Conclusie
Nr. 10/03369
Mr Jörg
Zitting 17 april 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 14 juni 2010 verzoeker wegens valsheid in geschrift, meermalen gepleegd (feit 1), en verduistering (feit 2 subsidiair) veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis.
2. Namens verzoeker heeft mr. H.P.J. van der Eerden, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.
3. Naar het zich laat aanzien is dit de laatste conclusie die ik neem en worden mij hierbij zomaar een paar interessante cassatietechnische kwesties in de schoot geworpen. Misschien vergaat het Uw Raad net zo als mij: lezing van het arrest met de bewijsmiddelen heeft niet tot de zo gewenste, spreekwoordelijke, lichtstraal geleid, maar heeft mist doen neerdalen en duisternis doen invallen. Voordat ik beide klachten bespreek, ga ik eerst kort in op de bewezenverklaringen en de bewijsmotivering. Daarbij komt direct al het eerste cassatiepunt aan de orde: welke informatie mag de cassatierechter in de cassatieprocedure tot zich nemen?
4. Ten laste van verzoeker is onder respectievelijk 1 en 2 subsidiair bewezen verklaard dat:
"1. hij in de periode van 1 september 2006 tot en met 30 mei 2007, in Nederland, geschriften die bestemd waren om tot bewijs van enig feit te dienen, te weten een kredietovereenkomst (gesloten met NVF Voorschotbank B.V.) en een betalingsopdracht (behorende bij voornoemde kredietovereenkomst), valselijk heeft opgemaakt,
immers heeft hij, verdachte (telkens) valselijk in strijd met de waarheid
- in die geschriften zijn eigen verdachtes, bankrekeningnummer ([001]) ingevuld, terwijl daar een bankrekeningnummer van [betrokkene 1] (op wiens naam de kredietovereenkomst was gesloten) moest worden vermeld, zulks met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door(een) ander(en) te doen gebruiken;
2. subsidiair
hij in de periode van 1 september 2006 tot en met 30 mei 2007 in Nederland, opzettelijk een geldbedrag (van in totaal ongeveer 10.324 euro), toebehorende aan [betrokkene 1] en welk geldbedrag hij, verdachte, op zijn eigen bankrekening (met het nummer [001]) heeft laten overmaken, en aldus dat geldbedrag anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend."
5. Uit de hieraan ten grondslag liggende bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat verzoeker [betrokkene 1] heeft "geholpen" bij het aanvragen van een lening via internet. Op het digitale aanvraagformulier heeft verzoeker weliswaar de naam van mevrouw ingevuld, maar zijn eigen bankrekeningnummer. Daardoor werd - zo blijkt uit de bewijsmiddelen 3, 4 en 8 - op de kredietovereenkomst en de daarbij behorende betalingsopdracht verzoekers bankrekeningnummer vermeld ([001]), terwijl daar moest worden vermeld het bankrekeningnummer van [betrokkene 1] ([002]). De kredietovereenkomst tussen NVF Voorschotbank en [betrokkene 1] is op 17 november 2006 tot stand gekomen.
6. Op een gegeven moment ontdekte [betrokkene 1] dat er € 10.000 op haar rekening was gestort. Mevrouw is vervolgens samen met verzoeker naar de Rabobank gegaan (arrest, bewijsmiddel 1).
Mistig is nu waarom mevrouw naar de Rabobank is gegaan: wie een lening afsluit en het geld op zijn rekening krijgt overgemaakt, zal dat toch niet willen retourneren? Wat is daar de reden van? Ik meen in de cassatieprocedure mijn nieuwsgierigheid te mogen bevredigen met de stukken die bij de behandeling van de zaak in eerste aanleg door de politierechter aan verzoeker zijn voorgehouden. Weliswaar heeft het hof diens vonnis vernietigd en daarmee ook de bewijsvoering, maar het hof heeft arrest gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en op dat in hoger beroep. En aangezien de inhoud van de relevante stukken uit het dossier uitvoerig in het proces-verbaal van de politierechterzitting is weergegeven kan ik daarvan kennis nemen. Ik wijs ter zijde op de anomalie dat de werkwijze van de meervoudige strafkamers in eerste aanleg geheel anders is met als gevolg dat een vernietiging in appèl van het vonnis (met de bewijsmiddelen) de cassatierechter berooft van kennis van de inhoud van relevante stukken uit het dossier - tenzij hij bereid is over de papieren muur te springen of daar een gat in de maken.
