte is dan dat een onzakelijke geldverstrekking van belanghebbende aan (...) [N] via haar deelneming in I BV moet zijn gelopen en dat dit heeft te leiden tot de constatering van een - op enig moment - als informeel kapitaal te beschouwen geldverstrekking van belanghebbende aan I BV ter grootte van het op onzakelijke gronden aanvaarde debiteurenrisico, alsmede een evenzo - op hetzelfde moment als waarop dat ter zake van de geldverstrekking aan I BV het geval is - als informeel kapitaal te beschouwen geldverstrekking van I BV aan (...) [N]. Veronderstellenderwijs hiervan uitgaande heeft het Hof zich de vraag gesteld of toepassing van artikel 13ca van de Wet - weliswaar langs een andere weg dan primair door belanghebbende is gesteld - tot het in aanmerking nemen van een verlies van € 295.335 zou hebben te leiden.

4.10.2. (...). In dit verband gaat het Hof ervan uit dat voor de toepassing van artikel 13ca van de Wet (zoals deze bepaling luidde in het jaar 2003) - evenals dat het geval is bij de toepassing van artikel 13d van de Wet - evenbedoelde storting van informeel kapitaal in I BV tot een verhoging van het in die deelneming opgeofferde bedrag zou hebben geleid."

3.11 Het Hof heeft de stelling van de Inspecteur verworpen (r.o. 4.10.3 tot en met 4.10.5) dat eventuele toepassing van art. 13ca (oud) Wet Vpb buiten de rechtsstrijd zou vallen, waarna hij overwoog:

"4.11. Het Hof stelt voorop dat het op de weg van belanghebbende heeft gelegen om de stelling dat artikel 13ca van de Wet van toepassing is in feitelijke zin te onderbouwen. In termen van een daling van de waarde in het economische verkeer beneden het in haar deelneming in I BV opgeofferde bedrag (als bedoeld in artikel 13ca van de Wet) heeft belanghebbende nagelaten dit te doen. Zij heeft zich slechts in algemene termen over de toepassing van artikel 13ca van de Wet uitgelaten, zonder specifiek aandacht te schenken aan de waarde in het economische verkeer van haar deelneming in I BV. In zoverre heeft belanghebbende haar stelling niet voldoende onderbouwd, ook al kan aan het netto-resultaat van (...) [N] over 2003 (...) een vermoeden van een substantiële daling van de waarde van de aandelen van belanghebbende in I BV worden ontleend.

4.12.1. In dit verband acht het Hof het relevant dat belanghebbende, naar de inspecteur niet weersproken door belanghebbende heeft gesteld (...) zich in overleg met de inspecteur in de jaren 2004 - 2007 op het standpunt heeft gesteld dat de lening niet als informeel kapitaal kan worden gekwalificeerd. Dat belanghebbende in de jaren 2004 - 2007 nog niet bekend kon zijn met (de mogelijke implicaties van) het arrest BNB 2008/191 doet hier naar het oordeel van het Hof niet aan af, nu dat arrest geacht moet worden uitdrukking te geven aan ook in die jaren geldend recht. Overigens is de vervreemding van de aandelen in I BV (...) niet in het controlerapport van 4 oktober 2004 vermeld en heeft de inspecteur gemotiveerd - en niet weersproken door belanghebbende - gesteld dat de vervreemding van de deelneming in I BV niet in de aangiften vennootschapsbelasting 2004 en 2005 van belanghebbende was vermeld.

4.12.2. Kennelijk (mede) hiervan uitgaande heeft de inspecteur een in het onderhavige geval als tijdelijk bedoelde afwaardering van I BV niet meer aan belastingheffing kunnen onderwerpen over 2004, het jaar van de vervreemding van de deelneming in I BV door belanghebbende. De - naar het Hof begrijpt - in een eerder stadium door belanghebbende afgewezen kwalificatie van de lening als informeel kapitaal, het niet in een eerder stadium dan in hoger beroep stellen dat sprake zou kunnen zijn van een 13ca-verlies en de wijze waarop de vervreemding van de deelneming in I BV is verantwoord, lijkt de onmogelijkheid van heffing over het jaar 2004 in de hand te hebben gewerkt.

4.13.1. Het onder 4.11 en 4.12 overwogene brengt het Hof tot de conclusie dat toepassing van artikel 13ca van de Wet ter zake van een waardedaling in 2003 van de deelneming van belanghebbende in I BV moet worden afgewezen, omdat belanghebbende haar stelling in termen van een daling van de waarde in het economische verkeer van de aandelen in I BV beneden het opgeofferd bedrag van die deelneming niet voldoende heeft geconcretiseerd.

4.13.2. Het Hof wijst toepassing van artikel 13ca van de Wet bovendien af, omdat zulks in een geval als het onderhavige, waarin een 'recapture' van de desbetreffende afwaardering over het jaar 2004 niet meer mogelijk is, in strijd zou komen met de totaalwinstgedachte en (derhalve) tot een onredelijke en door de wetgever niet bedoelde toepassing van de Wet zou leiden."

3.12 Het Hof heeft ten slotte op de door hem geïnitieerde briefwisseling gewezen (zie 2.17 en 2.18 hierboven) en overwogen:

"4.14. Voor zover belanghebbende nog heeft bedoeld te stellen dat de inspecteur in strijd heeft gehandeld met enig beginsel van behoorlijk bestuur door met haar niet tot een praktische oplossing aangaande het onderhavige geschil te komen, terwijl praktische oplossingen meer in het algemeen in situaties waarin (mogelijk) sprake is van een zogenoemde onzakelijke lening tussen belastingplichtigen en de inspecteur (naar het Hof begrijpt) kennelijk wel plegen te worden bereikt, verwerpt het Hof die stelling, omdat, gelet op hetgeen de inspecteur hieromtrent in zijn brief van 14 april 2011 heeft vermeld, niet aannemelijk is geworden dat belanghebbende binnen de termen viel van een op het bereiken van dergelijke praktische oplossingen gericht beleid."

3.13 Het Hof heeft het hoger beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en het beroep op de Rechtbank ongegrond verklaard.

3.14 Ik merk volledigheidshalve op dat de aftrekbaarheid van H's afwaardering op de door H aan N verstrekte lening ad € 113.445 beoordeeld is door de Rechtbank Den Haag bij dier uitspraak van 21 februari 2011.(13) De voorwaarden van H's uitlening waren kennelijk niet anders dan die van belanghebbendes uitlening. De Rechtbank Den Haag kwam in H's zaak, anders dan de Rechtbank Haarlem in belanghebbendes zaak maar met het Hof Amsterdam in belanghebbendes zaak tot het oordeel dat de lening niet zakelijk was:

"4.4.3. De voorwaarden waaronder de leningovereenkomst is aangegaan, houden in dat (...) [N] aan eiseres 6,25% rente verschuldigd is, te betalen in december, dat over de periode tot en met 31 december 2002 vooralsnog geen rente zal worden berekend en dat de lening vanaf 1 juli 2003 in 36 maandelijkse termijnen zal worden afgelost.

4.4.4. Uit de brief van 28 mei 2001 (...) [zie 2.5; PJW] en hetgeen in de toelichting op de balans in drie verschillende jaarrekeningen is opgenomen over de achterstelling (...) [zie 2.10 tot en met 2.12; PJW], leidt de rechtbank af dat de vordering van eiseres op (...) [N] en opzichte van de vordering(en) van (...) [J] steeds achtergesteld is geweest. Eiseres heeft, tegenover de betwisting door verweerder, niet aannemelijk [gemaakt; PJW] dat de vermelding in de jaarrekeningen daarin per abuis zijn opgenomen. Verder acht de rechtbank van belang dat eiseres ten tijde van het tot stand komen van de leningsovereenkomst geen zekerheden heeft bedongen. Een zakelijk handelende geldverstrekker zou ter zake van geldverstrekking van een dergelijke omvang tenminste enige zekerheid van de debiteur hebben geëist. Voor het bedingen van zekerheden was temeer reden omdat het eigen vermogen van (...) [N] ultimo 2001 zeer gering was. Het bedroeg € 29.418 (NLG 64.830) en viel in het niet ten opzichte van de door (...) [J], andere schuldeisers en eiseres gezamenlijk verstrekte financieringen van € 2.446.733 (NLG 5.391.979). Dit klemt temeer nu (...) [J] als financier niet-aandeelhouder wel de nodige zekerheden had bedongen.

4.4.5. Anders dan eiseres stelt, acht de rechtbank een rente van 6,25% niet voldoende om het gemis aan zekerheden te compenseren. De in rekening gebrachte rente oogt op zichzelf al bescheiden ten opzichte van de met de geldverstrekking gepaard gaande risico's. Het ging immers om een investering in een onderneming die al twee keer failliet was gegaan. Voorts was de lening achtergesteld en had de debiteur een slechte solvabiliteit. Weliswaar is, naar eiseres onweersproken heeft gesteld, de rente hoger dan de rente die een bank voor een lening met zekerheidstelling in rekening zou brengen, zodat de rente een risico-opslag bevat, maar eiseres heeft geen (cijfermatige) onderbouwing van deze risico-opslag gegeven. Daartegenover heeft verweerder gemotiveerd gesteld dat de bedongen rente een risico-opslag van hooguit 1,25% bevat en dat deze opslag volstrekt onvoldoende is gelet op het hoge risico dat eiseres liep. Daar komt bij dat de lening gedurende de eerste 18 maanden (vooralsnog) renteloos was. Indien deze renteloosheid in het rentepercentage wordt verdisconteerd komt, aldus verweerder, het effectief rendement per saldo nauwelijks boven dat van risicovrije obligaties uit.

De rechtbank heeft de omstandigheid, dat de 12-maands euribor ten tijde van het sluiten van de lening 4,31% bedroeg buiten beschouwing gelaten, omdat de Euribor tarieven niet geëigend zijn om als basis te dienen voor de berekening van rente over een periode die langer loopt dan 12 maanden.

4.4.6. Voorts is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een zodanig debiteurenrisico dat dit niet kan worden ondervangen middels een prijscorrectie in de vorm van bijvoorbeeld een hogere rente. Omdat zekerheden ontbreken is het niet mogelijk de lening te splitsen, zoals eiseres bepleit, in een zakelijk deel en een onzakelijk deel.

4.4.7. De omstandigheden, dat het vooralsnog niet berekenen van rente over de periode tot en met 31 december 2002 voorwaardelijk is geformuleerd en gekoppeld is aan de liquiditeitsproblemen van (...) [N] alsmede dat (...) [J] kennelijk eveneens tijdelijk afzag van het berekenen van rente. De rechtbank leidt dit laatste af uit de zinssnede in de brief van 28 mei 2001 [zie 2.5; PJW], luidende:

"Lopende de afwikkeling van bovenomschreven afspraken zal over het uitstaande bedrag van deze financiering geen rente worden gerekend.",

en uit de jaarrekening 2001 van (...) [N], dat (...) [J], conform afspraak, geen rente in rekening heeft gebracht [zie 2.10; PJW], doen niet aan af aan het oordeel van de rechtbank, dat eiseres aan (...) [N] een lening heeft verstrekt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat zij met betrekking tot het gehele bedrag van de lening een debiteurenrisico heeft gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Eiseres heeft geen bijzondere omstandigheden aangevoerd op grond waarvan de rechtbank anders zou moeten oordelen.

