Conclusie
Zaaknr. 11/01662
Mr. Huydecoper
Zitting van 20 april 2012
Conclusie inzake
Pharmachemie B.V.
eiseres tot cassatie
tegen
Glaxo Group Ltd.
verweerster in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1. De feiten van deze zaak kunnen betrekkelijk eenvoudig worden samengevat:
de verweerster in cassatie, Glaxo, was houdster van een mede met geldigheid voor Nederland verleend Europees octrooi betreffende een geneesmiddel tegen misselijkheid en braken, dat onder meer toepassing vindt wanneer kankerpatienten chemotherapie ondergaan.
Het octrooi betreft een zogenaamde "tweede medische indicatie". Daarmee wordt dit bedoeld, dat van een al uit de stand van de techniek bekend product dat als geneesmiddel wordt toegepast, wordt ontdekt dat het zich leent voor andere geneeskundige toepassingen dan de tot dan toe bekende. Het octrooirecht voorziet er in dat dan octrooi kan worden verkregen voor de vervaardiging van geneesmiddelen met de bekende werkzame stof als uitgangspunt, en gericht op de nieuwe toepassing(2).
Het onderhavige octrooi expireerde op 24 juni 2006 (omdat op die datum de maximale geldigheidsduur die octrooien kunnen bereiken, was bereikt).
2. De eiseres tot cassatie. Pharmachemie, houdt zich onder meer bezig met de verhandeling van "generieke" geneesmiddelen, Daarmee wordt bedoeld: geneesmiddelen die dezelfde samenstelling en werkzaamheid hebben als eerder door een octrooi beschermde geneesmiddelen, en die na de expiratie van het octrooi, naar in de rede ligt: tegen lagere prijzen, door concurrenten van de gewezen octrooihouder worden aangeboden.
Pharmachemie bereidde zich er op voor om een generiek geneesmiddel dat werd bestreken door Glaxo's octrooi, na de expiratiedatum van dat octrooi te gaan verhandelen. Het werkzame bestanddeel van dit middel heet "Ondansetron". Zo zal ik het middel, in navolging van wat in de feitelijke instanties is gebeurd, ook veelal aanduiden.
3. In de verhandeling van geneesmiddelen in Nederland, neemt de G-Standaard een belangrijke plaats in(3).
De G-Standaard is een publicatie die door een aan de Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering van de Pharmacie gelieerde dochtermaatschappij wordt verzorgd. Daarin worden essentiële gegevens vermeld over verkrijgbare(4) geneesmiddelen.
Het staat vast dat de professionele belanghebbenden bij de geneesmiddelenvoorziening de G-Standaard als referentie gebruiken voor de aanschaffing en aanwending. Het hof heeft dan ook in het bestreden arrest vastgesteld dat deze publicatie in de markt voor geneesmiddelen een cruciale rol speelt.
4. In het kader van haar in alinea 2 aangestipte voornemen, heeft Pharmachemie het initiatief genomen om Ondansetron te laten opnemen in de G-Standaard. Dat heeft ertoe geleid dat de publicatie plaatsvond op 16 mei 2006. Dat was dus vóór de expiratiedatum van het octrooi.
Pharmachemie heeft tevens verzocht om in verband met deze publicatie een zogenaamde Taxe-brief te laten uitgaan. Daarin werd, kort gezegd, meegedeeld dat de Ondansetron van Pharmachemie niet eerder geleverd zou worden dan na de expiratie van het octrooi. Deze brief is door de uitgeefster van de G-Standaard op 29 mei 2006 verstuurd.
5. In deze procedure stelt Glaxo zich op het standpunt dat het initiatief van Pharmachemie dat tot de publicatie betreffende Ondansetron in de G-Standaard heeft geleid, en dat ook het initiatief betreffende de Taxe-brief van 29 mei 2006, inbreuk op haar octrooi opleveren omdat die initiatieven het aanbieden van door het octrooi bestreken materie hebben opgeleverd (wat krachtens art. 53 ROW 1995 aan de octrooihouder is voorbehouden).
In de eerste aanleg verwierp de rechtbank dit betoog van Glaxo; maar in hoger beroep heeft het hof zich daar in essentie achter geschaard(5). Het hof gaf (dus) een hiermee overeenkomende verklaring voor recht, en een veroordeling tot schadevergoeding-bij-staat(6).
6. Namens Pharmachemie is tijdig(7) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Van de kant van Glaxo is tot verwerping geconcludeerd. De partijen hebben over en weer hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Pharmachemie heeft ook laten repliceren.
Bespreking van de cassatiemiddelen
7. De cassatiemiddelen strekken ertoe, te betwisten dat (zoals het hof wel heeft aangenomen) het initiatief van Pharmachemie tot opname van Ondansetron in de G-Standaard als het door art. 53 ROW 1995 verboden "aanbieden" van door het octrooi van Glaxo bestreken materie zou mogen worden aangemerkt; en in een volgens mij ondergeschikte orde, om te verdedigen dat de bescherming die het hof gerechtvaardigd heeft geacht onverenigbaar is met het in art. 10 EVRM neergelegde recht op informatievrijheid en ook met de door het VWEU gewaarborgde rechten inzake vrij verkeer van goederen binnen de EU.
8. Wat Pharmachemie in verband hiermee aanvoert legt er de nadruk op, dat het octrooirecht ertoe strekt, de octrooihouder tot de datum waarop het octrooi expireert bescherming te verlenen; en dat met de uitgangspunten van dat recht strijdig zou zijn, dat de uitoefening van de octrooirechtelijke exclusiviteitsrechten (tijdens de looptijd van het octrooi) door bijkomende omstandigheden zou meebrengen, dat concurrenten van de octrooihouder niet slechts tot de expiratiedatum van het octrooi wordt belet - of bemoeilijkt - tot de markt toe te treden, maar nog enige tijd daarna.
