Conclusie
11/02982
mr. J. Spier
Zitting 13 april 2012 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
1. DVOI-Imtech Infra v.o.f.
(hierna: DVOI) en
2. Alliander N.V. (1)
(hierna: Alliander)
tegen
Casni B.V.
(hierna: Casni)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan, voor zover thans nog van belang, worden uitgegaan van de volgende feiten.(2)
1.2 Op 18 augustus 2003 is bij graafwerkzaamheden op het August Allebéplein te Amsterdam een gasleiding stukgetrokken. Het ging daarbij om de aansluitleiding van het pand August Allebéplein 2, waarin zich een coffeeshop bevond die geëxploiteerd werd onder de naam 'Coffeeshop Sensemillia' (hierna: de Coffeeshop).
1.3 Na de onder 1.2 vermelde gebeurtenis hebben monteurs van Nuon dezelfde dag de gastoevoer naar de Coffeeshop afgesloten. Ook hebben zij de cv-ketel in de Coffeeshop afgesloten. Aansluitend heeft DVOI van Nuon opdracht gekregen om de beschadigde gasleiding over een lengte van ongeveer 18 meter te vervangen. Werknemers van DVOI hebben de beschadigde leiding vervangen en, na ontluchting, weer aangesloten op de bestaande leiding.
1.4 Vervolgens hebben twee medewerkers van DVOI - [betrokkene 1] en [betrokkene 2] - in de Coffeeshop het resterende gedeelte van de gasleiding tussen de vervangen leiding en de hoofdkraan van de Coffeeshop ontlucht, zodat de cv-ketel weer kon worden aangezet. Zij hebben daartoe de flexibele aansluiting van de gashoofdkraan met de gasmeter losgekoppeld en gedurende enige tijd de hoofdkraan opengedraaid. Deze aansluiting bevond zich in een aparte ruimte achter in het pand, waar ook de cv-ketel stond (hierna: de opstellingsruimte). Daarna hebben zij de hoofdkraan weer gesloten en de flexibele aansluiting weer aangesloten op de hoofdkraan. Kort hierna heeft in de opstellingsruimte een explosie plaatsgevonden. De twee medewerkers van DVOI zijn hierdoor ernstig gewond geraakt. Ook een bezoeker van de Coffeeshop is gewond geraakt. De verzekeraar van DVOI heeft de schade van laatstgenoemde vergoed.
1.5 Door de explosie is de ruimte van de Coffeeshop zwaar beschadigd geraakt. De exploitatie van de Coffeeshop is onmiddellijk gestaakt. De exploitatie is weer hervat op 24 april 2004.
1.6 Nuon heeft op de dag van de explosie opdracht gegeven aan Gastec Technology B.V. (hierna: Gastec) tot het instellen van een onderzoek naar de oorzaak van de gasexplosie. Gastec heeft hiertoe een onderzoek ingesteld op de plaats van de explosie. Ook heeft Gastec gesproken met de medewerkers van DVOI, [betrokkene 1 en 2], die zich toen in het ziekenhuis bevonden.
1.7 Het door Gastec opgemaakte rapport d.d. 13 oktober 2003 vermeldt onder meer:
"4. Gebeurtenissen
(...)
Door de beheerder van de coffeeshop wordt verzocht de CV ketel weer aan te steken. Daartoe gaan twee medewerkers van Dura Vermeer [DVOI - hof] naar de opstellingsruimte van de coffeeshop. Voordat de ketel weer kan functioneren, dient de nog aanwezige lucht in de leidingsectie B-C verwijderd te worden. Hiertoe wordt de flexibele aansluiting van de gasmeter losgekoppeld op de hoofdkraan, positie D. Na het opendraaien van de hoofdkraan komt het gas/luchtmengsel in de CV ruimte.
De kans op explosie wordt onderkend, daarom worden de aanwezigen in de coffeeshop weggestuurd bij de opstellingsruimte en wordt de deur vanaf de verblijfsruimte naar de tussenruimte gesloten. De hoofdkraan wordt na verloop van tijd gesloten, volgens de verklaring van de monteur een halve minuut, waarna de flexibele aansluiting van de gasmeter weer wordt aangesloten op de hoofdkraan. Ter controle van de dichtheid van deze verbinding wordt deze gecontroleerd met lekzoekspray.
(...)
5. Gegevens en waarnemingen
(...)
