Conclusie
11/04725
mr. Keus
Zitting 27 april 2012
Conclusie inzake:
de gemeente Westland
(hierna: de Gemeente)
eiseres tot cassatie
tegen
1. Perkplantenkwekerij De Zonnebloem V.O.F.
(hierna: De Zonnebloem)
2. [Verweerder 2]
3. [Verweerster 3]
4. [Verweerder 4]
5. [Verweerster 5]
6. [Verweerder 6]
(hierna gezamenlijk: De Zonnebloem c.s.)
verweerders in cassatie
Het gaat in deze zaak om de vraag of in de verzetprocedure al dan niet is komen vast te staan dat De Zonnebloem c.s. de overtreding waarmee zij volgens de Gemeente de hun aangezegde bestuurlijke dwangsom hebben verbeurd, daadwerkelijk hebben gepleegd.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 De Zonnebloem exploiteert een glastuinbouwbedrijf op het perceel gelegen aan de Zwartendijk I9A te Monster, gemeente Westland. Verweerders in cassatie onder 2 tot en met 6 zijn haar vennoten. De Gemeente heeft bij besluit, toegezonden op 13 februari 2008, aan De Zonnebloem de volgende last onder dwangsom opgelegd:
"Op 31 oktober 1996 is een melding, ingevolge het Besluit glastuinbouw geaccepteerd. Aan dit Besluit zijn artikelen en voorschriften verbonden die u dient na te leven.
(...)
Voorschrift 1.5.1, van het Besluit
De gevel van een permanente glasopstand waarin assimilatiebelichting wordt toegepast, is afgeschermd op een zodanige wijze dat de lichtuitstraling op een afstand van ten hoogste 10 meter van de gevel, met ten minste 95% wordt gereduceerd en de gebruikte lampen buiten de inrichting niet zichtbaar zijn.
Voorschrift 1.5.4, van het Besluit
Voorschrift 1.5.1 geldt vanaf het tijdstip van zonsondergang tot het tijdstip van zonsopkomst.
(...)
Indien u niet met directe ingang maatregelen en/of voorzieningen treft, om de uitstraling van assimilatiebelichting tegen te gaan, verbeurt u een dwangsom van:
- € 4.500,- per constatering van voorschrift 1.5.1 van het Besluit tot een maximum van € 18.000,-"
1.2 De Zonnebloem heeft (met anderen) tegen het hiervóór (onder 1.1) genoemde besluit beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling). De Afdeling heeft het beroep bij uitspraak van 16 december 2009(2) ongegrond verklaard.
1.3 Bij brief, verzonden op 20 maart 2008, heeft de Gemeente aan De Zonnebloem medegedeeld dat op 5 maart 2008 een assimilatiebelichtingscontrole is uitgevoerd. Milieu-inspecteurs en een opsporingsambtenaar hebben daarbij geconstateerd dat bij het bedrijf van De Zonnebloem nog steeds uitstraling van assimilatiebelichting plaatsvindt, dat De Zonnebloem derhalve niet heeft voldaan aan het besluit tot oplegging van een last onder dwangsom, dat De Zonnebloem per 5 maart 2008 een dwangsom heeft verbeurd van € 4.500,- en dat De Zonnebloem wordt verzocht dat bedrag binnen 14 dagen te betalen. Op 19 september 2008 heeft de Gemeente een op 16 september 2008 vastgesteld dwangbevel tot invordering van dit bedrag, vermeerderd met rente en kosten, aan De Zonnebloem c.s. laten betekenen.
1.4 Bij dagvaarding van 31 oktober 2008 hebben De Zonnebloem c.s. de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage. Zij hebben gevorderd dat de rechtbank hen goed opposanten zal verklaren en het dwangbevel buiten effect zal stellen. De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Nadat bij tussenvonnis van 4 maart 2009 een comparitie van partijen was gelast, welke comparitie op 26 juni 2009 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank bij vonnis van 21 april 2010 het verzet gegrond verklaard en het dwangbevel van 16 september 2008 buiten werking gesteld. Aan dat oordeel heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat niet onomstotelijk is komen vast te staan dat de last op 26 februari 2008 is overtreden, aangezien dat niet uit het door de Gemeente gestelde en uit het overgelegde boeterapport kan worden afgeleid (rov. 4.5).