Dat laatste zou zich volgens Pharmachemie in de door het hof omarmde uitleg van het geldende recht, hier voordoen: wanneer het recht haar, Pharmachemie, zou verbieden Ondansetron tijdig vóór de expiratie van Glaxo's octrooi via de G-Standaard te publiceren zou verhandeling van het generieke middel in feite moeten wachten tot na de eerstmogelijke publicatiedatum ná de expiratie van het octrooi. Daar zouden volgens Pharmachemie een aantal weken mee gemoeid zijn; en dat zou niet met de inhoud, of in elk geval met de ratio van de hier toepasselijke regels sporen.
9. Ik denk dat ik er goed aan doe, erop te wijzen dat het bepaald geen uitzondering is dat de omstandigheden op de markt van dien aard zijn, dat het respecteren van het octrooimonopolie betekent dat men niet op de datum waarop het octrooi expireert, maar pas enige tijd daarna op de markt kan komen, of pas enige tijd later als "volwaardige" concurrent aan de markt kan deelnemen.
Het kan bijvoorbeeld zo zijn dat met de productie of de "marketing"(8) van het geoctrooieerde een lange "aanlooptijd" gemoeid is, en dat het octrooi de octrooihouder in staat stelt, concurrenten te beletten vóór de expiratiedatum de aanloop tot de productie of de "marketing" te starten. Dan komen zij dus niet op de dag na de expiratie op de markt, maar pas kortere of langere tijd later. Of het kan zo zijn dat de betreffende markt wordt bepaald door een of meer vakbeurzen, die zich nu juist vóór de expiratie van het octrooi voordoen. Concurrenten zullen dan genoodzaakt zijn te wachten tot de eerste beurs ná de expiratie. Iets dergelijks kan zich voordoen als het om "seizoensgevoelige" producten gaat. Men kan gemakkelijk andere voorbeelden bedenken(9).
10. Het beeld dat Pharmachemie ons voorhoudt - namelijk dat de omstandigheden van dien aard zijn dat concurrenten onmiddellijk na de expiratiedatum "vol" tot de markt kunnen toetreden -, zou daarom wel eens kunnen blijken, eerder uitzondering dan regel te zijn. Overigens: daar gaat het niet om. Het gaat er mij om, de gedachte aan de beoordelaar voor te houden, dat het aan de veelkleurige maatschappelijke werkelijkheid eigen is dat sommige octrooien de houder in staat stellen om nog enige tijd na de expiratiedatum van (een zekere mate van) exclusiviteit te profiteren, afhankelijk van de omstandigheden waarin het desbetreffende octrooi werd geëxploiteerd.
11. Toch vormt zoiets, is men geneigd te denken, geen reden om af te dingen op de rechten die de octrooihouder gedurende de looptijd van het octrooi geldend kan maken. In de gevallen die ik hier op het oog heb, zal hij daar dan de facto wat méér profijt van hebben dan in gevallen waarin de markt de mogelijkheid biedt om meteen na de expiratie van het octrooi volop in concurrentie te treden. Zulke verschillen neemt het recht op de koop toe. Zij rechtvaardigen niet dat er telkens op het concrete geval toegesneden uitzonderingen worden aanvaard.
12. Dat betekent dat ik het thema uit het betoog van Pharmachemie dat ik zojuist heb aangeduid, niet als onverkort geldig aanmerk. Daarmee is natuurlijk niet gezegd dat de kritiek die Pharmachemie richt tegen het oordeel van het hof dat, daar komt het op neer, haar stap om Ondansetron in de G-Standaard te laten opnemen mag worden gekwalificeerd als inbreukmakend "aanbieden", ongegrond is. Het betekent wel dat ik die kritiek hierna vanuit een invalshoek zal onderzoeken, die niet onbelangrijk van de namens Pharmachemie verdedigde invalshoek verschilt.
13. Het octrooirecht beoogt, de houder van een octrooi het uitsluitende recht voor te behouden, de geoctrooieerde uitvinding gedurende de looptijd van het octrooi in commercieel opzicht te exploiteren(10). Het recht is daarom zo geformuleerd, dat handelingen die de commerciële exploitatie (kunnen) hinderen of anderszins nadelig beïnvloeden, onder het bereik van het octrooirecht vallen; Alleen voor bepaalde handelingen die in het algemeen belang toegelaten moeten worden, is een uitzondering gemaakt(11).
14. Wanneer niet tot toepassing van het octrooi gerechtigde derden aanbiedingen doen die op de toepassing van de beschermde uitvinding zien, is dat vaak nadelig voor de exploitatie door de octrooihouder. Potentiële afnemers van de onder het octrooi vallende zaken of diensten worden door aanbiedingen van derden immers "afgeleid" van het zaken doen met de octrooihouder (of diens licentienemer(s)). Die afnemers-in-spe kunnen de indruk krijgen dat er méér aan alternatieven bestaan dan de octrooihouder kan bieden. Dat verzwakt de marktpositie van de octrooihouder (c.s.).
Overwegingen van deze strekking hebben ertoe geleid dat octrooiwetten al lange tijd ook het enkele aanbieden van het geoctrooieerde onder het bereik van het octrooimonopolie brengen(12). Ook als daadwerkelijke levering niet aan de orde is, levert het aanbieden, althans in sommige omstandigheden, een wezenlijke benadeling van de exclusieve positie van de octrooihouder op(13).
15. Over de vraag of aanbieden gericht moet zijn op verdere transacties die (ook) plaatsvinden gedurende de termijn waarvoor het octrooi geldt, zou men verschillend kunnen denken. Feit is natuurlijk dat, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, ook aanbieding gedurende de gelding van het octrooi, maar gericht op koop dan wel levering na afloop van de geldingsduur van het octrooi, de monopoliepositie van de octrooihouder in de slotfase van het octrooi kan ondermijnen. Als het gaat om voorzieningen die de gegadigden voortdurend nodig hebben en op korte termijn moeten afnemen is dat minder het geval - maar bij voorzieningen die men eventueel kan besluiten uit te stellen, is dat maar al te duidelijk anders.
16. Intussen: deze vraag is in de rechtspraak onder ogen gezien en beantwoord. In HR 18 december 1992, NJ 1993, 735, rov. 3.4, werd overwogen dat ook het aanbod om pas na afloop van het octrooi te verkopen en te leveren, "aanbieden" in de zin van het toenmalige art. 30 lid 1 ROW 1910 (inmiddels art. 53 lid 1 ROW 1995) inhoudt. Algemeen wordt aangenomen dat dat ongewijzigd is blijven gelden(14).