In de CV ruimte is een ventilatieopening aanwezig in de vorm van een dakdoorvoer van 80 mm.
(...)
6. Evaluatie
(...)
Uit de verrichte inspecties en de verkregen verklaringen leiden wij af dat het explosieve mengsel is ontstaan doordat in de CV ruimte de aansluitleiding is ontlucht. Nadat op de hoofdkraan de flexibele aansluiting naar de gasmeter is losgekoppeld, werd gedurende een halve minuut gas in de CV ruimte geblazen. De leidingsectie A-B (zie bijlage 1) was geheel gevuld met aardgas (leiding is ontlucht). De leidingsectie B-C (zie bijlage l) was nagenoeg geheel gevuld met aardgas, alleen ter plekke van locatie B kan een kleine vermenging met lucht zijn opgetreden. Dit betekent dat bij het openen van de hoofdkraan in de CV ruimte direct bijna 100% aardgas uitstroomt.
Gebaseerd op de berekening van de hoeveelheid gas die uitstroomt (tussen 0,015 m³/sec en 0,033 m³/sec) blijkt dat deze hoeveelheid ruimschoots voldoende om de gehele CV ruimte te vullen met een explosief mengsel in een halve minuut. Bij de laagste hoeveelheid is de totale gashoeveelheid na 30 sec. gelijk aan 0,45 m³. In de opstellingsruimte met een inhoud van 7 m³ geeft dit bij een gelijkmatige vermengen een gas/lucht mengsel van 6,4%. De onderste explosiegrens van aardgas is 5,8% gas in lucht.
De aanwezige ventilatieopening in de CV ruimte heeft het ontstaan van een explosief mengsel nauwelijks kunnen voorkomen; er heeft zich geen natuurlijke trek kunnen vormen omdat alle deuren gesloten waren om eventueel rokende omstanders op een afstand te houden.
Het is niet verklaarbaar waarom beide monteurs aangeven dat zij na het openen van de hoofdkraan geen aardgas hebben geroken. Het gevolg hiervan is echter dat de uitvoerende monteur het aardgas ca. een halve minuut laat uitstromen in de CV ruimte voordat hij de hoofdkraan sluit.
Het is niet mogelijk dat een explosief gas/lucht mengsel is ontstaan door lekkage van een gasleiding. De aansluitleiding en de binnenleiding bleken na de explosie gasdicht te zijn.
Naast aardgas kan ook rioolgas leiden tot een gasexplosie; het methaan in dit gas kan een explosief gas/lucht mengsel vormen. Door de gevolgen van de explosie en de hierop volgende opruimactiviteiten was het niet mogelijk om vast te stellen of zich een explosief mengsel in het riool heeft bevonden en was het niet mogelijk om te bepalen of dit eventueel aanwezige rioolgas via het toilet in de CV ruimte was gekomen. Dit laatste is echter zeer onwaarschijnlijk daar zich tussen het toilet en de CV ruimte een tussenruimte bevindt, zodat er geen directe verbinding is tussen beide ruimten. Rioolgas als bron voor het explosieve gas/lucht mengsel lijkt ons dan ook uitermate onwaarschijnlijk.
Andere mogelijke verklaringen voor de explosie (vuurwerk, explosieven) wordt als niet realistisch gezien, daar hiervoor geen aanwijzingen zijn aangetroffen.
Een duidelijke indicatie van de ontstekingsbron voor de explosie van het gas/lucht mengsel is niet aangetroffen. In de CV ruimte en de voor deze ruimte gelegen tussenruimte zijn diverse mogelijke ontstekingsbronnen aanwezig, zoals een elektrische ventilator, een elektrische boiler, elektrische verlichting met bijbehorende schakelaars. Echter op geen enkel onderdeel worden sporen aangetroffen van het ontsteken van een explosief mengel, bijvoorbeeld in de vorm van roetsporten of vervorming. Gebaseerd op Gastec ervaringen naar aanleiding van andere explosies kan geconcludeerd worden dat het aanduiden van de ontstekingsbron van een explosief mengsel niet altijd mogelijk is. Een explosief mengsel kan ontstoken worden door een z.g. gaslont, dit is een 'sliert' gas die zich vanuit het gaslucht mengsel naar elders beweegt als gevolg van bijvoorbeeld tochtverschijnselen; dit kan vergeleken worden met een rooksliert uit een rokerige ruimte. Het ontsteken van de gaslont gaat met weinig energie gepaard en laat dan ook geen sporen achter. Deze ontsteking kan plaatsvinden buiten explosiehaard, vanaf deze plaats wordt via de gaslont in de explosiehaard het gas/luchtmengsel tot explosie gebracht.