7. Welnu: [betrokkene 1] wilde niet over het bedrag van € 10.000 beschikken omdat zij geen € 10.000, maar eigenlijk slechts € 5.000 wilde lenen (p-v PR, voorgehouden proces-verbaal 8, slot). Toen [betrokkene 1] constateerde dat Interbank/Voorschotbank (uit hoofde van de leningsovereenkomst) € 10.000 naar haar rekening had overgemaakt, wilde zij de lening ongedaan maken (p-v PR, voorgehouden processen-verbaal 8 en 12). Nummer 12 betreft een verklaring die verzoeker ten overstaan van de politie heeft afgelegd:
"Zij ([betrokkene 1], NJ) vertelde mij dat het geld gestort was en dat zij dit geld niet wilde hebben. Zij vertelde mij dat het geld teruggestort moest worden naar de geldverstrekker. Ik ben toen samen met [betrokkene 1] ([betrokkene 1], NJ) naar de Rabobank aan de Blaak te Rotterdam gegaan. Bij de bank heb ik de overboeking in orde gemaakt voor [betrokkene 1]. Ik heb het bedrag van 10.324 euro van de rekening van [betrokkene 1] overgeboekt naar mijn eigen rekening met het nummer [001]".
8. Uit bewijsmiddel 1 van het arrest blijkt wat er bij de Rabobank is gebeurd:
"De vrouw achter de balie vroeg mij ([betrokkene 1], NJ) naar welke rekening het geld moest worden overgemaakt. Ik zag dat [verdachte] (verzoeker, NJ) een papiertje uit zijn zak haalde met daarop een rekeningnummer. [Verdachte] gaf dit nummer door aan de bankbediende."
Het nummer dat verzoeker op het papiertje had geschreven, betrof zijn eigen rekeningnummer bij ING bank (bewijsmiddel 1). Verzoeker heeft dat bedrag van € 10.000 vervolgens opgemaakt. Van terugbetaling is het niet gekomen, terwijl [betrokkene 1] het bedrag in één keer terugbetaald wilde hebben (bewijsmiddelen 7 en 8).
9. Blijkens de door het hof gebezigde bewijsmiddelen gaat het uit van een situatie waarin verzoeker aan [betrokkene 1] kenbaar heeft gemaakt dat hij het bedrag van € 10.000 (dat op haar rekening was gestort door de Voorschotbank) van haar wilde lenen en dat [betrokkene 1] bereid was die lening aan verzoeker te verstrekken. Een geheel ander beeld komt naar voren uit de in het proces-verbaal van de PR-zitting weergegeven inhoud van de voorgehouden stukken en waarvan de politierechter er acht tot bewijs heeft gebezigd.(1) Uit die (voorgehouden) stukken kan worden afgeleid dat mevrouw helemaal niet wist dat het op haar rekening gestorte bedrag van € 10.000 naar de rekening van verzoeker was overgemaakt. Blijkens die door de rechtbank voorgehouden stukken verkeerde mevrouw in de veronderstelling dat het bedrag - toen zij met verzoeker bij de Rabobank was - werd teruggestort naar de geldverstrekker; dat was althans haar intentie. De rechtbank is daarom - mijns inziens terecht - ook niet uitgegaan van een lening van [betrokkene 1] aan verzoeker.(2) Gelet op de inhoud van die voorgehouden stukken - die overigens veel meer informatie bevatten dan de vrij karige bewijsmiddelen die het hof aan zijn bewezenverklaringen ten grondslag heeft gelegd - heeft het hof ten onrechte aangenomen dat er van een lening van mevrouw aan verzoeker sprake was.