17. De vraag waarvoor het hof in deze zaak geplaatst werd bestond daarom vooral daarin, of het initiatief van Pharmachemie tot het opnemen van "haar" product Ondansetron in de G-Standaard - uiteraard: in verband met het feit dat het product vervolgens inderdaad in die publicatie van 16 mei 2006 is opgenomen - kan worden uitgelegd als het "aanbieden" van het onder Glaxo's octrooi begrepen geneesmiddel in de zin van art. 53 ROW 1995.
18. Om voor de hand liggende redenen verdedigt Pharmachemie in deze zaak een alleszins beperkte uitleg van het door art. 53 ROW 1995 beoogde begrip "aanbieden": het zou moeten gaan om een uiting(15) die het tot stand brengen van concrete koop- c.q. leveringstransacties beoogde, en die bovendien specifiek, althans onmiskenbaar, aangaf welke de (medische) indicaties waren waarop het in de uiting vermelde product gericht was.
19. Eenmaal aangenomen dat het opnemen, in wat nu art. 53 ROW 1995 is, van "aanbieden" als afzonderlijke inbreukmakende handeling is ingegeven door de gedachte dat enkel "aanbieden" een relevante aantasting van de aan de octrooihouder voorbehouden exclusiviteit kan opleveren, en dat dat ook geldt als het "aanbieden" expliciet beperkt is tot ná afloop van het octrooi te verrichten verkoop of levering, lijkt mij dat voor de namens Pharmachemie verdedigde beperkingen geen goede grond valt aan te wijzen.
20. Het rangschikken van (het loutere) "aanbieden" onder de als inbreuk te kwalificeren handelingen, ontleent zijn zin er aan dat de enkele wetenschap, onder gegadigden(16) voor de door het octrooi bestreken voorzieningen, dat anderen dan de octrooihouder en de door deze geautoriseerde gebruikers van het uitgevondene, bereid zijn dezelfde voorzieningen (zij het misschien: op termijn) te leveren, de geneigdheid om met de octrooihouder of met de door deze geautoriseerden zaken te doen, kan benadelen. Dan moet een zinvolle uitleg van het begrip "aanbieden" inderdaad zien op datgene wat het hof in rov. 10 heeft omschreven: het bekendheid geven aan "de wetenschap dat er op afzienbare termijn een generieke variant van een geneesmiddel met eenzelfde werkzame stof op de markt komt" (uiteraard: gekoppeld aan bekendmaking dat de partij die dit bekend maakt, als leverancier van het beoogde middel wil optreden). Dát is de factor die de verstoring van de aan de octrooihouder voorbehouden exclusiviteit teweeg brengt. Verdere bijzonderheden, zoals de twee bijzonderheden waar ik in alinea 18 naar verwees, zijn daarvoor niet nodig. Het wél vereisen van nadere bijzonderheden als deze, zou de effectiviteit van wat met het verbod op "aanbieden" wordt beoogd, wezenlijk kunnen aantasten.
Dat alles betekent volgens mij dat de namens Pharmachemie verdedigde uitleg niet mag worden aanvaard.
21. "Aanbieden" moet daarom worden uitgelegd zoals het hof dat heeft gedaan.
Het is juist dat, zoals Pharmachemie bepleit, min of meer vergelijkbaar nadeel voor een octrooihouder kan ontstaan als er langs andere weg (dan door "aanbieden") bekend wordt dat met de komst van concurrerende voorzieningen rekening valt te houden - bijvoorbeeld omdat een deskundige in een vakpublicatie bekend maakt dat alternatieve leveranciers zich erop voorbereiden een generiek middel na afloop van het octrooi te gaan leveren; of omdat goed in de branche ingevoerden "op hun vingers kunnen natellen" wanneer het octrooi zal verstrijken, en dezen ook doordat gegevens omtrent aangevraagde en verkregen marktvergunningen bekend worden, zullen begrijpen welke alternatieve leveranciers van de gelegenheid gebruik willen maken om een concurrerend generiek product op de markt te brengen.
De mogelijkheid dat de octrooihouder langs dergelijke wegen nadeel ondervindt, valt buiten het bereik van de octrooirechtelijk gewaarborgde exclusiviteit. Het valt echter niet in te zien waarom dat zou rechtvaardigen, dat op de wél binnen die exclusiviteit vallende verbodsrechten zou mogen worden afgedongen.
22. Aan wat Pharmachemie in dit verband aanvoert ligt vermoedelijk een gedachte ten grondslag die ongeveer hierop neerkomt, dat door de beschikbaarheid van informatie zoals in de vorige alinea bedoeld, "het kwaad al is geschied"; en dat in een dergelijke situatie het verdere aanbieden van onder een octrooi begrepen materie niet als nadelig voor de octrooihouder valt te beschouwen - en "dus" niet meer als inbreuk zou mogen worden beoordeeld.
Het ligt wat mij betreft bepaald niet voor de hand dat er voor de zojuist gesuggereerde gedachte - in het algemeen - feitelijke grondslag zou bestaan: ik denk dat zelfs als in wezenlijke delen van de "belanghebbende kringen" al bekend is dat een octrooi zal verstrijken én dat er al marktvergunningen voor generieke concurrerende producten zijn afgegeven, de daadwerkelijke publicatie van informatie betreffende marktpartijen die een concreet aanbod willen doen, de positie van de octrooihouder gewoonlijk nader zal ondermijnen, en hem dus nader nadeel zal berokkenen(17).
[23. "Terzijde": Pharmachemie geeft niet aan dat zij de zojuist veronderstelde gedachte daadwerkelijk aan het hof ter beoordeling heeft voorgelegd; en volgens mij had Pharmachemie dat ook niet gedaan. Nu dat niet gebeurd was, had het hof al daarom geen aanleiding om beschouwingen naar aanleiding van die gedachte in zijn beoordeling te betrekken - sterker nog, miste het hof de vrijheid om dat te doen.]