7. Conclusies en aanbevelingen
In de onderzochte situatie heeft zich in de opstellingsruimte van de coffeeshop een explosief gas/lucht mengsel kunnen vormen doordat de aansluitleiding is ontlucht in deze ruimte. Het via de aansluitleiding aangevoerde gas is niet afgevoerd naar de buitenlucht. Door een onbekend gebleken ontstekingsbron is dit mengsel tot explosie gekomen. Het noodzakelijke ontluchten van aansluitleidingen wordt veilig uitgevoerd wanneer het vrijkomende gas/lucht mengsel wordt afgevoerd naar de buitenlucht met behulp van een op het ontluchtingspunt aangesloten slang. Een afvoer van het gas/lucht mengsel naar de buitenlucht heeft in dit geval niet plaatsgevonden."
1.8 De Coffeeshop is ingebracht in Casni. Casni is "rechthebbende op de claim tot vergoeding van de schade" die als gevolg van de explosie is ontstaan (zie rov. 3.6).
2. Procesverloop
2.1 Casni vordert in deze procedure van (thans) Alliander en DVOI vergoeding van de schade die zij geleden heeft als gevolg van de gasexplosie van 18 augustus 2003.
2.2 De Rechtbank Amsterdam heeft in haar vonnis van 13 februari 2008 geoordeeld dat zowel Nuon als DVOI aansprakelijk zijn voor de schade van Casni. Zij heeft de gevorderde schadevergoeding toegewezen tot een bedrag van € 96.362,20.
2.3.1 In hoger beroep oordeelde het Hof Amsterdam in zijn arrest van 15 maart 2011 - heel kort samengevat - dat de bevindingen van Gastec door DVOI onvoldoende gemotiveerd zijn betwist. Het gaat daarbij om de bevindingen zoals vermeld in het Gastec-rapport d.d. 13 oktober 2003 en in de toelichting op dat rapport zoals gegeven door [betrokkene 3], opsteller van het Gastec-rapport, in zijn brief van 6 april 2009. Het Hof heeft de bevindingen van Gastec omtrent de toedracht van de gasexplosie vervolgens tot de zijne gemaakt. Naar 's Hofs oordeel moet aangenomen worden dat de explosie heeft plaatsgevonden als gevolg van het verzuim van de medewerkers van DVOI om bij het ontluchten van de gasleiding gebruik te maken van een slang om het gas/lucht-mengsel naar buiten toe af te voeren (zie rov. 3.13).
2.3.2 Het Hof oordeelde voorts dat de monteurs van DVOI gehandeld hebben in strijd met de zorgvuldigheidsnorm door bij het ontluchten van de gasleiding geen ventilatieslang te gebruiken. Het handelen van de monteurs was derhalve onrechtmatig (zie rov. 3.16 t/m 3.18). DVOI is voor dit handelen jegens Casni aansprakelijk op grond van art. 6:170 BW (zie rov. 3.19 t/m 3.23). Nuon (thans: Alliander) is jegens Casni aansprakelijk op grond van art. 6:171 BW (zie rov. 3.24-3.25).
2.3.3 Het Hof heeft het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, DVOI en Nuon hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 599.862,86.(3)
2.4 DVOI en Alliander hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. Casni heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna nog is gere- en dupliceerd.
3. Het belang van Alliander
3.1 In haar vonnis van 21 maart 2007 heeft de Rechtbank geoordeeld dat werknemers van Dura (thans DVOI) onrechtmatig hebben gehandeld (rov. 5.4.2). Vervolgens heeft zij het verweer dat (toen nog Nuon) daarvoor op de voet van art. 6:171 BW aansprakelijk is verworpen.
3.2 In appel heeft Nuon geen grief gericht tegen het oordeel dat de werknemers van Dura onrechtmatig hebben gehandeld. Voor zover thans van belang kantten haar incicentele grieven zich tegen haar aansprakelijkheid op de voet van art. 6:171 BW (grief 1). Deze grief beperkte zich tot "het toepassingsbereik" en zag niet op de vraag of de betrokken personen een fout hebben gemaakt. Het Hof wijst daar, naar ik begrijp, in rov. 3.24 ook met juistheid op.