4.5. Gelet op hetgeen in 4.4.1 tot en met 4.4.7 hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat eiseres fiscaal geen afwaarderingsverlies op haar vordering op (...) [N] in aanmerking kan nemen. (...)"

4. Het geding in cassatie

4.1 De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) heeft zich schriftelijk verweerd. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

4.2 De belanghebbende stelt twee middelen voor, die ik als volgt samenvat:

(i) Het Hof heeft art. 13ca (oud) Wet Vpb geschonden door ten onrechte te oordelen (r.o. 4.13.2) dat toepassing van die bepaling in casu in strijd zou komen met de totaalwinstgedachte. Het Hof heeft aldus miskend dat toerekening van de totale winst aan afzonderlijke jaren op basis van goed koopmansgebruik of art. 13ca(1) (oud) Wet Vpb geen direct verband legt met de mogelijkheid van latere opwaardering van de deelneming dan wel toepassing van art. 13ca(4) (oud) Wet Vpb. Dat de navorderingstermijn ter zake van het jaar van verkoop van de deelneming is verstreken, laat onverlet dat in het jaar van afwaardering de wet juist moet worden toegepast. Het Hof miskent voorts dat als de belanghebbende het debiteurenrisico heeft aanvaard als (toekomstig) (middellijk) aandeelhouder in N, het afwaarderingsverlies onderdeel uitmaakt van het voor de deelneming in I opgeofferd bedrag. Wat betreft het bewijs van de waarde in het economische verkeer van de deelneming in I, heeft het Hof ten onrechte belang gehecht aan het feit dat de belanghebbende en de Inspecteur ervan uitgingen dat de verstrekking van de lening niet als inbreng van informeel kapitaal kon worden aangemerkt. Uit HR BNB 2012/38(14) blijkt immers dat die kwalificatie niet vereist is om - ook voor toepassing van art. 13ca Wet Vpb - het opgeofferd bedrag te verhogen met het niet-aftrekbare afwaarderingsverlies.

(ii) (onderdeel a) Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de belanghebbende een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. Het Hof heeft niet aangegeven waarom aan de commerciële jaarrekening, die abusievelijk vermeldt dat de lening achtergesteld zou zijn, meer gewicht toekomt dan aan de leningsovereenkomst zelf (zie 2.9) en het faxbericht van 28 mei 2001 van K aan J (zie 2.5), waarin van achterstelling geen sprake is.

(onderdeel b) 's Hof oordeel dat de daling van de waarde in het economisch verkeer niet aannemelijk zou zijn, is voorts onbegrijpelijk, nu 's Hofs eigen overweging 4.10.1 impliceert dat de afwaardering op de lening leidt tot een overeenkomstige waardedaling van belanghebbendes deelneming in I. Het Hof heeft de belanghebbende op dit punt ook in haar procespositie geschaad door tijdens geen van beide zittingen(15) opmerkingen te maken of vragen te stellen ter zake van de waarde in het economisch verkeer van belanghebbendes deelneming in I, zodat de belanghebbende ervan uit mocht gaan dat die waardedaling wegens evidentie niet in geschil was, gelet op de bij het Hof bekende commerciële resultaten van N en afwaardering op de lening. Het afwaarderingsverlies verhoogt het opgeofferd bedrag en wordt gevolgd door waardedaling van de deelneming in I. Het Hof heeft ten onrechte verzuimd de belanghebbende te vragen de daling van die waarde in het economisch verkeer te concretiseren, nu het Hof kennelijk aan die concretisering behoefte had, te meer nu het Hof de Inspecteur wel na de eerste mondelinge behandeling in de gelegenheid heeft gesteld vragen van het Hof te beantwoorden.

4.3 De Staatssecretaris betoogt bij verweer dat HR BNB 2012/38 in casu toepassing mist, nu I niet is geliquideerd. HR BNB 2012/38 houdt niet in dat voor de toepassing van art. 13ca (oud) Wet Vpb het afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening omlaag het voor de deelneming/debiteur opgeofferde bedrag verhoogt of dat een onzakelijke lening reeds bij het aangaan ervan wordt geherkwalificeerd tot informeel kapitaal. Ophoging van het opgeofferde bedrag is pas aan de orde bij een definitief geleden verlies.(16) De belanghebbende is niet in haar procespositie geschaad, nu de rechter niet verplicht is om een procespartij te vragen een stelling te onderbouwen ter zake waarvan de bewijslast op die procespartij rust (in casu het afwaarderingsverlies), een stelling overigens waarop het Hof zelf de belanghebbende attent heeft gemaakt. Het Hof heeft de belanghebbende in de gelegenheid gesteld te reageren op de brief van de Inspecteur van 14 april 2011, zodat ook de belanghebbende andermaal de kans heeft gehad haar stelling te onderbouwen. Overigens zou toepassing van art. 13ca (oud) Wet Vpb worden verhinderd doordat terugneming van de als tijdelijk bedoelde aftrek ex art. 13ca(1) (oud) Wet Vpb onmogelijk is geworden doordat de aanslag over het jaar van vervreemding van de deelneming in I (2004) onherroepelijk is komen vast te staan en de navorderingstermijn is verstreken.

5. Fiscaalrechtelijke kwalificatie van een niet-aftrekbaar afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening

5.1 Beschouwingen over de vraag wat niet-aftrekbaarheid van een afwaardering op een onzakelijke lening omlaag fiscaalrechtelijk betekent op het moment van die afwaardering zijn reeds opgenomen in de onderdelen 1.8 - 1.10 en 8.13 - 8.17 van de conclusie voor HR BNB 2012/38. U bent aan die vraag in dat arrest niet toegekomen. Naar aanleiding van het genoemde en drie andere arresten van 25 november 2011(17) is door diverse auteurs verder gespeculeerd over die vraag. In de conclusie van 29 maart 2012 in de bij u aanhangige zaak met rolnr 11/03249(18) betoog ik dat extracomptabele verhoging van het opgeofferde bedrag het meest opportuun lijkt, maar ook in die zaak komt u wellicht niet aan de kwestie toe. In deze zaak overigens wellicht evenmin.

5.2 Egelie(19) onderscheidt voor de vennootschapsbelasting drie mogelijkheden om de niet-aftrekbaarheid van de afwaardering bij een onzakelijke lening omlaag fiscaalrechtelijk te kwalificeren:

- een (voorwaardelijke) storting van informeel kapitaal in de deelneming/debiteur in (i) het jaar waarin de creditrice verlies neemt, of (ii) in het jaar waarin vaststaat of zo goed als zeker is dat de lening geheel of gedeeltelijk niet zal worden voldaan, of (iii) bij liquidatie van de deelneming/debiteur;

- een negatief voordeel uit hoofde van de deelneming;

- de afwaardering raakt de fiscale winst van de creditrice/moeder niet.

Ik geef hieronder de opvattingen in de literatuur over deze mogelijkheden op.

Mogelijkheid 1: (voorwaardelijke) storting van informeel kapitaal

5.3.1 Egelie zelf(20) kiest voor boeking van een informele kapitaalinbreng, en wel op het moment van afwaarderen (ik laat voetnoten weg):

"Vanuit dogmatisch én praktisch oogpunt blijf ik visie 1 bepleiten. De afwaardering van een onzakelijke lening omlaag krijgt daarin immers een duidelijk fiscaal predicaat (een storting van informeel kapitaal met eveneens duidelijke fiscale 'neveneffecten': boekwaarde én opgeofferd bedrag in de deelneming/debiteur gaan omhoog(21) (ook bij een onzakelijke lening aan een zustervennootschap) en fiscaal wordt niet langer rente in aanmerking genomen. Met betrekking tot de vraag op welk moment die storting van informeel kapitaal aan de orde is, zou het mijn voorkeur hebben als de Hoge Raad, mocht hij deze weg inslaan, zou kiezen voor het moment van de afwaardering. Dat is niet alleen praktisch. Een eenmaal afgewaardeerde onzakelijke lening wordt immers (vrijwel) nooit meer voldaan, juist vanwege de onzakelijkheid. Waar onverhoopt toch nog iets wordt afgelost, biedt een negatieve storting van kapitaal uitkomst."

5.3.2 Ook de redactie van V-N (commentaar op de genoemde conclusie van 29 maart 2012, V-N 2012/22.17; zie 5.1) heeft een voorkeur aan boeking van informeel kapitaal op het moment van afwaarderen:

"De A-G veronderstelt dat de praktijk er de voorkeur aan zou geven de afwaardering extra-comptabel bij te houden. Wij waarderen dat de A-G meedenkt met de praktijk, maar (...) [de A-G roept complicaties op die] in de praktijk als een groter nadeel zullen worden gevoeld dan de boeking als informele kapitaalstorting in de debiteur. De boeking als informeel kapitaal in de debiteur volgt direct uit de aangifte van crediteur, debiteur en eventuele tussenschakels. Er is ook direct duidelijk hoe een en ander uitwerkt bij die eventuele tussenschakels. In geval van een onzakelijke lening, bijvoorbeeld aan een zustervennootschap, zal er bij de crediteur, naar wij aannemen, een onttrekking (mogelijk een verkapt dividend) worden geboekt aan de moedervennootschap, bij deze moedervennootschap een informele kapitaalstorting in de debiteur en bij de debiteur een informele kapitaalstorting door de moedervennootschap. Bij een onzakelijke lening aan een kleindochtervennootschap zal er bij de crediteur een informele kapitaalstorting in de dochtervennootschap worden geboekt, bij de dochtervennootschap een informele kapitaalstorting door de moedervennootschap in de dochtervennootschap en door de dochtervennootschap in de kleindochtervennootschap en bij de kleindochtervennootschap een informele kapitaalstorting. Bij extra-comptabele verwerking van de afwaardering blijft onduidelijk hoe de verwerking bij de eventuele tussenschakels verloopt. Daarnaast is bij een extra-comptabele verwerking van de afwaardering ook niet goed duidelijk voor welk bedrag er nu precies wordt afgewaardeerd en hoe bijvoorbeeld wordt omgegaan met valutaresultaten, waarvan de vraag kan worden gesteld of die altijd samenhangen met het onzakelijke debiteurenrisico. Dat kan leiden tot discussies achteraf en daar is de praktijk ook niet mee gediend. Bij een boeking als informeel kapitaal in de debiteur lijkt ons ook duidelijk dat op dat moment de lening als zodanig en in zoverre fiscaal ophoudt te bestaan."