24. Ik onderschrijf dus, dat het onder art. 53 ROW 1995 begrepen "aanbieden" moet worden opgevat (ongeveer) als: het gedurende de looptijd van een octrooi bekendheid geven aan het feit dat men bereid is een onder het octrooi begrepen voorziening (binnen het territoir waarvoor het octrooi dan nog van kracht is), te leveren(18). Omdat het bekend worden van een dergelijke alternatieve mogelijkheid de octrooihouder wezenlijk kan benadelen, is "aanbieden" door de wetgever verboden. Het ligt in de rede om de uitleg van het verbod met deze strekking op één lijn te brengen.
25. Óf een bepaalde uiting aan de hiervóór onderzochte strekking beantwoordt, is vervolgens een kwestie van uitleg van de uiting waar het om gaat. Die uitleg zal overeenkomstig de algemeen in de rechtspraak aanvaarde maatstaven moeten plaatsvinden: aan de hand van alle relevante omstandigheden die de uiting begeleiden, moet worden onderzocht of aannemelijk is dat degenen die daarvan kennis nemen, die uiting in de zo-even aangeduide zin zullen begrijpen (dus: als mededeling dat de betrokkene bereid is een onder het octrooi vallende voorziening te gaan leveren).
Voor veruit het belangrijkste deel is een dergelijke uitleg afhankelijk van waardering van de omstandigheden, en daarmee: voorbehouden aan de rechters van feitelijke aanleg.
26. Het hof heeft de plaatsing van het door Pharmachemie te leveren middel in de G-Standaard uitgelegd in die zin, dat daarmee het middel aan gegadigden werd aangeboden. Die uitleg berust op weging van de omstandigheden waaronder deze plaatsing plaatsvond. Anders dan de cassatiemiddelen in een aantal varianten betogen, lijkt deze uitleg mij alleszins begrijpelijk. Pharmachemie neemt in deze procedure duidelijk het standpunt in dat zij de plaatsing in de G-Standaard heeft geïnitieerd met het oog op de wens en de mogelijkheid, het middel dadelijk na het verstrijken van de octrooiduur te gaan leveren. Dan verrast het (mij) niet, als dat initiatief zo wordt uitgelegd, dat ook anderen begrepen zullen hebben dat deze bedoeling bij Pharmachemie voorzat.
27. Met de hiervóór besproken gegevens voor ogen zal ik nu de verschillende argumenten die in de middelen worden aangevoerd, onderzoeken - al zal het aan de hand van het hiervóór besprokene wel al duidelijk zijn geworden dat ik de beslissing van het hof (voor zover die in cassatie ter beoordeling staat) juist acht.
28. De middelen 1 en 2 zijn gericht tegen de toepassing, door het hof, van het begrip "aanbieden" uit art. 53 ROW 1995. De argumenten waarop deze middelen berusten vindt men vooral in de toelichtende alinea's 5 - 29 uit de cassatiedagvaarding.
De alinea's 5 - 10 strekken ertoe dat het hof een te ruim begrip "aanbieden" zou hebben aanvaard, namelijk een mededeling die niet gericht was op enige "concrete transactie" (zie alinea 9 van de cassatiedagvaarding).
29. Deze klachten lijken mij om twee redenen onaannemelijk: ten eerste denk ik, zoals hiervóór al bleek, dat het begrip "aanbieden" inderdaad ruim moet worden opgevat. De met dit begrip beoogde handelingen moeten er wel toe strekken (kenbaar te maken), dat de betrokkene bereid is de geoctrooieerde voorziening aan gegadigden - of tenminste één gegadigde - te (doen) verstrekken; maar nadere concretisering lijkt mij om de in alinea's 20 - 24 hiervóór besproken redenen niet vereist.
30. En ten tweede ligt in de beoordeling door het hof - in rov. 10 - besloten, dat het hof de vermelding in de G-Standaard in het onderhavige geval heeft aangemerkt als een aankondiging dat Pharmachemie de "verhandeling" van Ondansetron ter hand wilde nemen (de bedoeling die Pharmachemie ook zelf verdedigt). De mededeling in kwestie kon dus naar het kennelijke oordeel van het hof worden begrepen als een mededeling die ertoe strekte dat Pharmachemie voornemens was, Ondansetron aan gegadigden te verkopen. Bij die uitleg was er sprake van de mate van de concretisering van het aanbod dat naar de, overigens door mij als te beperkt beoordeelde, uitleg van art. 53 ROW 1995 die Pharmachemie verdedigt, voor toepassing van het gegeven "aanbieden" uit dat artikel vereist zou zijn.
31. Dat vermeldingen in de G-Standaard ook andere doelen beogen - voorlichting van betrokkenen over allerlei met betrekking tot de producten en diensten in kwestie relevante gegevens, noodzakelijke "administratieve" handeling om de verkoop/distributie mogelijk te maken of te ondersteunen, om twee door Pharmachemie benadrukte voorbeelden te noemen - doet er niet aan af dat die vermeldingen óók als aanbod kunnen worden opgevat. Hier geldt, zoals zo vaak, dat het ene doel of effect het andere niet uitsluit.
Daarmee is ook begrijpelijk gemaakt, waarom het voor de onderhavige zaak niet beslissend is dat er ook producten in de G-Standaard (zouden) zijn opgenomen die niet daadwerkelijk leverbaar zijn. Bij zulke producten zal men allicht eerder tot de conclusie komen dat de vermelding er niet toe strekt, gegadigden duidelijk te maken dat de "producent" (bij een niet-bestaand product is dat een wat onzekere kwalificatie) aankondigt dat hij de verhandeling ter hand wil nemen. Waar het, zoals in het onderhavige geval, klaarblijkelijk de bedoeling is die verhandeling wél "op te pakken", ligt een andere uitleg echter bepaald (méér) voor de hand.