3.3 Dat brengt mee dat in de relatie (thans) Alliander en Casni vaststaat dat bij de uitvoering van de litigieuze werkzaamheden een fout is gemaakt. De enige klacht die Alliander voordraagt (onderdeel 3) is gelegen in voortbouwende overwegingen op een oordeel dat haar, gelet op hetgeen onder 3.2 is vermeld, niet meer raakt.(4)
3.4 De gepostuleerde klacht behelst geen zelfstandig verwijt aan het adres van het bestreden arrest. Daarom mist Alliander er belang bij.
3.5 Dit alles leidt ertoe dat het beroep in zoverre moet worden verworpen.
3.6 Dit betekent dat de rechtsstrijd tussen Casni en DVOI praktisch gesproken vermoedelijk vooral nog van belang is voor de omvang van het eventuele regres in de relatie tussen DVOI en Alliander. De omstandigheid dat het beroep van Alliander moet worden verworpen zodat de tegen haar uitgesproken veroordeling, des verkiezend, kan worden geëxecuteerd, leidt er evenwel niet toe dat ook DVOI belang bij haar klachten mist.
4. Bespreking van het cassatiemiddel van DVOI
4.1 Onderdeel 2.1(5) richt zich tegen de uitleg die het Hof (in rov. 3.10) geeft aan de brief van [betrokkene 3] van 6 april 2009.(6) [betrokkene 3], opsteller van het Gastec-rapport, gaat in zijn brief in op de door [betrokkene 4] in opdracht van DVOI opgestelde reactie op het Gastec-rapport.(7) [betrokkene 3] schrijft in zijn brief onder meer (zie rov. 3.9):
"Ik blijf van mening dat de monteur, [betrokkene 1], een tijdsduur voor het ontluchten van de leiding van 30 sec. heeft genoemd, dit gebaseerd op de aantekeningen die ik tijdens en direct na het gesprek heb gemaakt. (...)
Zoals uit onderstaande toelichtingen blijkt, is deze tijdsduur niet cruciaal voor het ontstaan van een explosie van een gas/lucht mengsel.
(...)
Op het midden van bladzijde 3 van de brief wordt gesteld dat om de gang van zaken te reconstrueren duidelijkheid nodig is over de exacte inhoud van de betreffende ruimte en de exacte tijd gedurende welke 100% aardgas zou zijn uitgestroomd.
Dit is niet juist.
Uit een gaskraan uitstromend gas zal zich als een wolk verspreiden in de omliggende ruimte, waarbij vooral bij het punt van intreding (de gaskraan) vermenging met omgevingslucht zal optreden. Vervolgens zal de buitenzijde van de gaswolk zich steeds meer vermengen met de lucht uit de omliggende ruimte.
Dit betekent dat zich onafhankelijk van de grootte van de ruimte zich een explosief gasmengsel zal vormen. De tijdsduur is bepalend voor de grootte van de gaswolk.
(...)
Door de opsteller van de brief wordt schijnbaar verondersteld dat in de gehele ruimte een homogene vermenging noodzakelijk is, voordat een explosie kan plaatsvinden. Dit is niet juist. Onafhankelijk van de inhoud kan in elke ruimte een explosief mengsel ontstaan.
(...)
Onderaan bladzijde 3 wordt berekend dat de onderste explosiegrens pas bereikt wordt na meer dan 40 seconden. Deze berekening is onder anderen gebaseerd op de veronderstelling dat de gehele leiding van 60 meter ontlucht moest worden. Dit laatste is niet juist.
In mijn rapport beschrijf ik de door de monteurs gevolgde beschrijving, zoals opgetekend naar aanleiding van het gesprek met [betrokkene 1]. (...) Uit deze beschrijving blijkt dat de nieuwe deel van de aansluitleiding BUITEN is ontlucht, slechts de kleine hoeveelheid lucht, aanwezig bij punt B van de bestaande gasleiding B C, moest nog ontlucht worden bij de gasmeter in de opstellingsruimte. Dit betekent dat bij het openen van de gaskraan direct 100% in de verblijfsruimte is geblazen. Na een aantal seconden is uit de gasleiding de kleine hoeveelheid lucht uitgestroomd, waarna weer 100% aardgas is uitgestroomd."(8)
4.2 Mede op basis van deze brief van [betrokkene 3] heeft het Hof geoordeeld:
"3.10 [...] De door DVOI bij het rapport van Gastec geplaatste vraagtekens hebben met name betrekking op twee punten: de duur van de periode dat haar werknemers de gasleiding bij de CV-ketel hebben ontlucht en de precieze inhoud van de ruimte(s) waarin het gas/lucht mengsel zich heeft verspreid. Kritiek op deze punten baseert DVOI met name op de reactie van [betrokkene 4] van [A], en de verklaringen van de monteurs van DVOI die ontlucht hebben.