5.3.3 Ook Peeters(22) neemt aan dat informeel kapitaal kan ontstaan, maar betwijfelt of dat reeds bij afwaardering ontstaat; hij acht het moment van liquidatie waarschijnlijker (ik laat voetnoten weg):

"Gegeven het feit dat de hoofdsomonzakelijke lening ook "omlaag" werkt en de niet-aftrekbaarheid van het afwaarderingsverlies op een hoofdsomonzakelijke lening (vanwege het ontbreken van een definitieve vermogensverschuiving) niet leidt tot een winstuitdeling (lening "omhoog") en/of informele kapitaalstorting (lening "omlaag"), deed zich vervolgens alleen in de omlaagsituatie nog wel het merkwaardig gevolg voor van geen aftrek ten opzichte van in beginsel wel aftrek bij liquidatie in de gevallen van een bodemlozeputlening of een zakelijke lening. Een afwaarderingsverlies op een hoofdsomonzakelijke lening is thans volgens de Hoge Raad ook aftrekbaar bij een (voltooide) liquidatie van de deelneming/schuldenaar. Hoewel het oordeel volstrekt praktisch en redelijk is qua einduitkomst is jammer dat de Hoge Raad zijn oordeel niet echt motiveert, waardoor in de lucht blijft hangen of dat dit ook heeft te gelden voor de inkomstenbelasting. In nr. 10/4588(23) ging het om een definitieve vermogensverschuiving door een kwijtschelding zodat die zaak geen nader licht werpt op de liquidatie van een bv-debiteur met een aandeelhouder-natuurlijk persoon. Wellicht is de motivering voor het toestaan van het afwaarderingsverlies in de nr. 10/05161(24) te vinden in het feit dat liquidatie van de bv-debiteur toch een moment zou kunnen vormen waarop de vermogensverschuiving definitief (geacht) wordt, zodat alsdan sprake is van een informele kapitaalstorting bij voltooiing van de liquidatie of dat de Hoge Raad van mening is dat het afwaarderingsverlies op de vordering definitief moet zijn geleden (gerealiseerd), bijvoorbeeld bij voltooiing van de liquidatie. Met andere woorden: het lijkt erop dat de Hoge Raad niet zonder een liquidatie van de deelneming/schuldenaar (of eerdere kwijtschelding van de vordering, zie nr. 10/04588) hetzij een voor een informele kapitaalstorting vereiste definitieve vermogensverschuiving aanwezig acht, hetzij het afwaarderingsverlies op de vordering definitief geleden (gerealiseerd) acht."

5.3.4 Ook Marres(25) ziet informeel kapitaal op het moment van liquidatie (ik laat voetnoten weg):

"De verstrekker van een onzakelijke lening, degene dus die op onzakelijke gronden (namelijk in de aandeelhoudersfeer) risico's aanvaardt die een derde niet zou aanvaarden, is het volgens de Hoge Raad niet toegestaan om een verlies in mindering op de winst te brengen dat een kapitaalverstrekker (nog) niet zou kunnen nemen. Hetzelfde geldt voor een op onzakelijke gronden verleende borgstelling. Waar een kapitaalverstrekker dat verlies wel zou kunnen nemen, bijvoorbeeld waar het gaat om een liquidatieverlies in de zin van artikel 13d van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, dient ook de verstrekker van de onzakelijke lening zijn verlies te mogen nemen. Er is geen grond om een crediteur van een onzakelijke lening aan een dochtermaatschappij de aftrek van zijn verlies te onthouden of uit te stellen indien daarvan geen sprake zou zijn bij de kapitaalverstrekker. De Hoge Raad is van oordeel "dat het door belanghebbende bij de liquidatie van GmbH op die geldlening geleden verlies deel uitmaakt van het door belanghebbende voor de deelneming in GmbH opgeofferde bedrag".(26) Dit impliceert mijns inziens dat het af te waarderen bedrag wordt aangemerkt als een informele kapitaalstorting. Daar doet niet aan af dat er nog steeds sprake is van een terugbetalingsverplichting en dat de Hoge Raad geen ruimte ziet voor een vierde uitzondering op de hoofdregel dat voor de fiscale kwalificatie de civielrechtelijke vorm beslissend is (...)."

5.3.5 Albert daarentegen ziet voor informele kapitaalinbreng geen plaats zolang de terugbetalingsverplichting van de dochter/debiteur in stand blijft. In de noot in BNB 2012/38 schrijft hij (ik laat voetnoten weg):

"Naar aanleiding van (...) [de arresten HR BNB 2012/38 en HR BNB 2012/78; PJW] kan men zich nog twee dingen afvragen. In de eerste plaats of er al op het moment van de afwaardering van een ODR-lening door de crediteur een informele kapitaalstorting in de debiteur plaatsheeft. Het antwoord luidt volgens mij ontkennend, omdat de (overigens niet geslaagde en voor de debiteur niet kenbare) afwaardering door de crediteur de terugbetalingsverplichting van de debiteur op geen enkele wijze aantast. De ODR-lening, die fiscaal vreemd vermogen vormt, blijft gewoon in stand."

5.3.6 Ook Arts(27) ziet geen informele kapitaalinbreng. Hij wijst op het onderscheid tussen een verkapte en een informele kapitaalstorting. Van informeel kapitaal kan zijns inziens geen sprake kan zijn als het in civielrechtelijke zin om een vordering gaat, tenzij en voor zover de vordering rechtens of feitelijk wordt prijsgegeven door de moeder (ik laat voetnoten weg):

"Van een verkapte kapitaalverstrekking is sprake wanneer zich een van de drie uitzonderingen voordoet, waarin een geldlening fiscaal als een kapitaalverstrekking moet worden behandeld. Een verkapte kapitaalverstrekking is geen informele kapitaalstorting maar moet daarvan worden onderscheiden. De beide figuren worden echter vaak op één hoop gegooid. Het verschil tussen een verkapte kapitaalverstrekking en een geldverstrekking in de vorm van een informele kapitaalstorting is dat er bij een verkapte kapitaalverstrekking civielrechtelijk een vordering blijft bestaan en bij een informele kapitaalstorting niet. Dit is ook fiscaal relevant omdat er in geval van een verkapte kapitaalverstrekking een zelfstandig vermogensrecht blijft bestaan dat op zijn eigen fiscale merites moet worden beoordeeld. Het bedrag van de verkapte kapitaalverstrekking kan slechts aan het voor een deelneming opgeofferde bedrag of de verkrijgingsprijs van een aanmerkelijk belang worden toegevoegd indien de wettelijke regeling dit toelaat. Voor een deelneming is dit het geval [de auteur verwijst hier naar art. 13(4)(b) Wet Vpb; PJW]; voor een aanmerkelijk belang niet. Hoofdstuk 4 Wet IB 2001 bevat geen bepaling die ruimte biedt om een lening die onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van de debiteur, tot een aanmerkelijk belang te rekenen. Bij een informele kapitaalstorting kan het geld dat de aandeelhouder aan de vennootschap verschaft, wel steeds worden toegevoegd aan de kostprijs, het opgeofferde bedrag of de verkrijgingsprijs van de aandelen. Het volgt dan verder het fiscale regime van de aandelen. Of een geldverstrekking een verkapte kapitaalverstrekking of een informele kapitaalstorting is, hangt af van hetgeen de partijen overeengekomen zijn. Enkel de civielrechtelijke vorm is bepalend. Van een verkapte kapitaalverstrekking is sprake als er een terugbetalingsverplichting overeengekomen is. Dat aan die verplichting voor de belastingheffing geen betekenis wordt toegekend, neemt niet weg dat zij civielrechtelijk onverkort geldig is. Civielrechtelijk behoudt de geldverstrekking de vorm van een geldlening. Dit zal ook naar voren moeten komen in de commerciële jaarrekening. De verkapte kapitaalverstrekking behoort in de commerciële balans als een schuld te worden opgenomen. Wil er sprake zijn van een informele kapitaalstorting, dan moet er een vermogensverschuiving van de aandeelhouder naar de vennootschap zijn die haar oorzaak vindt in het aandeelhouderschap. Dit doet zich bij een geldverstrekking enkel voor wanneer een aandeelhouder aan de vennootschap het geld verstrekt zonder dat een terugbetalingsverplichting wordt overeengekomen. Door het ontbreken van een terugbetalingsverplichting heeft de vennootschap dan een voordeel dat geacht moet worden zijn oorzaak te vinden in haar kapitaalsfeer, de relatie tussen haar en haar aandeelhouder(s). (...). De geldverstrekking in de vorm van een informele kapitaalstorting is vanuit civielrechtelijk oogpunt te zien als een storting van agio. Het gaat om een onverplichte storting op aandelen waartegenover aan de aandeelhouder geen afzonderlijke winst- of zeggenschapsrechten in de vennootschap worden toegekend. In de commerciële balans zal de informele kapitaalstorting daarom moeten worden verwerkt als agio.

Een bedrag dat ten titel van geldlening wordt verstrekt, kan op enig moment alsnog een informele kapitaalstorting worden, indien en voor zover het formeel of feitelijk door de aandeelhouder als zodanig onherroepelijk wordt prijsgegeven. Bezien vanuit de aandeelhouder neemt dan het bedrag van zijn vordering af met een bedrag gelijk aan dat van de kwijtschelding en neemt de verkrijgingsprijs van de aandelen met hetzelfde bedrag toe."

5.3.7 Nieuweboer(28) lijkt evenmin een informele kapitaalstorting in aanmerking te willen nemen; wel meent hij dat het niet-aftrekbare verlies bij de kostprijs van de deelneming (en dus het opgeofferde bedrag) komt, maar misschien, gezien uw 25 november 2011-arresten, pas bij liquidatie van de deelneming/debiteur:

"Een afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening omlaag kan, naar mijn mening, slechts in aftrek beperkt zijn als het wordt geactiveerd bij de kostprijs, respectievelijk de verkrijgingsprijs van de aandelen. De Hoge Raad aanvaardt slechts de activering van een definitief geleden verlies; pas op het moment van kwijtschelding of liquidatie maakt het de sfeerovergang naar de aandelen. Op grond van goed koopmansgebruik kan er echter al op een eerder moment een vermogensvermindering te constateren zijn. Dit tijdsverschil, veroorzaakt door het voorzichtigheidsbeginsel, moet worden overbrugd. Er zijn drie momenten van sfeerovergang mogelijk: aanstonds, bij afwaardering (voorzichtigheid) of bij definitief verlies.

Bij aanstondse sfeerovergang wordt erkend dat de onzakelijke lening ten dele als aandeelhouder wordt verstrekt. Dan zal een schatting gemaakt worden van het risico van oninbaarheid, welk bedrag bij de kostprijs van de deelneming moet worden geactiveerd; latere waardeveranderingen behoren tot de belaste winstsfeer. In journaalposten: debitering van de aandelen in de dochtervennootschap, tegen creditering van een voorziening wegens oninbaarheid op de vordering. De vordering zelf blijft gewoon intact. Dit vind ik fiscaalrechtelijk de meest zuivere methode, die past binnen de schattingsjurisprudentie die de Hoge Raad voor dergelijke sfeerovergangen heeft gewezen. Het past echter slecht in de 25 november-arresten. Overigens hecht ik er aan om duidelijk te maken dat activering niet hetzelfde is als een fiscale herkwalificatie. Ik pleit er uitdrukkelijk niet voor om het vermogen van de dochtervennootschap met gelijk bedrag te verhogen. Ik beschouw dit geschatte bedrag als onderdeel van hetgeen hij als aandeelhouder heeft geofferd ter verkrijging en behoud van de aandelen in de dochtervennootschap.

Sfeerovergang op het moment van afwaardering is ook mogelijk. Dit lijkt op aanstondse overgang. De charme van deze methode is dat deze praktischer is, omdat de schatting pas gemaakt hoeft te worden wanneer deze fiscale relevantie begint te krijgen. Het hoge debiteurenrisico manifesteert zich zodanig dat dit een relevant gegeven wordt onder goed koopmansgebruik. Deze oplossing is verenigbaar met de 25 november-arresten.

Sfeerovergang op het moment dat het verlies definitief is lijkt het best te passen in de 25 november-arresten. Dit vereist dat tot dat moment het voorzichtigheidsbeginsel van goed koopmansgebruik ondergeschikt wordt gemaakt aan de beginselen van totaalwinst. Alleen op die manier kun je bereiken dat de realisatie van het fiscale verlies samenvalt met de sfeerovergang van vordering naar aandelen en wordt voorkomen dat er een fiscaal niemandsland ontstaat. Ik kan mij daar wel iets bij voorstellen. De jaarwinstbepaling is niets anders dan een hulpmiddel en is ondergeschikt aan de beginselen van totaalwinst."