1.5 Bij exploot van 15 juli 2010 is de Gemeente van het vonnis van 21 april 2010 in hoger beroep gekomen. Bij memorie heeft de Gemeente twee grieven aangevoerd. De Zonnebloem c.s. hebben die grieven bestreden. Bij arrest van 19 juli 2011 heeft hof het bestreden vonnis bekrachtigd.
1.6 Bij dagvaarding van 18 oktober 2011 heeft de Gemeente tijdig en regelmatig cassatieberoep tegen het arrest van 19 juli 2011 ingesteld. Tegen De Zonnebloem c.s. is verstek verleend. De Gemeente heeft van een schriftelijke toelichting afgezien.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 De Gemeente heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel is blijkens het gestelde onder 11 gericht tegen de rov. 3-6:
"3. De eerste grief van de Gemeente is tegen dit oordeel gericht. De Gemeente brengt naar voren dat uit het bezoekrapport blijkt dat het bedrijf van De Zonnebloem c.s. op 5 maart 2008 door de controleurs is bezocht en dat toen is vastgesteld dat in alle vakken van het glastuinbouwbedrijf grenzend aan de gevel waar afscherming ontbrak, sprake was van assimilatiebelichting (>20 W/m2), en dat door het ontbreken van 95% reducerende zijafscherming sprake is van overtreding van de voorschriften 1.5.1 en 1.5.4 van het Besluit glastuinbouw (verder: het Besluit).
4. Het hof stelt (met de rechtbank) voorop dat, aangezien de Afdeling het beroep van De Zonnebloem tegen de last ongegrond heeft verklaard, het hof ervan dient uit te gaan dat deze zowel naar inhoud als naar wijze van totstandkoming rechtmatig is. In haar besluit heeft de Afdeling overwogen dat ervan uit moet worden gegaan dat in het bedrijf van De Zonnebloem van assimilatieverlichting in de zin van het Besluit sprake is, aangezien het vermogen van de geïnstalleerde verlichting meer is dan 20 W/m2, en dat sprake is van belichting, gericht op de beïnvloeding van het groeiproces van gewassen, alsmede dat het daarbij niet ter zake doet of die verlichting verplaatsbaar is. Nu de voor de uitleg van de onderhavige regelgeving gespecialiseerde rechter aldus heeft overwogen, zal het hof zich bij die uitleg aansluiten.
5. Daarmee staat nog niet vast dat De Zonnebloem op 5 maart 2008 de last heeft overtreden. Uit het overgelegde bezoekrapport blijkt weliswaar dat ook op die datum in de betreffende vakken van het bedrijf van De Zonnebloem nog steeds assimilatiebelichting als bedoeld in het Besluit was geïnstalleerd en dat de voorgeschreven afscherming ontbrak, maar niet dat op die dag de assimilatiebelichting zonder aanwezigheid van afscherming werd toegepast, dat wil zeggen leidend tot lichtuitstraling in de periodes waarin voorschrift 1.5.1 naar luid van voorschrift 1.5.4 geldt, namelijk tussen middernacht en zonsopkomst of tussen zonsondergang en middernacht. Gesteld noch gebleken is dat op 5 maart 2008 een nachtelijke controle is uitgevoerd. In het bezoekrapport wordt op dit punt verwezen naar waarnemingen op 26 februari 2008 en uit de bijgevoegde foto's blijkt niet dat deze op 5 maart 2008 tussen de van belang zijnde tijdstippen zijn genomen. Ook anderszins heeft de Gemeente niet aannemelijk gemaakt dat uit waarnemingen is gebleken dat op 5 maart 2008 de assimilatiebelichting gedurende de genoemde periodes is toegepast terwijl de betreffende gevel niet was afgeschermd. Om deze reden faalt de grief.
6. De tweede grief bouwt op de eerste voort; deze moet daarom het lot daarvan delen. Nu de grieven falen, zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen. Daarbij past een kostenveroordeling van de Gemeente."