Uit de toelichting die [betrokkene 3], opsteller van het Gastec-rapport, naar aanleiding van de reactie van [betrokkene 4] heeft gegeven op het Gastec-rapport, leidt het hof echter af dat beide punten niet van wezenlijk [...] belang zijn voor de bevindingen van Gastec omtrent de toedracht van de explosie, te weten dat - zo vat het hof samen - bij de ontluchting van de gasleiding in de opstellingsruimte ten onrechte is verzuimd gebruik te maken van een slang, waardoor ten onrechte geen afvoer van het gas/lucht mengsel naar de buitenlucht heeft plaatsgevonden.
[Betrokkene 3] stelt in dit kader, zo begrijpt het hof, (1) dat ook wanneer minder gas zou zijn uitgestroomd (doordat minder dan 30 seconden zou zijn ontlucht), zich een explosief mengsel zou hebben gevormd, en (2) ook wanneer gerekend zou moeten worden met een groter ruimtevolume (omdat, verondersteld dat de deur tussen opstellingsruimte en tussenruimte openstond, ook het volume van de tussenruimte meegerekend zou moeten worden), dit onverlet zou laten dat zich rond het ontluchtingspunt van de cv-ketel een gaswolk met een explosief mengsel zou hebben opgebouwd; daarvoor is niet vereist dat in de gehele ruimte een homogene vermenging van gas en lucht was opgetreden. [...]"
4.3.1 Het onderdeel geeft eerst een overzicht van de "voorname kritiekpunten" op de bevindingen van [betrokkene 3]. Het memoreert dat DVOI gemotiveerd heeft gesteld dat "haar medewerkers gedurende vijf à tien seconden hebben ontlucht" (en niet gedurende dertig seconden), terwijl de deur tussen de opstellings- en de tussenruimte openstond zodat het ruimtevolume groter was dan 7 m3, wat zij te bewijzen heeft aangeboden (onderdeel 2.1). Onderdeel 2.3 veronderstelt dat 's Hofs oordeel dat geen gebruik is gemaakt van een slang is gebaseerd op de nadere toelichting van [betrokkene 3].
4.3.2 Onderdeel 2.4 acht 's Hofs uitleg (in rov. 3.10) van [betrokkene 3]s toelichting op het Gastec-rapport - namelijk dat óók wanneer korter dan dertig seconden zou zijn ontlucht zich een explosief mengsel zou hebben gevormd en óók wanneer met een groter ruimtevolume gerekend zou moeten worden zich rond het ontsluitingspunt van de cv-ketel een gaswolk met een explosief mengsel zou hebben gevormd - "in zichzelf" onbegrijpelijk. Volgens het onderdeel is het immers onmogelijk dat er geen, althans geen noemenswaardig, verband bestaat tussen enerzijds de duur van gas- of luchtuit-stroom en het volume van de ruimte waarin de uitstroom plaatsvond en anderzijds de kans dat zich een omvangrijke explosie zou voordoen zoals deze op 18 augustus 2003 heeft plaatsgevonden in de Coffeeshop. In elk geval zou het Hof zijn lezing van [betrokkene 3]s toelichting op het Gastec-rapport onvoldoende hebben gemotiveerd. Immers is "niet inzichtelijk (..) gemaakt in hoeverre een dermate grote explosie kon plaatsvinden, wanneer de duur van de ontluchting en het volume van de ruimte waarin het gas-/luchtmengsel uitstroomde bij de vaststelling van de oorzaak van die explosie geen rol van belang zouden spelen." Het onderdeel wijst erop dat [betrokkene 3] weliswaar onder meer gesteld heeft dat de tijdsduur van de uitstroom niet cruciaal is voor het ontstaan van een explosie van een gas/lucht-mengsel en dat zich bij uitstromend gas - onafhankelijk van de grootte van de ruimte - een explosief gasmengsel zal vormen. Uit dat gegeven valt echter niet (zonder meer) af te leiden "dat zich daarom en zonder meer een zodanig omvangrijke explosie heeft kunnen voordoen zoals die zich heeft verwezenlijkt in de Coffeeshop".