In zijn commentaar in NTFR 2012/1078 bij de genoemde conclusie in de bij u aanhangige zaak met rolnr 11/03249 bevestigt Nieuweboer zijn voorkeur voor het aanmerken van de afwaardering als onderdeel van de kostprijs van de deelneming in de debiteur.

Mogelijkheid 2: negatief voordeel uit hoofde van de deelneming

5.4.1 Voor deze benadering lijkt Ligthart(29) te kiezen, wellicht mede met het oog op de behandeling van onzakelijke leningen van aanmerkelijk-belanghouders aan 'hun' BV's (ik laat voetnoten weg):

"Ik zie niet in waarom een op de aandeelhoudersrelatie gebaseerd, c.q. op basis van aandeelhoudersmotieven aanvaard, debiteurenrisico zich niet als een negatief voordeel uit deelneming zou kunnen manifesteren. Het is immers de deelnemingsverhouding waarin de oorzaak van het geleden verlies is gelegen. In deze visie kan ook de discussie over het moment waarop het debiteurenrisico naar de kapitaalsfeer verhuist (en weer terug) achterwege blijven. Uiteraard is van een resultaat uit hoofde van een deelneming géén sprake indien het voor- of nadeel niet als een fiscaal (vrij te stellen) resultaat kwalificeert. Zo blijft meegekocht dividend buiten de deelnemingsvrijstelling doordat zij een correctie op de koopsom vormt."

5.4.2 Evenals Albert (noot in BNB 2012/37):

"18. (...). Als de oorzaak van het afwaarderingsverlies dat de crediteur/aandeelhouder lijdt, niet in de crediteursrelatie (winstsfeer) ligt, maar in de aandeelhoudersrelatie (objectief vrijgestelde winstsfeer: deelnemingssfeer), moet het afwaarderingsverlies fiscaal als een niet-aftrekbaar deelnemingsverlies worden geduid. (...)."

5.4.3 Nieuweboer(30) daarentegen ziet in HR BNB 2012/37 geen aanknopingspunten voor constatering van een negatief voordeel uit deelneming (ik laat voetnoten weg):

"De onzakelijke lening omlaag kan zich evenwel niet in de kapitaalsfeer van belastingplichtige afspelen. Het gaat hier immers niet om de relatie tussen belastingplichtige en zijn eigen aandeelhouder, maar om de relatie met zijn dochtervennootschap. Dat heeft als noodzakelijk gevolg dat resultaten die worden behaald met dit debiteurenrisico (het afwaarderingsverlies) zich in de winstsfeer afspelen. Dit is slechts dan vrijgesteld ingeval dit als een voordeel uit deelneming kan worden aangemerkt. Dit vereist dat de belastingplichtige een (pseudo)deelneming heeft in de debiteur! De Hoge Raad lijkt hier echter niet van uit te gaan. Ik vind in het basisarrest NTFR 2011/2722 [HR BNB 2012/37; PJW] geen spoor dat de Hoge Raad het noodzakelijk vindt dat een afwaarderingsverlies op een onzakelijk debiteurenrisico op een lening omlaag slechts dan niet aftrekbaar is, indien dit als een voordeel uit deelneming wordt aangemerkt. Misschien dat de Hoge Raad dit impliciet als voorwaarde heeft gesteld; uit de beschrijving van de feiten kun je afleiden dat er sprake was van een deelnemingsrelatie, dus wellicht voelde de Hoge Raad zich niet genoodzaakt dit expliciet te maken. Ik kan mij moeilijk voorstellen dat dit het geval is. Sterker nog, ik zie drie belangrijke aanwijzingen dat de Hoge Raad de deelnemingsrelatie niet relevant lijkt te vinden. Ten eerste wordt in (...) r.o. 3.3.3 [van HR BNB 2012/37; PJW] de lening omhoog identiek aan de omlaag behandeld: in één zinsnede wordt het verlies op het risico omhoog en (...) omlaag uitgesloten van aftrek van de winst. Zegt de Hoge Raad hiermee dat totaalwinst zich ook uitstrekt tot de relatie met de dochtervennootschap? Dat zou, zachtst gezegd, baanbrekende jurisprudentie zijn! De tweede aanwijzing vind ik in de gebruikte term 'dochtervennootschap' in plaats van de term 'deelneming'; als de Hoge Raad de aftrek afhankelijk had gesteld van de aanwezigheid van een kwalificerende deelneming, dan had hij hier toch de juiste term gebruikt. Tot slot, de derde aanwijzing vind ik door ook de arresten NTFR 2011/2723 [HR BNB 2012/38; PJW] en NTFR 2011/2834 [HR BNB 2012/78; PJW] in de analyse te betrekken. In NTFR 2011/2723, over de aftrek van het afwaarderingsverlies uiterlijk bij liquidatie van de deelneming, lijkt de Hoge Raad te beslissen dat het afwaarderingsverlies pas op het moment van de liquidatie van de deelneming tot het opgeofferde bedrag gaat behoren."

Mogelijkheid 3: afwaardering raakt de fiscale winst van de moeder/creditrice niet

5.5 Bij deze mogelijkheid bevinden wij ons - naar ik aanneem - in de sfeer van wat de Fransen noemen de 'acte anormale de gestion', bij ons bekend als de Cessna(31)-, renpaarden(32)- en Bentleys(33)-sfeer. Egelie meent dat, hoewel mogelijkheid 3 dogmatisch problematisch is, zij past bij uw arrest HR BNB 2004/265(34) over onzakelijke prijsgeving van een gelieerde regresvordering. U maakte in dat arrest onderscheid tussen aandeelhoudershandelen en onzakelijk handelen. U overwoog:

"3.2. Bij de behandeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Indien een moedermaatschappij het recht haar dochtermaatschappij in vrijwaring te roepen ter zake van een aan een derde verstrekte lening prijsgeeft, en dat prijsgeven niet slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, dient het eventueel uit het vervallen van de mogelijkheid tot regres voortvloeiende verlies in fiscale zin te worden bepaald op het bedrag waarop de rechten uit hoofde van de garantstelling door de dochtermaatschappij ten tijde van het prijsgeven daarvan moet worden gewaardeerd. Als ter zake van het prijsgeven geen of een te lage prestatie is bedongen van de dochtermaatschappij, en zulks berust op onzakelijke overwegingen, moet de winst van de moedermaatschappij dienovereenkomstig worden gecorrigeerd. Indien echter het prijsgeven zelf van dat recht slechts kan worden aangemerkt als een handelen van de aandeelhouder als zodanig, is sprake van een handelen in de kapitaalsfeer, hetgeen meebrengt dat het prijsgeven en de gevolgen daarvan geen invloed hebben op de fiscale winst."

Egelie trekt hieruit de volgende conclusies (ik laat voetnoten weg):

"Wat leert dit arrest over de OR-lening en de onzakelijke lening? De passage inzake 'geen of een te lage tegenprestatie' regardeert naar mijn mening de OR-lening: de prijs (de rente) kan en dus moet at arm's length worden bijgesteld. Tot op heden heb ik altijd gemeend dat de gecursiveerde passage ziet op gevallen waarin de voorliggende transactie in zijn geheel slechts kan worden verklaard door het handelen van de aandeelhouder als zodanig (onzakelijk motief). Bij een onzakelijke lening lijkt dat niet het geval. Al gaat het daarbij om een als aandeelhouder aanvaard, en (anders dan bij een OR-lening) 'onprijsbaar' debiteurenrisico, de lening zelf blijft fiscaal echter als zodanig 'overeind'. Waar de Hoge Raad slechts dat debiteurenrisico met zoveel woorden in de kapitaalsfeer plaatst, lijkt hij dat risico daarmee echter af te splitsen van de lening. De manifestatie van dat afgesplitste risico, zo lijkt de gecursiveerde passage te impliceren, heeft (art. 2, lid 5, Wet VPB 1969 ten spijt) in het geheel geen invloed op de fiscale winst. Daarmee lijkt de kous af. Een fiscale 'tegenboeking' voor het niet in aftrek toegelaten verlies ontbreekt in die uitleg dus. Gegeven het feit dat de Hoge Raad een onzakelijke lening fiscaal als lening aanmerkt, impliceert deze uitleg dat deze (los van de afwaardering) in alle overige opzichten als lening behandeld moet worden. Een storting van informeel kapitaal (in de deelneming) is pas aan de orde als de onzakelijke lening wordt kwijtgescholden of omgezet in aandelenkapitaal. Dat betekent verder dat over een onzakelijke lening ook na de afwaardering fiscaal onverminderd rente in acht moet worden genomen en dat tussentijdse toepassing van art. 13ca Wet VPB 1969 niet aan de orde is."

Beschouwing; eigen benadering

5.6.1 Mogelijkheid 1 lijkt mij niet de meest aangewezene. Met Albert en Arts meen ik dat de crediteur/aandeelhouder noch ten tijde van het aangaan van het debiteurenrisico, noch ten tijde van het de realisatie ervan (ten tijde van afwaarderen) zo goed als definitief(35) verarmt ten gunste van de debiteur/dochter. De schuldverhouding blijft ook fiscaalrechtelijk onverkort bestaan zolang niet prijsgegeven wordt. Afwaardering op de vordering van de crediteur houdt geenszins versterking van de eigen-vermogenspositie van de dochter/debiteur in, nu zij verplicht blijft tot volledige terugbetaling. Die verplichting kan bij de dochter niet op grond van goedkoopmansgebruik worden afgewaardeerd; een goede koopman betaalt zijn schulden. Dat van informeel kapitaal geen sprake is, geldt uiteraard te meer op het moment waarop de ODR-lening omlaag wordt aangegaan.(36) U heeft niet gekozen voor toepassing van de junk bond analogie op dat moment, zodat mijns inziens ten tijde van het aangaan van een onzakelijke lening omlaag hoe dan ook noch bij de crediteur, noch bij de debiteur een informele kapitaalstorting in aanmerking kan worden genomen. Ik zie dogmatisch evenmin hoe dat zou kunnen op het moment van afwaarderen.

5.6.2 Bij een lening omlaag valt zowel de lening aan, als de deelneming in de dochter voor de aandeelhouder/creditrice in de ondernemingssfeer (art. 2(5) Wet Vpb); resultaten erop vallen dus in haar totaalwinst. Op grond van goed koopmansgebruik (het voorzichtigheidsbeginsel) kan zij de lening (en ook de deelneming) afwaarderen in het jaar van realiseren van het debiteurenrisico. Dat de lening onzakelijk is op grond van de deelnemingsverhouding zodat afwaardering erop daarom niet aftrekbaar is (in de vrijgestelde-winstsfeer valt), maakt dat op zichzelf niet anders.

5.6.3 Er is wat voor te zeggen om bij een onzakelijke lening omlaag de balansposten 'deelneming' en 'vordering op deelneming' bij de moeder/crediteur als communicerende vaten te laten fungeren als de vordering in waarde daalt zonder een informele kapitaalinbreng aan te nemen.(37) De fiscale winst van de crediteur/moeder wordt dan gedurende de looptijd van de lening niet beïnvloed door zich realiserend debiteurenrisico, omdat het saldo van die twee balansposten dan gedurende die looptijd gelijk blijft. Nadelen zijn dat de deelneming bij een afwaardering op de lening met hetzelfde bedrag wordt opgewaardeerd, hoewel de afwaardering op de vordering juist het gevolg zal zijn van een slechtere eigenvermogens- of cashflow-positie van de dochter/debiteur, en dat dit tot te hoge belastingheffing leidt indien de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is (bijvoorbeeld omdat sprake is van een (niet-kwalificerende) beleggingsdeelneming ex art. 13(9) Wet Vpb) omdat in dat geval de afwaardering (mijns inziens) in de belaste-winstsfeer valt.