Volgens het middel onder 12 heeft het hof het recht geschonden en/of zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd, zulks om de in het vervolg van het middel nader uit te werken redenen.
2.2 Het middel bevat onder 13-17 geen klacht, maar louter opmerkingen van inleidende aard.
2.3 Onder 18 betrekt de Gemeente onder meer het standpunt dat in de praktijk een nachtelijke buitencontrole wordt gevolgd door een controle van het geïnstalleerde vermogen overdag en dat aan de hand van een dergelijke tweeledige controle op 7 respectievelijk 12 november 2007 ook de overtreding is geconstateerd die volgens de Afdeling een toereikende grondslag voor de last onder dwangsom vormde.
2.4 Onder 19 betoogt het middel dat het in cassatie in essentie erom draait dat het hof ten onrechte heeft verondersteld dat voor de vraag of de opgelegde last onder dwangsom is verbeurd, doorslaggevend is of de belichting daadwerkelijk in de nacht van 5 maart 2008 is toegepast. Volgens het middel heeft het hof aldus een (nader) criterium toegepast dat geen rol speelde bij de uitleg van de desbetreffende regelgeving door de Afdeling bij de beantwoording van de vraag of het gemeentebestuur bevoegd was de litigieuze last onder dwangsom aan De Zonnebloem op te leggen. Onder 20 memoreert het middel onder aanhaling van (rov. 2.2.4 van) de uitspraak van de Afdeling van 16 december 2009 dat volgens de Afdeling een geïnstalleerd vermogen van meer dan 20 W/m2 bepalend is voor de vraag of van assimilatiebelichting sprake is. Uit het bezoekrapport van 5 maart 2008 blijkt dat volgens dit criterium van een geïnstalleerd vermogen van meer dan 20 W/m2 van assimilatiebelichting sprake was en voorts dat reducerende zijafscherming ontbrak. Onder 21 herinnert het middel eraan dat het hof in rov. 5 niet anders heeft geoordeeld. Onder 22 poneert het middel dat De Zonnebloem c.s. niet (bij memorie van antwoord) hebben betwist dat op 26 februari 2008 te 04.52 uur (als vastgelegd in het proces-verbaal van het Regionaal Milieuteam van de politie Haaglanden) assimilatiebelichting brandde(3), dat zij evenmin hebben betwist dat van enige zijafscherming geen sprake was en dat het hof deze feiten als vaststaand heeft aangenomen(4). Volgens het middel onder 23 staat met de beide, hiervoor bedoelde bevindingen op 26 februari respectievelijk 5 maart 2008 een overtreding van voorschrift 1.5.1 (oud) van bijlage 2 van het Besluit glastuinbouw en daarmee de verbeurte van de aangezegde dwangsom vast. Of de assimilatiebelichting al dan niet daadwerkelijk werd toegepast in de nacht van 5 maart 2008, is volgens het middel onder 24 niet relevant. Onder 25-26 verwijst het middel daartoe naar (rov. 2.2.3 van) de uitspraak van de Afdeling van 16 december 2009, waaruit blijkt dat de Afdeling haar uitspraak heeft gebaseerd op een overtreding, die zij had aangenomen op grond van (i) de constatering van 7 november 2007 te omstreeks 05.00 uur dat "in het glastuinbouwbedrijf kennelijk assimilatiebelichting werd toegepast, waarbij geen lichtafschermende voorzieningen waren aangebracht" en (ii) de constatering op 12 november 2007 "dat een aantal lampen was geïnstalleerd in het compartiment van waaruit op 7 november lichtstraling is waargenomen" en "dat het elektrisch vermogen van die belichting 29,33 W/m2 was en dat een binnen- en buitengevel niet waren afgeschermd tegen lichtuitstraling." Onder 27-28 concludeert het middel dat de door de Gemeente geconstateerde overtreding waarmee volgens haar De Zonnebloem c.s. de aangezegde dwangsom hebben verbeurd, op een vergelijkbare (en door de Afdeling adequaat bevonden) wijze is geconstateerd als de overtreding die tot oplegging van de last onder dwangsom heeft geleid. Bij die stand van zaken heeft het hof volgens het middel van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, althans zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd, door zonder enige motivering in afwijking van de uitspraak van de Afdeling te oordelen dat de opeenvolgende bevindingen zoals in deze zaak aan de orde zijn, voor vaststelling van een overtreding niet volstaan.