10. For the sake of argument wil ik wel voortborduren op de aanname dat wèl van een lening van mevrouw aan verzoeker sprake was. Dan doemt echter de vraag op of het niet terugbetalen van een lening verduistering kan opleveren. Dat het geleende geld wordt uitgegeven kan niet als vorm van wederrechtelijke toe-eigening worden gezien, want daartoe wordt nu juist een lening afgesloten. Men beschikt weliswaar als heer en meester over het geld, maar dit is niet wederrechtelijk omdat het geschiedt met toestemming van de uitlener. Is het niet-terugbetalen van het leningbedrag ondanks herhaalde aanmaningen dan als vorm van wederrechtelijke toe-eigening te bezien, zoals het niet terugbrengen van een huurauto ondanks verscheidene verzoeken van de verhuurder? Wanneer het gaat om een en hetzelfde voorwerp geldt wat NLR/Machielse in aant. 1.2. op art. 321 Sr schrijven:
"Geen toe-eigening is het zuiver negatieve nalaten van moeite om iets aan de eigenaar terug te geven, zelfs niet als overeengekomen is dat dit zonder aanmaning zal geschieden. Maar wanneer daar nog iets bij komt, zoals niet nagekomen beloften na pogingen van de rechthebbende weer de beschikking te krijgen over de zaak die de ander onder zich heeft, kan het anders komen te liggen."
Ik meen dat het niet-inlossen van een geldlening een zuiver civielrechtelijke aangelegenheid is, waar het strafrecht op dit moment buiten staat - en mijns inziens ook moet blijven staan, maar dit terzijde.
11. Dat we met een problematische casus te maken hebben is wel duidelijk. Dan het middel. Dat is minstens zo problematisch. Het valt uiteen in twee klachten: over de bewezenverklaringen die tegenstrijdig zijn en het achterwege laten van toepassing van art. 56 Sr, voortgezette handeling. De eerste klacht betoogt dat het hof, nadat het had vastgesteld dat verzoeker valselijk een kredietovereenkomst had opgemaakt en dat verzoeker het geldbedrag (van ruim € 10.000) uit die kredietovereenkomst naar zijn eigen rekening had laten overmaken, verzoeker niet had kúnnen veroordelen wegens verduistering. Voor verduistering is immers vereist dat de verdachte het goed anders dan door misdrijf onder zich heeft, terwijl het hof - aldus het middel - heeft vastgesteld dat verzoeker het geldbedrag door zijn eigen misdrijf heeft verkregen. Het middel gaat er daarbij van uit dat het "eigen misdrijf" bestaat uit het valselijk opmaken van een kredietovereenkomst en een bij die overeenkomst behorende betalingsopdracht.
12. Aldus gaat het middel uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Ten eerste blijkt uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet dat verzoeker het geldbedrag onder zich heeft gekregen door de valsheid in geschrift die door hem werd gepleegd. Hoe het wel is gegaan valt te reconstrueren uit de door de rechtbank ter zitting van 30 november 2009 voorgehouden verklaring van een medewerkster van de Interbank (p-v PR, voorgehouden proces-verbaal 17). Het blijkt dat er "slechts wordt uitbetaald op een rekeningnummer waarvan vaststaat dat dit tot de kredietnemer toebehoort." De omstandigheid dat verzoeker zijn eigen rekeningnummer heeft ingevuld op het aanvraagformulier voor de lening t.b.v. [betrokkene 1], heeft er niet in geresulteerd dat het geldbedrag van € 10.000 op zijn rekening werd gestort. Uit de door de rechtbank voorgehouden stukken blijkt voorts dat verzoeker bij het aanvraagformulier voor de lening van mevrouw stukken heeft bijgevoegd (zoals rekeningafschriften en loonstrookjes van haar) waaruit de Interbank/ Voorschotbank heeft afgeleid wat het rekeningnummer van de kredietnemer was. Bovendien is het hof ervan uitgegaan dat verzoeker het geldbedrag uit hoofde van een tussen hem en [betrokkene 1] gesloten leningsovereenkomst onder zich heeft gekregen. Deze door het hof veronderstelde lening valt echter niet te rijmen met de bredere context - zoals die blijkt uit de door de rechtbank voorgehouden stukken aan de hand waarvan het hof (mede) heeft rechtgesproken - en waaruit kan worden afgeleid dat verzoeker het door [betrokkene 1] geleende bedrag van € 10.000 bij hun bezoek aan de Rabobank liet overmaken naar zijn eigen rekening, terwijl [betrokkene 1] in de veronderstelling verkeerde dat verzoeker ervoor zou zorgen dat het geld werd teruggestort naar de kredietverstrekker (lees: dat haar lening ongedaan werd gemaakt). Daarbij heeft hij kennelijk niet alleen [betrokkene 1], maar ook de baliemedewerkster van de Rabobank misleid. Immers, op het briefje met zíjn rekeningnummer stond als omschrijving vermeld: "Interbank NV/Spoedopdracht", terwijl verzoeker alleen aan een andere bank - waar hij bankierde: ING - een betalingsopdracht kon geven (zie p-v PR, voorgehouden proces-verbaal 16). De toegepaste valse hoedanigheid en listige kunstgreep van het verkeerde bankrekeningnummer duiden op een ander vermogensmisdrijf.