5.6.4 Wel staat sinds HR BNB 2012/38 vast dat de niet-aftrekbare afwaardering op een onzakelijke lening omlaag in elk geval het voor de deelneming/debiteur opgeofferde bedrag verhoogt, maar nog niet op welk moment. HR BNB 2012/38 betrof een liquidatiegeval. In het midden bleef of de verhoging ook vóór liquidatie van de dochter/debiteur reeds zou kunnen plaatsvinden, met name ten tijde van eerdere afwaardering. U oordeelde in HR BNB 2012/37 (r.o. 3.3.6) dat onzakelijke aanvaarding van het debiteurenrisico 'in de kapitaalsfeer' ligt. Duidelijk lijkt dat u doelde op handelen als aandeelhouder, maar onopgehelderd bleef of u de 'echte' kapitaalsfeer bedoelde (dus de niet-winstsfeer) of - bij onzakelijke leningen omlaag - de vrijgestelde winstsfeer (de deelnemingssfeer). Ik zou menen dat u met "kapitaalsfeer" doelde op de deelnemingssfeer.(38) Strik c.s.(39) lijken van mening dat nauwelijks is vol te houden dat uit uw 25 november 2011-arresten niet zou volgen dat de niet-aftrekbare afwaardering bij het opgeofferd bedrag moet worden geteld ten tijde van die afwaardering. Ik zie in elk geval geen bezwaar tegen het ten tijde van de afwaardering op een onzakelijke lening omlaag reeds verhogen van het opgeofferde bedrag ex art. 13d Wet Vpb. Die verhoging is dan wel in die zin voorwaardelijk dat de waarde van de afgewaardeerde vordering nog kan aantrekken, in welk geval de verhoging van het opgeofferde bedrag in zoverre ongedaan moet worden gemaakt. Aantrekken van de lening betekent immers dat uiteindelijk een kleiner offer blijkt te zijn gebracht voor het belang in de dochter. De verhoging van het opgeofferde bedrag wordt pas definitief bij liquidatie van de dochter/debiteur.

5.6.5 Art. 13ca(1) (oud) Wet Vpb gebruikte evenals art. 13d Wet Vpb het begrip "opgeofferd bedrag". Verhoging van het opgeofferde bedrag kan dus ook gevolgen hebben voor de toepassing van art. 13ca (oud) Wet Vpb in de jaren waarin die bepaling gold, indien de waarde van de deelneming in het economisch verkeer daalt beneden dat opgeofferde bedrag. Daarop ga ik in onderdeel 6 hieronder in.

5.7 Wat mogelijkheid 2 betreft (de afwaardering is een negatief voordeel uit hoofde van een deelneming): deze benadering lijkt afgewezen in het aanmerkelijk-belangarrest HR BNB 2012/78 van 25 november 2011, nu in die zaak geen negatief regulier voordeel uit aanmerkelijk belang werd aangenomen, en ook in het Vpb-arrest HR BNB 2012/38 van 25 november 2011, nu een regulier negatief voordeel uit een deelneming niet leidt tot verhoging van het voor die deelneming opgeofferde bedrag. Ligthart wijst er weliswaar terecht op dat de oorzaak van het verlies in de deelnemingsverhouding ligt en dan ook in die verhouding moet worden afgewikkeld, maar een negatief voordeel uit deelneming aannemen is dan niet de enige mogelijkheid. Conceptueel ligt het litigieuze nog ongerealiseerde vermogensverlies op een vordering op een deelneming ook nogal ver af van inkomsten uit aandelen of vervreemdingsresultaat op aandelen, die beide een definitief inkomenskarakter hebben. HR BNB 2012/78 (een aanmerkelijk-belangzaak) steunt evenmin de opvatting dat afwaardering een negatief voordeel uit hoofde van de deelneming zou zijn, nu u het door de aanmerkelijk-belanghouder geleden verlies op de vordering op zijn BV niet als negatief regulier voordeel uit aanmerkelijk belang aanmerkte, al ging het in die zaak om kwijtschelding van de vordering.

5.8 Mogelijkheid 3 lijkt mij evenmin juist omdat zowel de vordering als de deelneming binnen de ondernemingssfeer en dus de totaalwinst van de creditrice valt, nu zij volgens art. 2(5) Wet Vpb wordt geacht met haar gehele vermogen een onderneming te drijven. Renpaarden-, Bentleys- en Cessna's-gevallen kunnen zich mijns inziens niet naar beneden, maar alleen omhoog voordoen.

5.9 De drie behandelde mogelijkheden komen mij aldus geen van alle helemaal bevredigend voor. De mijns inziens wel tot consistente resultaten leidende junk bond analogie (zie onderdeel 5.6 van mijn conclusie voor HR BNB 2012/37) lijkt mij na 25 november 2011 een gepasseerd station. Dan resteert mijns inziens de benadering, naar voren gebracht in de conclusie in de genoemde aanhangige zaak 11/03249 (zie 5.1), die mijns inziens het best past bij het karakter van een onzakelijke lening omlaag (deelnemingssfeer: onbelaste-winstsfeer) en bij uw 25 november 2011-arresten: de moeder/creditrice aanvaardt het onzakelijke debiteurenrisico als aandeelhoudster; de realisering ervan is een offer dat zij als aandeelhouder brengt en dat een onderdeel is van haar kostprijs deelneming.(40) Omdat het offer nog niet definitief is, nu de waarde van de lening nog kan aantrekken, en omdat realiter een verlies geleden wordt, wordt de afwaardering/het offer niet geactiveerd als onderdeel van de balanspost deelneming (en al helemaal niet als informele kapitaalinbreng geboekt bij de dochter), maar extracomptabel ('in de kapitaalsfeer'; lees; vrijgestelde-winstsfeer) bijgehouden als onderdeel van het opgeofferde bedrag ex art. 13d Wet Vpb.

5.10 Bij gebrek aan steun in de literatuur citeer ik mijzelf maar ter ondersteuning van deze benadering (conclusie voorafgaand aan HR BNB 2012/38):

"8.17 Er zijn ook nog andere redenen dan het bestaan van HR BNB 1988/217 om te menen dat voor de ophoging van het opgeofferde bedrag niet van belang is of civielrechtelijk vermogen verschuift (of de terugbetalingsverplichting nog bestaat). De Wet Vpb heeft als uitgangspunt (enigszins ondergesneeuwd door de uitzonderingen, met name de deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid) dat een vennootschap zelfstandig voor al haar resultaten in de belastingheffing wordt betrokken, zowel voor haar resultaten op/uit aandelen (deelnemingen) als voor haar resultaten op/uit een vordering op een deelneming. Beide soorten resultaten behoren ex art. 3.8 Wet IB 2001 juncto art. 8 Wet Pro Vpb tot de totale winst. Indien geen objectieve vrijstelling (deelnemingsvrijstelling) zou bestaan, zou zowel een verlies op aandelenbezit als een verlies op een vordering omlaag aftrekbaar zijn, nu vermogensvergelijking immers uitwijst dat het vermogen verkleind is met dat verlies. Bij een financiering omlaag, of die nu in aandelen geschiedt of in de vorm van een lening, speelt bij een art. 2(5)-lichaam in beginsel alles zich in de winstsfeer af; zowel opbrengsten en kosten als vermogensmutaties. Slechts door de werking van de deelnemingsvrijstelling worden bepaalde resultaten verwijderd uit de belaste-winstsfeer. Zij blijven echter principieel in de winstsfeer, zij het de objectief vrijgestelde-winstsfeer. De deelnemingsvrijstelling bewerkstelligt dat afwaarderingsverliezen op aandelen fiscaal niet (meteen) genomen kunnen worden. Art. 13 Wet Pro Vpb werkt in dat opzicht als een aftrekbeperking. Als een afwaardering door die aftrekbeperking van art. 13 getroffen Pro wordt, impliceert dit dat hetgeen afgewaardeerd wordt, tot de deelnemingssfeer behoort. Iets dat niet tot de deelnemingssfeer behoort, kan immers ook niet door de deelnemingsvrijstelling getroffen worden. Juist het feit dat de afwaardering niet aftrekbaar is door de werking van de deelnemingsvrijstelling, impliceert dat het de deelneming is die in waarde is afgenomen. Uiterlijk op het moment van de afwaardering vindt dus kennelijk een overgang plaats van de belaste-winstsfeer (vordering) naar de objectief vrijgestelde winstsfeer (kostprijs deelneming). Anders gezegd: de (potentiële) negatieve waarde van de aan de deelnemingsverhouding toe te rekenen aanvaarding van het debiteurenrisico was reeds onderdeel van het aandelenbezit (die aanvaarding moet aan de deelnemingsverhouding toegerekend worden omdat realisering van het risico immers niet-aftrekbaar is juist omdat die aanvaarding niet uit zakelijk ondernemen maar uit de gelieerdheid voortvloeit). Die negatieve waarde is mijns inziens het bedrag dat niet aftrekbaar is wegens gelieerdheid (wegens het bestaan van de deelnemingsverhouding). Dat bedrag hoort dus bij de kostprijs van de deelneming en verhoogt dus het opgeofferde bedrag. Of dat bedrag bij de deelneming al dan niet een informele kapitaalstorting oplevert, is in deze benadering niet van belang voor de conclusie dat de niet-aftrekbare afwaardering alsnog ex 13d Wet Vpb bij liquidatie aftrekbaar is als onderdeel van de kostprijs van de deelneming. Zie ik het goed, dan ligt een dergelijke redenering ook ten grondslag aan de stelling van Cornelisse en Derckx(41) dat de onzakelijke lening omlaag 'niet bestaat'."

5.11 Een investering door een art. 2(5) Wet Vpb-vennootschap is in beginsel steeds 'zakelijk', behoudens de genoemde renpaarden, Cessna's en Bentleys, die echter uitdeling-en (dus 'omhoog') betreffen, terwijl wij in casu omlaag zien. Het is de deelnemingsvrijstelling die de negatieve hoofdsomresultaten op een onzakelijke lening omlaag buiten de belaste-winstsfeer plaatst. U zou kunnen ophelderen dat de afwaardering op een onzakelijke lening omlaag aftrekbaar is indien de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is.

5.12 Afwaardering van een onzakelijke lening 'omlaag' brengt daarom mijns inziens geen wijziging in de balanspost 'deelneming' - waarop al dan niet de deelnemingsvrijstelling van toepassing is -, nu zich geen kapitaalstorting voordoet. De balanspost 'vordering op deelneming' wordt afgewaardeerd, welk verlies in de totaalwinst van de creditrice valt, zodat zij op grond van het voorzichtigheidsbeginsel in beginsel ook voor de fiscale jaarwinst een verlies kan nemen. De afwaardering is wegens aandeelhoudershandelen (deelnemingssfeer) echter niet aftrekbaar en moet daarom uit de fiscale jaarwinst verwijderd worden ("in de kapitaalsfeer" geplaatst worden, zoals u het in de r.o. 3.3.5 en 3.3.6 van HR BNB 2012/37 uitdrukt). Daarom moet de afwaardering extracomptabel worden teruggenomen. Trekt de waarde van de lening in een later jaar aan, dan wijzigt de balanspost 'deelneming' evenmin en wordt de balanspost 'vordering op deelneming' opgewaardeerd, welke opwaardering binnen de totaalwinst van de moeder/crediteur valt en in beginsel tot de fiscale jaarwinst moet worden gerekend, maar die eveneens extracomptabel geneutraliseerd wordt door het opgeofferde bedrag met hetzelfde bedrag naar beneden bij te stellen.