2.5 In haar genoemde uitspraak van 16 december 2009 heeft de Afdeling als volgt overwogen:
"2.2.3. Het besluit van 13 februari 2008 is gebaseerd op een op 7 en 12 november 2007 uitgevoerd onderzoek. In het door politie Haaglanden op 6 december 2007 opgemaakte proces-verbaal van dat onderzoek (hierna: het proces-verbaal) is vermeld dat op 7 november 2007, omstreeks 00.50 uur, is geconstateerd dat in het glastuinbouwbedrijf kennelijk assimilatiebelichting werd toegepast, waarbij geen lichtafschermende voorzieningen waren aangebracht. Verder is in het proces-verbaal vermeld dat op 12 november 2007 het bedrijf is gecontroleerd, waarbij is geconstateerd dat een aantal lampen was geïnstalleerd in het compartiment van waaruit op 7 november lichtstraling is waargenomen. Vastgesteld is dat het elektrisch vermogen van die belichting 29,33 W/m² was en dat een binnen- en buitengevel niet waren afgeschermd tegen lichtuitstraling.
2.2.4. Zoals hiervoor is overwogen is het geïnstalleerde vermogen bepalend voor de (of) vraag sprake is van assimilatiebelichting. Hetgeen Zonnebloem v.o.f. over de toepassing van de regelgeving door het college - in samenhang met de uitgevoerde controles - stelt, treft dan ook geen doel. Op grond van het proces-verbaal moet er van worden uitgegaan dat het geïnstalleerd elektrisch vermogen meer dan 20 W/m2 bedraagt. Weliswaar heeft Zonnebloem v.o.f. betoogd dat gebruik wordt gemaakt van verplaatsbare lampen, maar het geïnstalleerd vermogen zoals blijkt uit het proces-verbaal, heeft zij op zich niet bestreden. Verder is sprake van belichting, gericht op de beïnvloeding van het groeiproces van de gewassen, als bedoeld in de omschrijving van assimilatiebelichting in bijlage 2, onder A, van het Besluit glastuinbouw. Het feit dat de belichting wordt gebruikt voor remming van het groeiproces, zoals door Zonnebloem v.o.f. is gesteld, maakt dat niet anders.
Uit het vorenstaande volgt dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat in het glastuinbouwbedrijf assimilatiebelichting werd toegepast.
2.2.5. Verder blijkt uit het proces-verbaal - en is ook niet bestreden - dat aan een binnen- en buitengevel geen lichtafschermende voorzieningen waren aangebracht. Anders dan Zonnebloem v.o.f. stelt, is een meting van de lichtreductie dan ook niet nodig voor de vaststelling dat in dit geval geen reductie van 95% plaats vindt.
2.2.6. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat voorschrift 1.5.1 (oud) van bijlage 2 van het Besluit glastuinbouw werd overtreden. (...)"
Uit deze uitspraak kan mijns inziens niet worden afgeleid dat de Afdeling de enkele aanwezigheid van het bedoelde geïnstalleerde vermogen voor een overtreding van voorschrift 1.5.1 (oud) van bijlage 2 van het Besluit glastuinbouw beslissend heeft geacht. Dat ligt ook niet voor de hand, omdat de genoemde bepaling (die inhoudt dat de gevel van een permanente opstand waarin assimilatiebelichting wordt toegepast, is afgeschermd op een zodanige wijze dat de lichtuitstraling op een afstand van ten hoogste 10 meter van die gevel met ten minste 95% wordt gereduceerd en de gebruikte lampen buiten de inrichting niet zichtbaar zijn) moet worden beschouwd in samenhang met art. 1.5.4 (oud), ingevolge welke bepaling voorschrift 1.5.1 geldt vanaf het tijdstip van zonsondergang tot het tijdstip van zonsopkomst. Dat het geïnstalleerde vermogen op zichzelf voor een overtreding van voorschrift 1.5.1 (oud) bepalend zou zijn, blijkt ook niet uit de overweging van de Afdeling dat dit vermogen bepalend is voor de vraag of van assimilatiebelichting sprake is. Dat de in een opstand geïnstalleerde verlichting voldoende is om van assimilatiebelichting te kunnen spreken, impliceert nog niet dat die belichting ook wordt toegepast, laat staan wordt toegepast op enig tijdstip tussen zonsondergang en zonsopgang. De conclusie van de Afdeling in rov. 2.2.6 dat voorschrift 1.5.1 (oud) is overtreden, berust (naast het geïnstalleerde vermogen en de gebrekkige lichtafscherming) dan ook mede op de gereleveerde bevinding "dat op 7 november 2007, omstreeks 00.50 uur, is geconstateerd dat in het glastuinbouwbedrijf kennelijk assimilatiebelichting werd toegepast, waarbij geen lichtafschermende voorzieningen waren aangebracht."