13. In de cassatieprocedure wil een cassatiemiddel dat niet scherp is geformuleerd nog wel eens welwillend worden uitgelegd, zodat een resultaat kan worden bereikt waar de zaak om redenen van rechtvaardigheid om vraagt. Wat echter te doen als een cassatiemiddel er volkomen naast zit (zoals in casu) maar de zaak toch niet "gezond" is? Moet de cassatierechter zich dan op het standpunt stellen: dat is dan jammer voor de cliënt, maar dat is iets wat raadsman en cliënt onderling maar moeten uitvechten? Of is er toch ook nog een restje eigen verantwoordelijkheid van de Hoge Raad om essentieel foute beslissingen te corrigeren? Wordt die beslissing wezenlijk nog beïnvloed door het oordeel waartoe een nieuwe feitelijke behandeling zou leiden? In casu: na cassatie een wijziging van de tenlastelegging die verzoekers gedraging in het juiste strafrechtelijke laatje opbergt en waarbij de straf dezelfde zal blijven? Dit leidt dan weer tot een beroepsethische vraag: mag in feitelijke aanleg en cassatie van een raadsman worden gevergd dat hij aangeeft dat zijn cliënt voor het verkeerde delict wordt vervolgd, zodat hij het OM op het spoor van een vordering tot wijziging van de tenlastelegging zet? Kortom: is de onderhavige zaak van voldoende gewicht om hem onder het bereik van ambtshalve cassatie te brengen?
14. Mijn eerste aanknopingspunt voor het casseren van de onderhavige beslissing is het ontbreken van een strafbepaling die straf stelt op het uitgeven (zich toe-eigenen) van geleend geld. Dat is geen verduistering. En het niet aflossen van een lening is zonder meer niet, en anders in ieder geval niet zonder meer strafbaar. Mijn tweede aanknopingspunt is de tegenstrijdigheid in de bewijsmiddelen waar het gaat over de "lening". In de verklaringen van mevrouw gaat het hier om haar lening bij Interbank/Voorschotbank (bewijsmiddelen 1 en 2), terwijl verzoeker het in zijn tot bewijs gebezigde verklaringen heeft over de lening tussen mevrouw en hem (bewijsmiddel 7).
15. Het middel slaagt op zichzelf niet, maar geeft wel aanleiding tot ambtshalve cassatie. Ik bespreek de tweede klacht daarom slechts ten overvloede en niet subsidiair. Die klacht strekt tot het betoog dat het hof de twee bewezen verklaarde feiten als een voortgezette handeling in de zin van art. 56 Sr had moeten aanmerken. Dat onderdeel van het middel faalt. Allereerst omdat de verdediging in feitelijke instanties niet een beroep op toepassing van art. 56 Sr heeft gedaan en nu dus tardief klaagt. Afgezien daarvan heeft het hof - blijkens het aanhalen van art. 57 Sr - geoordeeld dat hier sprake is van meerdaadse samenloop. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is - gelet op de door het hof bewezen geachte toedracht - niet onbegrijpelijk.(3)
16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De politierechter heeft verzoeker veroordeeld voor 1. valsheid in geschrift en - anders dan het hof - 2. (primair) diefstal.
2 Op de door de politierechter getrokken conclusie dat van diefstal sprake is valt overigens behoorlijk af te dingen.
3 Vgl. HR 19 oktober 1993, LJN: AD1962, NJ 1994, 179