5.13 Voor de renteberekening heeft dit alles mijns inziens geen gevolgen. De overeengekomen of de ingevolge r.o. 3.3.4 van HR BNB 2012/37 te imputeren rente wordt over het volle bedrag van de civielrechtelijke terugbetalingsverplichting berekend.

Art. 13ca (oud) Wet Vpb (tijdelijke aftrekbaarheid van aanloopverlies op een deelneming)

6.1 Artikel 13ca Wet Vpb luidde in 2003 als volgt, voor zover hier van belang:

"1. Ingeval in de eerste vijf jaren na de verwerving van een deelneming van ten minste een vierde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal in een vennootschap, de waarde in het economische verkeer van de deelneming daalt beneden het opgeofferde bedrag, vindt de deelnemingsvrijstelling geen toepassing ten aanzien van het hierna omschreven verlies (afwaarderingsverlies). Het afwaarderingsverlies bestaat uit de daling van de waarde in het economische verkeer van de deelneming beneden het voor de deelneming opgeofferde bedrag doch niet verder dan tot nihil - verminderd met de sedert de verwerving van de deelneming verkregen positieve voordelen uit hoofde van die deelneming waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing was, één en ander voor zover het afwaarderingsverlies nog niet in aanmerking is genomen.

2. Nadat het eerste lid toepassing heeft gevonden, vindt de deelnemingsvrijstelling geen toepassing ten aanzien van de positieve voordelen uit hoofde van die deelneming tot een bedrag ter grootte van het afwaarderingsverlies dat op de voet van het eerste lid ten laste van de winst is gebracht en waardeert de belastingplichtige de deelneming zolang de deelnemingsvrijstelling buiten toepassing blijft, jaarlijks op de waarde in het economische verkeer doch niet lager dan op nihil.

3. (...).

4. Indien bij vervreemding van een deelneming waarop het eerste lid toepassing heeft gevonden het bedrag dat ingevolge het tweede en het derde lid tot de winst is gerekend nog steeds lager is dan het afwaarderingsverlies, wordt het verschil tot de winst van het jaar gerekend waarin de vervreemding plaatsvindt. De eerste volzin is van overeenkomstige toepassing ingeval een deelneming waarop het eerste lid toepassing heeft gevonden, daalt beneden een vierde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal in een vennootschap, wordt ontbonden, dan wel op de voet van artikel 15, eerst lid, als dochtermaatschappij deel gaat uitmaken van een fiscale eenheid.

5. (...).

6. (...)."

6.2 De regering heeft in de Memorie van Toelichting bij het desbetreffende wetsvoorstel opgemerkt:(42)

"(...) de deelnemingsvrijstelling [stelt] niet alleen inkomsten uit een deelneming vrij maar ook de op de deelneming behaalde vermogenswinsten. Dit laatste brengt mee dat vermogensverliezen op een deelneming bij de moedermaatschappij niet ten laste van de winst kunnen worden gebracht. Een uitzondering die hierop van oudsher is gemaakt is het verlies bij liquidatie van een deelneming. Met name in [de] eerste jaren na de oprichting of verwerving van een deelneming kunnen zich evenwel verliezen voordoen welke door de moedermaatschappij moeten worden opgevangen. De regeling ziet niet alleen op nieuw opgerichte vennootschappen, maar ook op gekochte vennootschappen. De moedermaatschappij loopt immers in beide situaties gedurende de eerste jaren een relatief groot risico terwijl nog zal moeten blijken of de gedane investering rendabel is. Voor dergelijke situaties acht ik een tijdelijke afwaardering ten laste van de winst bij de moedermaatschappij tot maximaal het opgeofferd bedrag redelijk. Het voorstel voor het mogelijk maken van afwaardering van verlieslijdende deelnemingen houdt in dat gedurende een periode van vijf jaar na verwerving van een deelneming van ten minste 25%, afwaardering van de deelneming ten laste van de winst mogelijk is, indien de waarde van de deelneming is gedaald beneden het opgeofferd bedrag. Het voorstel leidt ertoe dat verliezen die anders pas bij een liquidatie ten laste van de fiscale winst kunnen worden gebracht, tot maximaal het opgeofferde bedrag voorlopig bij de moeder kunnen worden genomen. Als afwaardering heeft plaatsgevonden, zullen latere winsten van de dochter die resulteren in een waardestijging van de deelneming, moeten leiden tot een belaste opwaardering bij de moeder totdat het opgeofferde bedrag weer is bereikt. Als de afwaardering vijf jaren na de verwerving van de deelneming nog niet dan wel niet geheel is ingehaald, wordt de waarde van de deelneming jaarlijks onder toevoeging aan de winst met een vijfde deel van het nog niet ingehaalde bedrag verhoogd. Er is gekozen voor een regeling die vooral ziet op de aanloopfase van een deelneming, omdat er in die fase vaak nog onvoldoende of geen winst bij de deelneming zelf zal zijn om de verliezen te compenseren. Vooral in deze fase zal de moeder risico's lopen met betrekking tot de deelneming."

6.3 HR BNB 2010/236 expliciteerde dat een op grond van art. 13ca (oud) Wet Vpb genomen aftrek tijdelijk is, en dus hoe dan ook later moet worden teruggenomen.(43) U overwoog:

"3.4. (...). Gelet op de aard van de in artikel 13ca van de Wet geboden faciliteit - een inbreuk op de deelnemingsvrijstelling die onafhankelijk van de latere waardeontwikkeling van de deelneming moet worden teruggenomen en derhalve slechts tijdelijk is - (...)."

Dat aftrekbare afwaardering van een deelneming tijdelijk is in die zin dat zij uiterlijk bij liquidatie van de deelneming wordt teruggenomen door vermindering van het opgeofferd bedrag, lag reeds besloten in art. 13(5) Wet Vpb, zoals het vóór 28 april 1990 gold. Dat volgt uit HR BNB 1992/144,(44) waarin u overwoog:

"3.3. (...). Een redelijke toepassing van het bepaalde in de tweede volzin van artikel 13, lid 5 (tekst voor 28 april 1990) van de Wet brengt mede dat bij de bepaling van het verlies op een deelneming bij ontbinding van de vennootschap waarin wordt deelgenomen, op het voor de verkrijging van de deelneming opgeofferde bedrag in mindering wordt gebracht het bedrag waarmee de belastingplichtige de deelneming in het jaar van de verkrijging ten laste van zijn winst heeft afgewaardeerd. Een tegengestelde opvatting zou immers leiden tot het met het stelsel van artikel 13 van Pro de Wet strijdige resultaat dat een belastingplichtige het bedrag waarmee hij de deelneming in het jaar van verkrijging heeft afgewaardeerd, bij liquidatie van de deelneming nogmaals ten laste van zijn winst zou kunnen brengen."

6.4 In de feitenrechtspraak is de toepassing van art. 13ca (oud) Wet Vpb op afwaarderingen op onzakelijke leningen omlaag enige malen aan de orde gekomen, soms van ambtswege. Het Hof Arnhem(45) meende in 2009 dat de onzakelijkheid van een lening omlaag aan toepasselijkheid van art. 13ca (oud) Wet Vpb in de weg staat:

"3.3. (...). Subsidiair neemt [de inspecteur] het standpunt in dat sprake is van een onzakelijke lening waarvan de lasten niet ten laste van het bedrijfsresultaat mogen worden gebracht.

(...)

4.5. Het subsidiaire standpunt van de Inspecteur is naar het oordeel van het Hof juist. Daarop stuit af al hetgeen door belanghebbende is aangevoerd. De overige standpunten die de Inspecteur (...) heeft ingenomen behoeven geen behandeling meer.

4.6. Uit het vorenstaande vloeit voort dat artikel 13 ca Pro van de Wet Vpb in 2003 geen toepassing kan vinden. (...)."

6.5 De Rechtbank Arnhem(46) kwam daarna op haar door het Hof Arnhem vernietigde eerdere uitspraak terug en motiveerde dat als volgt:

"4.2. (...). Omdat in het onderhavige geval geen sprake is van een verlies op een deelneming, maar van een verlies op een - niet als informeel kapitaal aan te merken - geldlening, is deze regeling op grond van de tekst van de wet niet van toepassing.

Anders dan deze rechtbank in haar uitspraak van 22 januari 2009 (AWB 07/3274, LJN: BI5814) heeft beslist met betrekking tot de samenloop van een verlies dat bij liquidatie van een deelneming wordt geleden met een verlies dat wordt geleden op een aan die deelneming op onzakelijke - uit die deelnemingsrelatie voortvloeiende - voorwaarden verstrekte geldlening, brengt een redelijke wetstoepassing in onderhavige zaak niet mee dat de regels voor deelnemingen analoog worden toegepast.

De regeling van artikel 13ca geeft immers, anders dan bij liquidatieverliezen het geval is, slechts een mogelijkheid tot tijdelijke verliesneming. Zo moet een afwaardering die op grond van artikel 13ca heeft plaatsgevonden, worden teruggenomen als de deelneming in waarde stijgt, als deze na vijf jaar nog steeds is afgewaardeerd, als de deelneming wordt vervreemd, of als het bezit in de deelneming beneden de 25% daalt. Nu de wetgeving (uiteraard) niet voorziet in het terugnemen van de afwaardering van een onzakelijke lening (behoudens de verplichting daartoe op grond van goed koopmansgebruik (...), bestaat de mogelijkheid dat het afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening ook buiten de liquidatie van die deelneming definitief wordt. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat artikel 13ca niet naar analogie moet worden toegepast (vergelijk in dezelfde zin Hof Arnhem 20 oktober 2009, nrs. 08/00434, 08/00435, 08/00446 en 08/00447, LJN: BK1761)."

6.6 Het Hof Amsterdam(47) daarentegen zag in 2011 wel ruimte voor toepassing art. 13ca (oud) Wet Vpb en oordeelde - ten overvloede - dat de afwaardering op een onzakelijke lening het opgeofferd bedrag tijdelijk verhoogt:

"5.4.2. (...). Naar het - ten overvloede - oordeel van het Hof brengt een redelijke en op de praktijk toegesneden wetstoepassing die recht doet aan de aard en strekking van de deelnemingsvrijstelling overigens mee dat het bedrag van de afwaardering van een ODR-lening (dan wel het niet in aftrek toegelaten deel daarvan) voor de toepassing van artikel 13 van Pro de Wet Vpb de kostprijs van de deelneming, althans het voor de deelneming opgeofferde bedrag in de zin van de artikelen 13d en 13ca van de Wet Vpb, in zoverre - en in het voorkomende geval: tijdelijk - verhoogt."

7. Beoordeling van de middelen en van ambtswege

7.1 De uitspraak van het Hof dateert van 3 november 2011 zodat hij geen rekening heeft kunnen houden met de 25 november 2011-arresten. Uit het arrest HR BNB 2012/37 volgt dat pas sprake is van een onzakelijke lening indien:

"(...) geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden,"

want pas dan:

"moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen."