Daarbij is wél van belang dat de Afdeling zich door het tijdsverloop tussen de "nachtcontrole" (op 7 november 2007) en de "bedrijfscontrole" (op 12 november 2007) niet heeft laten weerhouden van het oordeel dat voorschrift 1.5.1 (oud) door De Zonnebloem was overtreden. Evenmin heeft de Afdeling zich daarvan laten weerhouden door het verweer van De Zonnebloem dat van verplaatsbare lampen gebruik wordt gemaakt, nu De Zonnebloem het geïnstalleerde vermogen zoals dat uit het proces-verbaal blijkt, op zichzelf niet heeft bestreden.
2.6 De rechtbank heeft, met betrekking tot de vaststelling van de door de Gemeente gestelde, latere overtreding een ander spoor gevolgd dan de Afdeling. In rov. 4.5 van haar vonnis van 21 april 2010 heeft zij overwogen:
"4.5. Dit betoog van de Zonnebloem treft doel. Daartoe overweegt de rechtbank dat - zoals ook door de Afdeling bestuursrechtspraak van dc Raad van State bij uitspraak van 16 december 2009 is overwogen - sprake is van assimilatiebelichting indien het elektrische vermogen van de geïnstalleerde lampen op enig moment meer dan 20 Watt per m2 bedraagt. Stelplicht en bewijslast terzake van het op 26 februari 2008 in de nachtelijke uren toepassen van assimilatiebelichting door de Zonnebloem rusten op de Gemeente. De Gemeente heeft ter onderbouwing van haar stelling dat de Zonnebloem op 26 februari 2008 assimilatiebelichting heeft toegepast, verwezen naar haar bezoekrapport van 5 maart 2008. De Zonnebloem heeft met recht bestreden dat de gestelde overtreding van de last onder dwangsom uit dit rapport kan worden afgeleid. De Gemeente heeft immers niet bestreden dat de Zonnebloem gebruik maakt van verplaatsbare lampen, terwijl zij evenmin gemotiveerd heeft betwist dat deze mobiele lampen ook veelvuldig door de Zonnebloem worden verplaatst. Uit het feit dat op 5 maart 2008 het geïnstalleerde vermogen boven de 20 Watt per m2 lag, kan derhalve niet zonder meer worden geconcludeerd dat dit eveneens op 26 februari 2008 het geval is geweest. De Gemeente heeft ter gelegenheid van de voortzetting van de comparitie nog betoogd dat meerdere keren bij de Zonnebloem is gecontroleerd en dat daarbij het geïnstalleerde vermogen altijd boven de 20 Watt per m2 lag, zodat onwaarschijnlijk is dat dit juist op 26 februari 2008 niet het geval is geweest. Ook dit betoog kan naar het oordeel van de rechtbank niet leiden tot de conclusie dat de Zonnebloem op 26 februari 2008 de last onder dwangsom heeft overtreden. Van de Gemeente mag immers worden verlangd dat zij in het kader van de uitoefening van haar publiekrechtelijke taak, waaronder begrepen de handhaving van de naleving van de voorschriften van het Besluit glastuinbouw, zorgvuldig te werk gaat. Dit brengt mee dat de Gemeente eerst dan tot invordering van de desbetreffende dwangsom mag overgaan nadat onomstotelijk is komen vast te staan dat de daaraan ten grondslag liggende last onder dwangsom is overtreden. Dit laatste kan blijkens het voorgaande echter niet met zekerheid uit het door de Gemeente gestelde en uit het overgelegde boeterapport worden afgeleid. Nu de Gemeente terzake niet aan haar stelplicht heeft voldaan, is (nadere) bewijslevering op dit punt niet aan de orde. De slotsom is dat het verzet van de Zonnebloem tegen het dwangbevel van 16 september 2008 gegrond zal worden verklaard."