32. Pharmachemie voert aan - in alinea 15 van de cassatiedagvaarding - dat degenen die van de G-Standaard kennis nemen daarin niet de intentie van Pharmachemie kunnen lezen, om Ondansetron - op afzienbare termijn - op de markt te brengen. Zoals ik in alinea 26 al opmerkte, lijkt mij dat het hof de desbetreffende mededeling heel wel in de andere zin heeft kunnen uitleggen. Ik herhaal: Pharmachemie stelt zelf dat het haar bedoeling was, zo gauw mogelijk de markt te betreden; juist daarom is de opname in de G-Standaard al vóór het verstrijken van de octrooiduur door haar geïnitieerd. Dat degenen die hiervan kennis nemen de intenties dan zo begrijpen als die ook werkelijk blijken te zijn, is het tegendeel van verbazend.
33. Hier geldt overigens dat de Taxe-brief die op de opname in de G-Standaard volgde, de bedoelingen van Pharmachemie voor heel wat lezers die dat misschien tot dan toe niet hadden begrepen, duidelijk kan hebben gemaakt: namelijk de bedoeling, te gaan leveren zodra de octrooiduur was verstreken. Wat dat betreft kon het hof in rov. 11 geredelijk oordelen dat deze brief de door het eerdere initiatief gevestigde indruk bevestigde.
34. Pharmachemie zinspeelt er in de alinea's 11 en 12 van de cassatiedagvaarding op, dat de wijze waarop de partijen die de G-Standaard raadplegen de intenties van Pharmachemie opvatten, gedrag betreft dat niet voor haar rekening komt (en dat het mede daarom onbegrijpelijk zou zijn waarom het hof een aan Pharmachemie toerekenbaar aanbod aanwezig heeft geacht).
Hier lijkt mij sprake van de "kind of meticulous verbal analysis in which lawyers are too often tempted by their training and experience"(19). Allicht heeft het hof aangenomen dat Pharmachemie kon, en behoorde te voorzien dat haar initiatieven tot opname in de G-Standaard en tot verzending van de Taxe-brief, door (sommige) gegadigden zo zouden worden begrepen als dat volgens het hof gebeurd is, en dat dit alles (dus) aan Pharmachemie toerekenbaar was.
35. Van de kant van Glaxo wordt er overigens, volgens mij met recht, op gewezen dat Pharmachemie in de feitelijke instanties niet heeft aangevoerd dat de haar verweten gedragingen haar niet toerekenbaar zouden zijn. Er wordt in cassatie dan ook niet verwezen naar plaatsen in de gedingstukken waar Pharmachemie dit zou hebben verdedigd. Al daarom kon en mocht het hof zich in die vraag niet nader verdiepen.
36. Alinea's 14 - 25 van de cassatiedagvaarding richten zich in een aantal varianten tegen de uitleg, door het hof, van het initiatief van Pharmachemie tot plaatsing in de G-Standaard en tot verzending van de Taxe-brief, als "aanbieden". De hier aangevoerde argumenten sluiten aan bij, dan wel bouwen voort op, de hiervóór besproken argumenten. Zij stuiten af op mijn hiervóór neergeschreven bedenkingen.
De klacht aan het slot van alinea 20 van de cassatiedagvaarding berust op een misverstand: de mededeling dat men octrooiïnbreuk wil vermijden doordat men niet vóór de expiratie van het octrooi zal leveren, kan zeer wel bijdragen tot inbreuk in een andere vorm dan leveren van het geoctrooieerde, namelijk: in de vorm van het aanbieden van het geoctrooieerde.
37. Alinea's 26 - 28 van de cassatiedagvaarding grijpen terug op het door Pharmachemie in de feitelijke instanties verdedigde argument dat bij een octrooi op basis van een "tweede medische indicatie" zoals het onderhavige, er slechts van een aanbod sprake zou (kunnen) zijn wanneer de desbetreffende uiting de beoogde indicatie aangeeft.
Ook hier gaat het volgens mij om woordenspel. Pharmachemie benadrukt immers dat het haar bedoeling was om Ondansetron (onmiddellijk) na de expiratie van het octrooi op de markt te brengen, uiteraard: voor de toepassing waar het zojuist verstreken octrooi op zag; en het hof heeft kennelijk, en alleszins begrijpelijk, geoordeeld dat een relevant deel van de gegadigden voor het generieke product de uitingen waartoe Pharmachemie de stoot gaf, ook zo zouden begrijpen.
38. Daarmee is voldoende basis gegeven voor het aannemen van "aanbieden" in de zin van art. 53 ROW 1995. Een uiting die duidelijk maakt dat die op een generiek equivalent van het geoctrooieerde product ziet, kan immers geredelijk zo worden opgevat. Expliciete verwijzing naar de indicatie waar het product zich op richt is daarvoor niet vereist. Dat in deze context voldoende duidelijk is welke indicatie de initiatiefnemer op het oog heeft, kan ook geredelijk worden aangenomen.
39. Bovendien kon het hof op aannemelijk gronden (in rov. 13) oordelen dat de indicatie waar Ondansetron op doelde, in dit geval expliciet in de G-Standaard was vermeld, en ook, door verwijzing, kenbaar was uit de marktvergunning waarnaar de G-Standaard weer verwees. Dat de desbetreffende informatie niet op initiatief van Pharmachemie zou worden verstrekt (maar door tussenkomst van anderen) doet er - allicht - niet aan af dat het eindresultaat een door Pharmachemie geïnitieerde publicatie is, die de gegadigden onmiskenbaar de informatie verschaft, die het hof als een inbreukmakend aanbod kon uitleggen. Toerekenbaarheid aan Pharmachemie zou hier wellicht aan de orde kunnen komen wanneer Pharmachemie had gesteld dat de relevante informatie haars ondanks was opgenomen en dat zij met de mogelijkheid dat dat zou gebeuren, niet hoefde te rekenen. Er wordt echter niets van die strekking aangevoerd (het tegendeel is trouwens nogal duidelijk het geval). Daarop stuiten ook deze argumenten af.