's Hofs oordeel (r.o. 4.9.2 en r.o. 4.9.3) dat een onafhankelijke derde het door de belanghebbende aanvaarde debiteurenrisico niet zou hebben genomen geeft geen antwoord op de vraag of een niet-winstafhankelijke zakelijke rente bepaalbaar was. Ik concludeer daarom van ambtswege dat de uitspraak vernietigd moet worden en dat een verwijzingshof moet onderzoeken of onder overigens dezelfde voorwaarden in de markt een niet-winstafhankelijke rente bestaanbaar was die een niet-gelieerde financier zou hebben kunnen overhalen het debiteurenrisico te aanvaarden. Indien het verwijzingshof bevindt dat de lening verzakelijkt kan worden door rentecorrectie, is de afwaardering aftrekbaar. Bevindt hij dat de lening onzakelijk was, dan is de afwaardering in beginsel niet aftrekbaar en behoeven de boven behandelde vragen over fiscaalrechtelijke verwerking en mogelijke toepassing van art. 13ca (oud) Wet Vpb beantwoording. Ik ga daarom, mede in verband met eventuele instructie van het verwijzingshof, ook op de middelen in. Ik behandel eerst de motiveringsklacht in middel (ii) onderdeel (a).

7.2 De belanghebbende kan toegegeven worden dat het niet voor de hand ligt voor het bewijs van de werkelijke leningvoorwaarden minder betekenis aan de leningovereenkomst toe te kennen - zoals het Hof gedaan heeft (r.o. 4.6 en 4.9.2) - dan aan de commerciële jaarstukken, waarin kennelijk bovendien fouten staan, zoals een verkeerd rentepercentage. Een jaarrekening is immers een eenzijdig financieel jaarstuk, niet toegespitst op enig individueel contract en niet opgesteld door de partijen bij de leningovereenkomst. De leningovereenkomst daarentegen geeft de wil van de contractpartijen met betrekking tot hun lening weer. Het Hof heeft echter ook aan andere bewijsmiddelen belang gehecht, zoals de verklaringen van de gemachtigde van de belanghebbende ter zitting. Hoewel het Hof zijn keuze en waardering van voorhanden bewijsmiddelen in casu wel uitbundiger had kunnen motiveren, meen ik dat hij op dit punt binnen zijn vrijheid van keuze en waardering is gebleven en dat zijn totale waardering van de voorhanden bewijsmiddelen niet onbegrijpelijk is. Ik meen daarom dat middel (ii) onderdeel (a) faalt.

7.3 Middel (ii), onderdeel (b), betreffende de geboden mogelijkheden tot bewijs van de waardedaling van de (indirecte) deelneming in de debiteur, heeft geen voorwerp indien middel (i) faalt, dat de toepasselijkheid van art. 13ca (oud) Wet Vpb betreft. Ik behandel daarom nu middel (i), opmerkende dat middel (i) op zijn beurt belang mist als de lening na feitelijk onderzoek door het verwijzingshof te verzakelijken blijkt door een armslengte rentecorrectie, in welk geval die zakelijke rente geïmputeerd moet worden en het afwaarderingsverlies op de lening (wél) aftrekbaar is, zodat wij aan verhoging van opgeofferde bedragen en toepassing van art. 13ca (oud) Wet Vpb niet toekomen.

7.4 Het Hof heeft, uitgaande van de veronderstelling dat de afwaardering als informeel kapitaal wordt beschouwd, zich in r.o. 4.10.1 de vraag gesteld of het litigieuze verlies alsdan op grond van art. 13ca (oud) Wet Vpb in aftrek kan komen (indien bovendien waardedaling beneden het opgeofferde bedrag aannemelijk gemaakt wordt). Hoewel uit HR BNB 2012/37 volgt dat een onzakelijke lening vreemd vermogen blijft, zodat 's Hofs veronderstelling grond mist, is de door hem gestelde vraag relevant. Zoals hierboven (5.10) betoogd, kan een afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening omlaag in het jaar van afwaarderen bij het voor de deelneming opgeofferde bedrag ex art. 13d Wet Vpb worden geteld. Ik meen dat dit ook het geval is bij de belanghebbende, die niet uitgeleend heeft aan haar dochter, maar aan haar kleindochter, nu het aanvaarden van het debiteurenrisico ten opzichte van de kleindochter slechts adequaat verklaard wordt door haar deelneming in haar directe dochter. Ik merk daarbij op dat indien (alleen) de kleindochter geliquideerd wordt, er geen reden is de afwaardering op moederniveau als onderdeel van het voor de kleindochter door de dochter opgeofferde bedrag aan te merken. Definitieve vergelding van het afwaarderingsverlies zit dus mijns inziens vast aan liquidatie van de rechtstreekse dochter.

7.5 Art. 13ca (oud) Wet Vpb bezigde dezelfde term 'opgeofferd bedrag' als art. 13d Wet Vpb bezigt. Uit niets blijkt dat die term in art. 13ca (oud) Wet Vpb iets anders inhield dan in art. 13d Wet Vpb, zodat het afwaarderingsverlies mijns inziens ook bij het opgeofferde bedrag ex art. 13ca (oud) Wet Vpb komt. Het lijkt ook niet onredelijk dat ook een 13ca-verlies beïnvloed wordt door het offer dat de moeder/crediteur van een onzakelijke lening als aandeelhouder brengt. Omdat mutaties in het opgeofferd bedrag bij toepassing van art. 13ca (oud) Wet Vpb reeds in het jaar zelf relevant zijn en niet pas bij liquidatie ex art. 13d Wet Vpb, leidt art. 13ca (oud) Wet Vpb er dus toe dat afwaardering op een onzakelijke lening omlaag tóch de fiscale jaarwinst raakt in de jaren waarin die bepaling gold.

7.6 Het Hof (r.o. 4.13.2) achtte echter - als al sprake zou zijn van een in 2003 in beginsel aftrekbaar 13ca-verlies - een dergelijk verlies hoe dan ook niet aftrekbaar omdat over 2004 (het jaar waarin de belanghebbende de deelneming/debiteur vervreemd heeft) niet meer nagevorderd kan worden over de in dat jaar verplichte terugname van aftrek. Niet-terugnemen is zijns inziens in strijd met de totaalwinstgedachte.

7.7 Duidelijk is dat niet-terugneming van aftrek van een 13ca-verlies in strijd is met de ratio van art. 13ca (oud) Wet Vpb, dat slechts tijdelijk in aanloopverliesaftrek wil voorzien, en in strijd met het systeem van de deelnemingsvrijstelling. Uit zijn tekst volgt echter geenszins dat verbreking van het verband tussen aftrek en latere terugneming als gevolg van verloop van een navorderingstermijn in de weg staat aan zijn toepassing. Het verloop van een fatale termijn heeft nu eenmaal gevolgen, anders zou hij net zo goed niet gesteld kunnen worden. Ik meen daarom dat art. 13ca (oud) Wet Vpb in beginsel toegepast kan worden. Ik merk op dat ook de foutenleer de fiscus geen soelaas lijkt te bieden omdat de deelneming in I in het oudste nog openstaande jaar niet meer tot het ondernemingsvermogen van de belanghebbende behoorde.(48)

7.8 Om de omvang van een 13ca-verlies vast te kunnen stellen, moet nog wel vastgesteld worden de omvang van (1) de waarde in het economisch verkeer van de deelneming, die van (2) de tot dan toe verkregen vrijgestelde voordelen en (3) het opgeofferde bedrag. Daarmee kom ik toe aan middel (ii), onderdeel (b). In casu is van positieve voordelen niet gebleken, zodat de vraag resteerde of en zo ja, tot welk bedrag de waarde in het economisch verkeer van belanghebbendes rechtstreekse deelneming in I was gedaald beneden het daarvoor door haar opgeofferde bedrag. Het Hof heeft wel aannemelijk geacht dat die deelneming in waarde is gedaald (dat is ook aannemelijk, gezien de resultaten en het eigen vermogen van N en de noodzaak de vordering op haar af te boeken), maar heeft geoordeeld (r.o. 4.11 tot en met 4.13.1) dat de belanghebbende zich slechts in algemene termen heeft uitgedrukt en niet enige concrete waarde beneden een opgeofferd bedrag heeft geconcretiseerd, laat staan aannemelijk gemaakt.

7.9 Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Ook al is aannemelijk dat de waarde van de deelneming/debiteur is gedaald, en al is zelfs aannemelijk dat die waarde gedaald is beneden het voor die deelneming opgeofferde bedrag na ophoging daarvan met de afboeking op de lening, dan nog kan de rechter geen verlies vaststellen als de belanghebbende dat verlies niet op enigerlei wijze concretiseert. 's Hofs oordeel houdt in dat de belanghebbende niet of onvoldoende aan haar kwantitatieve stelplicht ter zake heeft voldaan. Ik meen met de Staatssecretaris dat niet gezegd kan worden dat de belanghebbende daartoe onvoldoende gelegenheid is geboden, noch dat zij door het Hof in haar procespositie zou zijn benadeeld. Het was van meet af aan aan de belanghebbende, die zich op art. 13ca (oud) Wet Vpb wenste te beroepen, om de marktwaarde van haar belang in I en de omvang van het opgeofferde bedrag te concretiseren en bij betwisting aannemelijk te maken.(49) Het oordeel dat zij dat niet gedaan heeft hoewel zij daartoe wel in de gelegenheid was, acht ik niet onbegrijpelijk en daardoor in cassatie niet aantastbaar.

8. Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep gegrond te verklaren, 's Hofs uitspraak te vernietigen en de zaak te verwijzen naar een ander Gerechtshof voor feitelijk onderzoek.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 De belanghebbende heeft blijkens haar inschrijving bij het handelsregister inmiddels haar naam gewijzigd in DD B.V.

2 Noot PJW: de overeenkomst van geldlening bevat opmerkelijkerwijs geen precieze datum.

3 Noot PJW: van de achterstelling van de lening van F bij de financiering van J bestaat een achterstellingsakte van 5 december 2002; bijlage 3 bij het tiendagenstuk in hoger beroep van de Inspecteur.

4 Noot PJW: Op een telfout van € 1.000 na is dit restant van het door J gefinancierde deel van de overnameprijs in de commerciële jaarrekening 2002 verantwoord als rekening-courantschuld. Zie ook p. 5 van het tiendagenstuk in hoger beroep van de Inspecteur.

5 Rechtbank Haarlem 12 december 2008, nr. AWB08/1017, LJN BH1574, NTFR 2009/714.

6 P.J.J.M. Peeters, De "onzakelijke lening" bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! Deel 1 - Openstaande rechtsvragen, WFR 2010/1510.

7 Noot PJW: deze brief is een reactie van de Staatssecretaris op een brief van GG B.V. inzake knelpunten bij het verstrekken van leningen aan het MKB. De Staatssecretaris schrijft dat de onzakelijke lening-problematiek "sterk casuïstisch" is, reden waarom hij geen 'safe harbour' kan creëren en het "uitbrengen van een beleidsbesluit op dit terrein" dan ook "geen begaanbare weg is". Ondanks de verscheidenheid aan jurisprudentie ziet hij in het kader van eenheid van beleid en uitvoering wel een coördinerende rol weggelegd voor de kennisgroepen binnen de belastingdienst. In algemene zin merkt hij op dat als binnen de 'familiesfeer' overeengekomen voorwaarden niet (exact) overeenstemmen met de voorwaarden die banken stellen, dit niet zonder meer betekent dat de geldlening per definitie onzakelijk is.