Over de hoogte van de door de rechtbank gelegde bewijsdrempel en over de betekenis van de door de rechtbank bedoelde stellingen van De Zonnebloem c.s. over het gebruik van verplaatsbare lampen kan men van mening verschillen. Dat De Zonnebloem van verplaatsbare lampen gebruik maakt, was ook reeds door de Afdeling in aanmerking genomen, maar niet van beslissende betekenis geacht, nu het gebruik van verplaatsbare lampen naar het oordeel van de Afdeling kennelijk niet afdeed aan het totale geïnstalleerde vermogen (wat juist is, als een eventuele verplaatsing van de lampen slechts inhield dat zij elders in de opstand werden ingezet). Wat er van dit alles zij, het is naar mijn mening onwenselijk dat de bestuursrechter en de verzetrechter van een verschillende bewijsdrempel uitgaan, met als gevolg dat eenzelfde feitencomplex dat naar het oordeel van de (hoogste) bestuursrechter een overtreding impliceert en daarom de oplegging van een last onder dwangsom rechtvaardigt (de oplegging van een last onder dwangsom vooronderstelt immers een overtreding; zie bijvoorbeeld het in deze zaak nog toepasselijke art. 5:24 lid Pro 2 (oud) Awb), na oplegging van die last naar het oordeel van de verzetrechter géén overtreding oplevert. In wezen wordt de (door de hoogste bestuursrechter bevestigde) last onder dwangsom door een dergelijke beslissing van de verzetrechter van zijn betekenis beroofd.
2.7 Anders dan het middel kennelijk voorstaat, kan de vraag of de verzetrechter gehouden was zich ook naar de door de Afdeling gehanteerde bewijsdrempel te richten, in cassatie niet aan de orde worden gesteld. Dat hangt hiermee samen dat de Gemeente in hoger beroep niet heeft geïnsisteerd op de betekenis van de bevindingen ter zake van de "nachtcontrole" op 26 februari 2008, maar die bevindingen in hoger beroep juist irrelevant heeft verklaard. De Gemeente heeft in hoger beroep gekozen voor de opvatting dat niet van een overtreding op 26 februari 2008, maar van een overtreding op 5 maart 2008 sprake was. In dat verband verwijs ik naar de memorie van grieven, in het bijzonder onder 8:
"(...) De rechtbank gaat immers ten onrechte uit van de veronderstelling dat de Gemeente zou moeten bewijzen dat de last (ook) op 26 februari 2008 is overtreden. Onbegrijpelijk is waarom de rechtbank tot die conclusie is gekomen. Op 26 februari 2008 heeft weliswaar een (buiten)controle plaatsgevonden ter plaatse van de inrichting van De Zonnebloem, maar die controle heeft vervolgens 'slechts' geleid tot het bedrijfsbezoek op 5 maart 2008 en niet, zoals de rechtbank veronderstelt, reeds op 26 februari 2008 tot het verbeuren van een dwangsom (ook al meent de Gemeente dat ook toen al sprake was van een overtreding van de opgelegde last). Het is het bedrijfsbezoek van 5 maart 2008, dat in dit geval bepalend is voor de vaststelling dat de last, zoals in het dwangsombesluit is opgelegd, is overtreden. De Gemeente stelt zich op het standpunt dat door het bedrijfsbezoek van 5 maart 2008 is komen vast te staan dat De Zonnebloem de opgelegde last onder dwangsom heeft verbeurd. De brief van 20 maart 2008, waarin aan De Zonnebloem is bericht dat zij een dwangsom van € 4.500,- heeft verbeurd en het daaropvolgende betalingsverzoek van 8 mei 2008, koppelen de verbeurde dwangsom dan ook nadrukkelijk (en uitsluitend) aan het bedrijfsbezoek en de constateringen van 5 maart 2008. Dat niet voor 100% vast zou staan dat op 26 februari 2008 de last eveneens werd verbeurd, is in dit geval dus van geen enkel belang. De verbeurde dwangsom is immers uitsluitend gekoppeld aan de overtreding, zoals die op 5 maart 2008 feitelijk door milieu-inspecteurs van de Gemeente is geconstateerd en het staat in de visie van de Gemeente dan ook vast dat op die datum een dwangsom is verbeurd."