40. De in alinea's 26 en 29 voorgedragen klachten betreffende een bewijsaanbod falen om een veelheid van redenen: omdat in de rede ligt dat de eis van vermelding van een indicatie in dit geval überhaupt niet gesteld mag worden; omdat het hof zijn oordeel over de vermelding van de relevante indicatie op verschillende dragende gronden heeft gebaseerd (namelijk: de expliciete vermelding in de G-Standaard zelf én de vermelding in de marktvergunning waarnaar de publicatie in de G-Standaard verwees), en de klacht slechts op één van deze gronden betrekking heeft; en "last but not least", omdat niet wordt aangegeven waar, in de stukken, het relevante bewijsaanbod te vinden zou zijn. In de schriftelijke toelichting van de kant van Pharmachemie wordt meegedeeld dat het bewijsaanbod bij de mondelinge behandeling ten overstaan van het hof (mondeling) zou zijn gedaan. Daarmee is echter geen feitelijke grondslag voor deze cassatieklacht(en) gegeven.
41. Middel 3 grijpt terug op het in de feitelijke instanties namens Pharmachemie gedane beroep op art. 10 EVRM.
Wanneer men, zoals ik hiervóór heb verdedigd, aannemelijk vindt dat de ROW 1995 ertoe strekt het aanbieden van het geoctrooieerde (onder omstandigheden zoals in deze zaak aan de orde) te verbieden, behoeft geen nadere toelichting dat de inbreuk op art. 10 EVRM die hiermee gepaard zou gaan, gerechtvaardigd is uit hoofde van de bescherming van de rechten van een derde - de octrooihouder - als bedoeld in art. 10 lid 2 EVRM(20). Ik zal mij dan ook van verdere toelichting onthouden.
42. Middel 4 herhaalt de argumenten die Pharmachemie in feitelijke aanleg heeft aangevoerd op de voet van de EU-rechtelijke vrijheid van goederenverkeer.
Het hof heeft die argumenten in rov. 19 verworpen. Het oordeelde dat het handhaven van de aan een octrooi verbonden rechten, inclusief het recht om zich te verzetten tegen een aanbieden zoals in dit geding aan de orde, gerekend moet worden tot het specifieke voorwerp van het octrooi(recht); en dat een daaraan inherente beperking van het vrije goederenverkeer binnen de EU (dus) gerechtvaardigd is uit hoofde van art. 36 VWEU.
42. Ik denk dat wat het hof hier heeft geoordeeld, geheel juist is. Inderdaad zijn, ingevolge art. 36 VWEU, beperkingen van het vrije goederenverkeer toegestaan voor zover die gerechtvaardigd zijn uit hoofde van bescherming van de industriële eigendom. De legitieme uitoefening van het octrooirecht is daaronder begrepen. Het vanwege Pharmachemie benadrukte gegeven dat het feit dat "aanbieden" octrooirechtelijk verboden is, er onder omstandigheden zoals die in deze zaak spelen toe kan leiden dat de octrooihouder in feite nog na het verstrijken van het octrooi een zekere mate van profijt van het daarvóór bestaande octrooimonopolie heeft, levert niet op dat de aan het octrooi verbonden rechten moeten worden verkort om aan dit verschijnsel tegemoet te komen.
44. Ik denk dat het onderhavige geval, hoewel dat nog niet aan het Hof van Justitie van de EU werd voorgelegd, dusdanige raakvlakken vertoont met wél aan het HvJ voorgelegde gevallen, dat ook als "acte éclairé" mag worden aangemerkt dat het EU-recht in de zojuist verdedigde zin luidt. Ik denk dan natuurlijk (vooral) aan HvJ EG 9 juli 1997, NJ 1999, 213, BIE 2000, 57, Generics/SKF.
In dat arrest ging het om de vraag of verbieden van het beschikbaar stellen van monsters met het oog op de aanvrage van een marktvergunning voor een generiek geneesmiddel vóór de expiratiedatum van het octrooi, verenigbaar was met de regels betreffende het vrije goederenverkeer binnen (toen nog) de EG. Uit hoofde van dit verbod was aan de producente van het generieke geneesmiddel een handelsverbod opgelegd dat zich tot ruim een jaar na de expiratiedatum van het octrooi uitstrekte.
45. Ondanks deze consequentie oordeelde het HvJ EG in rov. 20 dat de bevoegdheid om het verstrekken van monsters te (doen) verbieden, deel uitmaakt van het specifieke voorwerp van het octrooi en dus gerechtvaardigd was op grond van art. 36 EG-verdrag.
Het HvJ EG kende daarbij mede betekenis toe aan art. 25 van het Gemeenschapsoctrooiverdrag en aan de zogenaamde TRIPs-overeenkomst(21). Wat het Gemeenschapsoctrooiverdrag op het punt van aanbieden inhoudt, kwam hiervóór al ter sprake. Het TRIPs-verdrag bepaalt in artikel 28 dat een octrooi de houder onder andere het uitsluitende recht verleent, het product dat onderwerp van het octrooi is, ten verkoop aan te bieden.
46. Het octrooirecht is binnen de EU niet geharmoniseerd, op de wijze zoals dat ten aanzien van merkenrecht, kwekersrecht, modellenrecht en bepaalde aspecten van het auteursrecht wel is gebeurd.
De Lid-Staten genieten dus een zekere beoordelingsmarge als het er om gaat, in welke omvang de nationale wet de bescherming van octrooien bepaalt. In het licht van het arrest Generics/SKF lijkt mij boven redelijke twijfel verheven, dat een nationale regel van octrooirecht die het aanbieden van het geoctrooieerde, inclusief het aanbieden voor levering na expiratie van het octrooi, verbiedt, wél valt binnen de aan de Lid-Staten voorbehouden beoordelingsmarge en (dus) niet valt buiten het specifieke voorwerp van het octrooi; en zoals hiervóór bleek, denk ik dat de Nederlandse wet inderdaad een dergelijke regel inhoudt.
47. Zo kom ik ertoe, ook de klacht van middel 4 als onaannemelijk te beoordelen.
Middel 5 bouwt voort op de klachten van de middelen 3 en 4. Het stuit daarom af op de bedenkingen die ik tegen de voorafgaande klachten heb ingebracht.
Kosten
48. De partijen hebben over en weer aanspraak gemaakt op veroordeling van de wederpartij in de kosten met toepassing van art. 1019h Rv. Nu het hier ongetwijfeld gaat om een zaak betreffende (beweerde) inbreuk op een recht van intellectuele eigendom, kunnen de partijen inderdaad aanspraak op een kostenveroordeling conform dit wetsartikel maken.