8 Noot PJW: zie over deze procedure onderdeel 6.4 hierna.

9 Noot PJW: zie 3.14 hierna.

10 Noot PJW: bedoeld zal zijn: I.

11 Hof Amsterdam 3 november 2011, nr. P09/00038, LJN BU3677, V-N 2012/7.2.4, NTFR 2012/541 met commentaar Kinnegim.

12 In de beroepsfase had de Inspecteur zich bij verweer primair op het standpunt gesteld dat de belanghebbende het risico ten behoeve van haar aandeelhouders op zich had genomen, subsidiair dat de lening niet was verstrekt met het oog op de zakelijke belangen van belanghebbendes onderneming en meer subsidiair dat het risico verbonden aan het niet-bedingen van zekerheden en een aflossingsschema in een zodanige wanverhouding stond tot het nut daarvan dat geen redelijk denkend ondernemer dit met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming kon hebben verkozen.

13 Rechtbank 's-Gravenhage 21 februari 2011, nr. AWB 08/1659, LJN BQ0658 V-N 2011/27.2.2, NTFR 2011/1140 met commentaar Nieuweboer. Mij is niet bekend of in deze procedure hoger beroep is ingesteld; voor zover ik heb kunnen nagaan is geen sprongcassatie ingesteld.

14 HR 25 november 2011, nr. 10/05161, na conclusie Wattel, LJN BR4807, BNB 2012/38 met noot Albert, V-N 2011/63.11, NTFR 2011/2723 met commentaar Nieuweboer.

15 Er hebben twee mondelinge behandelingen plaats gehad, de eerste op 2 februari 2011 en de tweede op 7 september 2011.

16 De Staatssecretaris verwijst naar HR 25 november 2011, nr. 10/04588, na conclusie Niessen, LJN BP8952, BNB 2012/78 met noot Heithuis, V-N 2011/62.14, NTFR 2011/2834 met commentaar Ganzeveld.

17 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, na conclusie Wattel, LJN BN3442, BNB 2012/37, met noot Albert, V-N 2011/63.10, NTFR 2011/2722 met commentaar Nieuweboer, FED 2012/20 met aantekening Marres; HR 25 november 2011, nr. 10/04588, na conclusie Niessen, LJN BP8952, BNB 2012/78 met noot Heithuis, V-N 2011/62.14, NTFR 2011/2834 met commentaar Ganzeveld; HR 25 november 2011, nr. 10/05161, na conclusie Wattel, LJN BR4807, BNB 2012/38 met noot Albert, V-N 2011/63.11, NTFR 2011/2723 met commentaar Nieuweboer. Een vierde cassatieberoep werd niet-ontvankelijk verklaard, maar wel in BNB gepubliceerd vanwege de beschouwingen over de onzakelijke lening in de conclusie: HR 25 november 2011, nr. 10/05394, na conclusie Wattel, LJN BR4813, BNB 2012/39 met noot Albert, V-N 2011/63.12, NTFR 2011/2790 met commentaar Niessen-Cobben.

18 Conclusie van 29 maart 2012, nr. 11/03249, LJN BW1971, V-N 2012/22.17, NTFR 2012/1078 met commentaar Nieuweboer.

19 W.F.E.M. Egelie, De onzakelijke lening: de Hoge Raad maakt (bijna) alles duidelijk, NTFR-B 2012/5.

20 Engelen en van Scharrenburg kozen - afgaande op HR BNB 2008/191 maar voordat U de 25 november-arresten wees - voor het moment waarop de lening wordt verstrekt. Zie F.A. Engelen en R. van Scharrenburg, Onzakelijke leningen in de vennootschapsbelasting, WFR 2008/705, par. 2.2.

21 Noot PJW: voor de te imputeren rente nam Egelie dit standpunt reeds vóór de 25 november-arresten in; zie W.F.E.M. Egelie, De onzakelijke lening: over dogmatiek, acrobatiek en maatwerk, NTFR 2011/2111. Daarbij verwees hij naar het Zweedse grootmoederarrest (HR 31 mei 1978, nr. 18 230, na conclusie Van Soest, LJN AX2866, BNB 1978/252 met noot Hofstra).

22 P.J.J.M. Peeters, Leerstuk onzakelijke lening bij de crediteur: slotakkoord door de Hoge Raad?!, WFR 2012/153.

23 Noot PJW: HR BNB 2012/78.

24 Noot PJW: HR BNB 2012/38.

25 O.C.R. Marres, De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting, WFR 2012/142.

26 Toevoeging PJW: HR BNB 2012/38, r.o. 3.2.3.

27 J.H.M. Arts, De arresten van 25 november 2011 over de onzakelijke lening of de nieuwe kleren van de keizer, MBB 2012/2.

28 M. Nieuweboer, Onzakelijke leningen omlaag en totaalwinst: verzoening gewenst!, NTFR 2012/292.

29 N.M. Ligthart, De onzakelijke lening in de tbs-sfeer: wetgever grijp in!, NTFB-B 2012/6.

30 Nieuweboer, t.a.p. (NTFR 2012/292).

31 HR 9 maart 1983, nr. 21 163, na conclusie Van Soest, LJN AW8960, BNB 1983/202 met noot Verburg, V-N 1983/706, punt 12. Toepasselijkheid van dit arrest voor de vennootschapsbelasting werd bevestigd in het tweede Cessna-arrest, HR 8 maart 2002, nr. 36 292, na conclusie Van Kalmthout, LJN AB2852, BNB 2002/210 met noot Essers, V-N 2002/16.3, NTFR 2002/382 met commentaar Elbert.

32 HR 14 juni 2002, nr. 36 453, na conclusie Van Kalmthout, LJN AB2865, BNB 2002/290 met noot Meussen, V-N 2002/35.20, NTFR 2002/854 met commentaar Hemels.

33 HR 18 april 2008, nr. 07/10035, LJN BC9548, BNB 2008/139 met noot Albert, V-N 2008/20.11, NTFR 2008/761 met commentaar Hemels.

34 HR 12 december 2003, nr. 38 124, na conclusie Van Kalmthout, LJN AH8973, BNB 2004/265 met noot Van der Geld, V-N 2004/2.21, NTFR 2003/2112 met commentaar Hemels.

35 Uit HR BNB 2012/38 kan zelfs niet met zekerheid worden afgeleid dat voltooiing van de liquidatie van de dochter een definitieve vermogensverschuiving inhoudt en daarmee een storting van informeel kapitaal. Van informeel kapitaal wordt in dat arrest niet gesproken. Uit het Fokker II-arrest (HR 18 oktober 2002, nr. 37 413, na conclusie Groeneveld, LJN AE3269, BNB 2003/44 met noot Meussen, V-N 2002/51.18, NTFR 2002/1543 met commentaar Van Nispen tot Sevenaer, JOR 2003/95 met commentaar Tekstra, Tijdschrift voor Insolventierecht 2003/78 met commentaar Van Andel) lijkt te volgen dat de schuldenaar ook fiscaalrechtelijk pas geacht wordt met zekerheid van zijn schulden verlost te zijn als het faillissement eindigt in een akkoord. In HR BNB 2012/78 wordt kwijtschelding door de aandeelhouder/crediteur wel met zoveel woorden aangemerkt als informele kapitaalstorting.

36 In HR BNB 2012/37 overwoog u (r.o.3.3.5): "Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur vervolgens alsnog een onzakelijke lening kan worden (...)"

37 Vgl. Arts, t.a.p., par. 5 (zie 5.3.6) en Nieuweboer, t.a.p., par. 3 (zie 5.3.7).

38 Zie ook Albert in punt 15 van zijn noot bij HR BNB 2012/37.

39 Cursus belastingrecht (Onderdeel Vpb), punt 2.4.13.B.b1.V.

40 In wezen gebeurt dit reeds op het moment van aangaan van de lening, maar het is duidelijk dat u op dat moment uit praktisch oogpunt nog geen correctie wilt.

41 R.P.C. Cornelisse en G.J.W.M. Derckx, 'De onzakelijke geldlening (door moeder aan dochter) bestaat niet; wel de onzakelijke investering', WFR 2011/488.

42 Kamerstukken II, 1995-1996, 24 696, nr. 3 (MvT), p. 6.

43 HR 4 juni 2010, nr. 08/01549, na conclusies Wattel, LJN BI5091, BNB 2010/236 met noot De Vries, V-N 2010/27.12, NTFR 2010/1375 met commentaar Van Horzen, FED 2010/75 met aantekening Albert.

44 HR 18 december 1991, nr. 27 096, na conclusie Verburg, LJN ZC4831, BNB 1992/144 met noot Juch, V-N 1992/463, punt 27, FED 1992/623 met aantekening Aardema. Art. 13(5) Wet Vpb zoals dat gold tot 28 april 1990 is materieel voortgezet in het per die datum in werking getreden art. 13d Wet Vpb.

45 Hof Arnhem 20 oktober 2009, nr. 08/00434, LJN BK1761, V-N 2010/4.15, NTFR 2009/2402 met commentaar Egelie. Deze uitspraak is bekritiseerd omdat Hof niet uitlegt waarom uit de juistheid van het subsidiaire standpunt van de inspecteur voortvloeit dat art. 13ca Vpb toepassing mist. Er is geen cassatieberoep ingesteld. De Rechtbank (Arnhem 18 juli 2008, nrs. 07/3557 en 07/3558, LJN BG0255, V-N 2009/13.2.1, NTFR 2008/167) had wel aftrek op grond van art. 13ca Wet Vpb toegestaan ter grootte van het negatieve eigen vermogen van de deelneming/debiteur, maar baseerde dat op de overweging dat fiscaalrechtelijk geen sprake was van geldlening maar van informele kapitaalstorting.

46 Rechtbank Arnhem 9 februari 2010, nrs. AWB 08/3485 en 09/4057, LJN BM1639, V-N 2010/25.12. In hoger beroep trok de belastingplichtige haar beroep op art. 13ca Vpb ter zitting in; zie r.o. 3.2 van Hof Arnhem 15 juni 2011, nrs. 10/00132 en 10/00134, LJN BQ9250, NTFR 2011/1475 met noot Van Horzen. In deze zaak heeft de Staatssecretaris beroep in cassatie ingesteld, bij u bekend onder nr. 11/03249. In deze zaak heb ik op 29 maart 2012 geconcludeerd; zie 5.1 hierboven.

47 Hof Amsterdam 31 maart 2011, nrs. 08/01224, 08/01226 en 08/01227, LJN BQ1687, V-N 2011/32.1.2, NTFR 2011/943 met noot Van Horzen. In deze zaak heeft de belastingplichtige cassatieberoep ingesteld, bij u bekend onder rolnr. 11/02248. Eventuele toepassing van art. 13ca Wet Vpb is in cassatie niet meer aan de orde. In deze zaak heb ik op 16 februari 2012 geconcludeerd (zie LJN BW6552).

48 Vgl. HR 29 januari 1997, nr. 31 822, LJN AA2087, HR BNB 1997/144 met noot Aardema, V-N 1997/741, punt 15, FED 1997/129 met aantekening Van der Wal.

49 Vgl. HR 6 maart 1963, nr. 14 995, LJN AX7927, BNB 1963/113.

Hoge Raad oordeelt over aftrekbaarheid afwaardering onzakelijke lening en toepassing art. 13ca Wet Vpb

Conclusie