2.8 Waar de rechtbank nog uitging van een door de Gemeente beweerde overtreding op 26 februari 2008 (die door de bevindingen van de bedrijfscontrole op 5 maart 2008 zou zijn onderbouwd), heeft het hof zich in rov. 5 tot een mogelijk op 5 maart 2008 gepleegde overtreding beperkt. Dat is niet onbegrijpelijk, waar de Gemeente zelf het debat in hoger beroep tot een op 5 maart 2008 gepleegde overtreding heeft versmald en de bevindingen van de "nachtcontrole" op 26 februari 2008 irrelevant heeft verklaard. Bij die stand van zaken kan het hof niet worden verweten te zijn afgeweken van de uitspraak van de Afdeling. Waar de Afdeling voor het bewijs van de toepassing van assimilatiebelichting mede van belang heeft geacht dat, voorafgaande aan de bedrijfscontrole op 12 november 2007, "op 7 november 2007, omstreeks 00.50 uur, is geconstateerd dat in het glastuinbouwbedrijf kennelijk assimilatiebelichting werd toegepast", heeft de Gemeente de bevindingen van de "nachtcontrole" van 26 februari 2008 die aan de bedrijfscontrole van 5 maart 2008 voorafging, in hoger beroep uitdrukkelijk niet mede aan haar aanspraak op de door De Zonnebloem c.s. beweerdelijk verbeurde dwangsom ten grondslag willen leggen. De Gemeente kan het hof daarom thans niet verwijten dat het niet (zoals de Afdeling in haar oordeel over de aan de last voorafgaande overtreding) in aanmerking heeft genomen dat aan de bedrijfscontrole waarbij een voldoende groot geïnstalleerd vermogen en het ontbreken van een adequate lichtafscherming werden geconstateerd, de constatering van een kennelijke toepassing van assimilatiebelichting binnen het in voorschrift 1.5.4 (oud) bedoelde tijdraam is voorafgegaan. Had het hof dat wel gedaan, dan zou het mijns inziens buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep zijn getreden. Daarop stranden alle klachten van het middel.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 1.1-1.4 van het bestreden arrest.
2 AbRvS 16 december 2009, LJN: BK6726, bijlage bij de brief van 31 december 2009 van de advocaat van De Zonnebloem c.s. aan de rechtbank.
3 Het middel vermeldt niet dat en waar de Gemeente zich (in de memorie van grieven) op de bedoelde omstandigheid heeft beroepen. Evenmin vermeldt het middel dat en op welk moment het genoemde proces-verbaal in het geding is gebracht. Mogelijk doelt het middel hier op het bezoekrapport dat als prod. 6 bij de conclusie van antwoord is overgelegd en dat onder 2.2 van de nachtcontrole op 26 februari 2008 te omstreeks 04.52 en 06.39 uur gewag maakt. Zie ook rov. 2.5 van het vonnis van de rechtbank van 21 april 2010. Overigens spreekt dit bezoekrapport niet van een geconstateerde toepassing van assimilatiebelichting, maar van een geconstateerde "lichtuitstraling (...) via de zijgevel".
4 In het bestreden arrest lees ik niet dat het hof als vaststaand heeft aangenomen dat op 26 februari 2008 assimilatiebelichting is toegepast. De vaststellingen van het hof in rov. 5 betreffen het geïnstalleerd vermogen en het ontbreken van lichtafscherming op 5 maart 2008.