In HR 30 mei 2008, NJ 2008, 556 m.nt. Dommering, rov. 5.4.1, is geoordeeld dat voor het geldend maken van de aanspraak uit art. 1019h Rv. een vordering vereist is en dat daarbij een specificatie van de kosten moet worden geproduceerd; en wel zodanig tijdig dat het de andere partij mogelijk is zich naar behoren tegen de vordering te verweren.
49. In deze zaak is van de kant van Pharmachemie in een "clause de style" aan het slot van de cassatiedagvaarding aanspraak op de kosten conform art. 1019h Rv. gemaakt, maar daarbij wordt geen specificatie verstrekt (of door verwijzing aangehaald). In de schriftelijke toelichting van Glaxo tref ik (dan) ook geen verweer tegen de hier geldend gemaakte vordering aan. In het vervolg van de cassatieprocedure is geen woord meer aan deze vordering gewijd.
Aan de hand van het in NJ 2008, 556 gepubliceerde arrest meen ik dat de onderhavige vordering van de kant van Pharmachemie niet "lege artis" geldend is gemaakt. Wanneer het cassatieberoep van Pharmachemie, anders dan ik heb voorgesteld, zou slagen, zou zij dus in de onderhavige vordering niet mogen worden gevolgd.
50. In de schriftelijke toelichting namens Glaxo wordt, eveneens in een als "clause de style" ogende slotpassage, een kostenveroordeling op de voet van art. 1019h Rv. verzocht(22).
Hier wordt (wel) verwezen naar een bijlage, zodat de lezer vermoedt dat daar een specificatie van de kosten zal worden gegeven.
Het exemplaar van de schriftelijke toelichting dat mij via de griffie bereikte heeft echter geen bijlage, en ontbeert ook overigens een specificatie van de gevorderde kosten. Hetzelfde geldt voor het in het A-dossier aanwezige "partij-exemplaar" van de schriftelijke toelichting; zodat ik aanneem dat ook (de advocaat van) Pharmachemie geen specificatie heeft ontvangen. Ook van de kant van Pharmachemie is dan ook geen verweer gevoerd (waartoe Pharmachemie, die immers gerepliceerd heeft, wel een effectieve gelegenheid had).
51. Par acquit de conscience heb ik ook het exemplaar van de schriftelijke toelichting in het B-dossier er op nagekeken. Daarbij bevindt zich ook geen bijlage of andersoortige specificatie.
Nog steeds met de regel uit het in NJ 2008, 556 gepubliceerde arrest voor ogen, denk ik dus dat ook voor Glaxo geldt dat haar vordering op dit punt niet toewijsbaar is.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping. Bij de kostenveroordeling ware het in alinea's 50 en 51 gezegde in aanmerking te nemen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 In overwegende mate ontleend aan rov. 2 van het in cassatie bestreden arrest (maar een enkele keer aangevuld met wat ik aan de gedingstukken meende te mogen ontlenen).
2 Zie voor enige verdere gegevens Gielen c.s., Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, 2011, nrs. 15 en 19.
3 De G-Standaard is ook van belang voor allerlei andere voorzieningen op medisch- en zorggebied; maar wat deze zaak betreft is alleen de rol op het gebied van geneesmiddelen van belang.
4 Ter vermijding van misverstand: de G-Standaard bevat ook gegevens over geneesmiddelen die niet verkrijgbaar zijn. Aan dit gegeven worden in cassatie argumenten ontleend, zodat het hier de aandacht verdient.
5 Het arrest van het hof is gepubliceerd in IER 2011, 9 m.nt. (kritisch) van Kupecz.
6 Uit de stukken valt op te maken dat het geneesmiddel waar dit conflict op ziet, een uitzonderlijk commercieel succes vertegenwoordigt. Ik neem aan dat dat tenminste gedeeltelijk de - overigens prijzenswaardige - grote ijver verklaart, die de partijen aan weerszijden bij de verdediging van hun standpunten aan de dag hebben gelegd.
7 Het arrest van het hof is van 2 november 2010. De cassatiedagvaarding is op 2 februari 2011 uitgebracht.
8 Bijvoorbeeld omdat daarvoor een netwerk van distributiepunten of van technische steunpunten (ik denk dan aan mobiele telefonie) moet worden opgebouwd, en dat niet mogelijk is zonder handelingen die inbreuk op het octrooi opleveren.
9 Zoals het uit de farmaceutische jurisprudentie bekende voorbeeld, dat er een - tijdrovende - vergunnings- of registratieprocedure moet worden doorlopen.
10 Het recht strekt zich niet uit tot toepassing van de uitvinding buiten het kader van "zijn bedrijf". Daarbij moet dat begrip wel ruim worden uitgelegd, zodat ook toepassing door niet-commerciële instellingen er onder valt. Alleen toepassing in de privé-sfeer valt buiten het bereik van het octrooirecht.
11 Toepassing van de uitvinding in het kader van (louter) wetenschappelijk onderzoek levert een voorbeeld van zo'n uitzondering op.
12 De Nederlandse wet - destijds de Rijksoctrooiwet 1910 - doet dat sedert de wetswijziging van 12 januari 1977, S. 160. Blijkens de Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1974 - 1975, 13 209, p. 47, beoogde de wetgever aan te sluiten bij de ontwikkeling in het buitenland.
De regeling is korte tijd later, bij Rijkswet van 13 december 1978, S. 706, opnieuw geformuleerd, maar wat betreft het "aanbieden" niet inhoudelijk gewijzigd. Deze wet strekte ertoe, bepalingen van materieel octrooirecht uit de ROW 1910 te laten aansluiten bij het Gemeenschapsoctrooiverdrag dat destijds als weldra te verwachten werd aangemerkt (dit verdrag is overigens nooit in werking getreden). In alinea 7 van de cassatiedagvaarding wordt gesteld dat deze bedoeling voor de uitleg van het huidige art. 53 ROW 1995 geen betekenis zou hebben, maar ik zie niet goed in waar die stelling op kan berusten. Overigens: ik meen dat het Gemeenschapsoctrooiverdrag geen ruimere strekking van de onderhavige bepaling beoogde, dan al in de overeenkomstige bepaling uit de Nederlandse wet van 12 januari 1977 besloten lag. Wat dat betreft voegt de bedoeling om de Nederlandse wet bij dit verdrag te laten aansluiten, inderdaad weinig toe.
Over de (ruime) uitleg van de relevante bepaling uit het Gemeenschapsoctrooiverdrag (namelijk: art. 25 (a) van dat verdrag) vindt men nuttige informatie bij Benyamini, Patent infringement in the European Community, 1993, par. 6.3 (p. 114 e.v.) en par. 13.2.2 (i.h.b. p. 379); zie ook p. 249 - 251. Benyamini, a.w. p. 117, omschrijft het aanbieden als "...any expression of willingness to provide the product on a commercial basis, or give the offeree some right or title in it...". Ik denk dat daarmee hetzelfde wordt bedoeld, als ik in alinea's 20 en 24 hierna zal omschrijven.
13 Intellectuele Eigendom (losbl.), Ebbink, art. 53 lid 1 ROW 1995, aant. 10; Gielen c.s., Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, 2011, nr. 57 (NB: ook met verwijzing naar het in deze zaak bestreden arrest van het hof); Steinhauser, noot onder BIE 2006, 81; Van Nieuwenhoven Helbach/Huydecoper & Van Nispen, Industriële Eigendom Deel 1, Bescherming van technische innovatie, 2002, nr. III.5.5.5 (zie ook al Dorhout Mees e.a., Nederlands Handels- en Faillissementsrecht II, Industriële Eigendom en Mededingingsrecht, 1989, nr. 358). In rov. 10 van de uitspraak van het Bundesgerichtshof van 5 december 2006, zaaknr. X ZR 76/05, wordt een uitvoerig overzicht gegeven van de Duitstalige doctrine in dezelfde zin. Zie voor verdere buitenlandse literatuur Cornish c.s., Intellectual Property (etc.), 2010, nr. 6 - 12; Kraßer, Patentrecht, 2009, p. 763; Schulte c.s., Patentgesetz, 2008, § 9, rndnrs. 51 - 53; Benkard c.s., Patentgesetz - Gebrauchsmustergesetz, 2006, § 9, rndnrs. 40 - 43; Chavanne - Burst, Droit de la Propriété Intellectuelle, 1993, nr. 415; en verdere vindplaatsen in voetnoot 18 hierna.
Zie voor vergelijkbare gedachten in het kader van het auteursrecht Spoor - Verkade - Visser, Auteursrecht, 2005, nr. 4.21.
14 Zie de eerste vier in de vorige voetnoot genoemde bronnen.
15 Ik ga eraan voorbij dat ook moeilijk als "uiting" te kwalificeren stappen die stilzwijgend "aanbieden" kunnen opleveren, onder het wettelijke begrip te brengen zijn. Hier ging het om opname in een publicatie (en een vermelding in een nadere Taxe-brief), die beide ongetwijfeld als "uiting" gekwalificeerd moeten worden. De vraag is dus, of die uitingen het door art. 53 ROW 1995 beoogde "aanbieden" konden opleveren.
16 Het kan overigens ook om één enkele gegadigde gaan.
17 De eerder bedoelde informatie zal "marktpartijen" er gewoonlijk niet op attenderen, wanneer er precies met aanbod van generieke producten valt te rekenen (al zal dat bij zeer succesvolle producten misschien al gauw na het verstrijken van de geldigheidsduur van het octrooi het geval zijn). Concrete melding van tot levering bereid zijnde partijen voegt wat dat betreft relevante informatie toe.
Voor de praktijk waarschijnlijk belangrijker is, dat lang niet alle marktpartijen zo goed van beschikbare informatie op de hoogte zijn als Pharmachemie aan lijkt te nemen. Ten opzichte van minder goed geïnformeerde partijen levert het doen van een nader aanbod in een door velen gekende publicatie precies het nadelige effect op, dat bij het verbieden van deze handelwijze voor ogen heeft gestaan.
18 Dat sluit aan bij de Duitse en Engelse rechtsleer op dit punt, zie Benkard c.s., Patentgesetz - Gebrauchsmustergesetz, 2006, § 9, rndnr. 41; Busse, Patentgesetz, 2003, § 9, rndnrs. 73 en 74; Schulte c.s.., Patentgesetz, 2008, § 9, rndnrs. 51 52; Terrel, Law of Patents, 2011, nr. 14 - 36 (naar Engels recht wordt echter mogelijk (zie namelijk de in voetnoot 14 aangehaalde vindplaats bij Cornish c.s.) anders gedacht over aanbieding voor levering na afloop van de octrooiduur).
19 Lord Diplock in Catnic vs. Hill, House of Lords 17 november 1980, 1982 RPC 183 HL. Ik heb het citaat overigens ontleend aan Pieroen, Beschermingsomvang van octrooien (etc.), 1988, p. 618.
20 (Nog altijd) interessante beschouwingen hierover bij Verkade, Intellectuele eigendom, mededinging en informatievrijheid, rede 1990, i.h.b. p. 19, par. 34, p. 36 - 37, par. 73 en p. 42 - 43, par. 86.
21 Bijlage 1C bij de Overeenkomst tot oprichting van een Wereldhandelsorganisatie, Marrakech 15 april 1995, Trb. 1994, 235, vertaling: Trb. 1995, 130; door mij geraadpleegd in de Sdu Wettenverzameling Intellectuele Eigendom 2012, p. 19 e.v.; zie ook Tritton, Intellectual Property in Europe, 2008, nr. 2 - 007.
22 Ik denk dat de in het arrest uit NJ 2008, 556 neergelegde regel zo mag worden uitgelegd, dat ook een verzoek om toewijzing aan het slot van een schriftelijke toelichting als geldige "vordering" is aan te merken. Het stellen van de eis van een "echte" vordering, bijvoorbeeld in te stellen bij conclusie van antwoord, lijkt mij overtrokken.