4.3.3 Het Hof zou zijn motiveringsplicht ten aanzien van zijn lezing van [betrokkene 3]s toelichting op het Gastec-rapport te meer hebben veronachtzaamd, nu [betrokkene 3] in die toelichting gesteld heeft dat de tijdsduur van ontluchting wel degelijk bepalend is voor de grootte van de gaswolk.(9) DVOI heeft het Hof er dan ook, onder verwijzing naar deze toelichting, op gewezen dat de omvang van de gaswolk, gezien de beperkte duur van uitstroom, een zodanig omvangrijke explosie als zich in de Coffeeshop heeft voorgedaan niet kan hebben veroorzaakt.(10) Het Hof is in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten door zonder die essentiële stellingen van DVOI kenbaar in zijn beoordeling te betrekken, te overwegen dat bij de beantwoording van de vraag of het handelen van de DVOI-medewerkers de (omvangrijke) explosie in de Coffeeshop heeft of kan hebben veroorzaakt, de duur van gas-/luchtuitstroom en het volume van de ruimte waarin het gas/lucht-mengsel uitstroomde niet van wezenlijk belang zijn, aldus onderdeel 2.5.
4.3.4 Onderdeel 2.6 acht 's Hofs interpretatie van [betrokkene 3]s toelichting op het Gastec-rapport mede onvoldoende gemotiveerd omdat Gastec haar conclusie ten aanzien van de oorzaak van de explosie voor het overgrote deel, zo niet geheel, gegrond heeft op de duur van de (gas)uitstroom en het ruimtevolume.(11) In het licht daarvan is zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat het Hof de toelichting van [betrokkene 3] zo heeft begrepen, dat de duur van de uitstroom en het ruimtevolume geen rol van betekenis spelen bij de beantwoording van de vraag of de ontluchtingswijze van de DVOI-medewerkers een explosie van de omvang als heeft plaatsgevonden in de Coffeeshop heeft veroorzaakt of kan hebben veroorzaakt.
4.3.5 Onderdeel 2.7 voegt daar nog aan toe dat 's Hofs oordeel eveneens onbegrijpelijk is omdat - kort gezegd - DVOI heeft aangevoerd dat het in de Coffeeshop om een kleine gasinstallatie ging en DVOI zich heeft beroepen op een verklaring van [betrokkene 4] dat gasuitstroom uit een dergelijke gasinstallatie voor een duur van vijf à tien seconden geen explosie kan veroorzaken.(12)
4.4 Al deze klachten, die in essentie op hetzelfde neerkomen, zijn op zich gegrond. Het Gastec-rapport gaat ervan uit dat het gas gedurende een halve minuut (30 seconden) is uitgestroomd in een ruimte met een inhoud van 7 m³ (zie rov. 2.19). Het Hof heeft (in rov. 3.10) uit de brief van [betrokkene 3] d.d. 6 april 2009 afgeleid dat de twee door DVOI aan de orde gestelde punten - namelijk de duur van de ontluchting en de precieze inhoud van de ruimte(s) waarin het gas/lucht-mengsel zich heeft verspreid - niet van wezenlijk belang zijn voor de bevindingen van Gastec omtrent de toedracht van de explosie. Deze bevindingen van Gastec - te weten haar de bevindingen omtrent de toedracht van de explosie - houden, kort samengevat, in "dat [...] bij de ontluchting van de gasleiding in de opstellingsruimte ten onrechte is verzuimd gebruik te maken van een slang, waardoor ten onrechte geen afvoer van het gas/lucht mengsel naar de buitenlucht heeft plaatsgevonden" (rov. 3.10).
4.5 Zou rov. 3.10 zo moeten worden gelezen dat het Hof uit de brief van [betrokkene 3] (onder andere) heeft afgeleid dat de vaststelling dat sprake is geweest van een wat beperktere ontluchtingsduur dan de in het Gastec-rapport vermelde duur van 30 seconden - bijvoorbeeld een duur van 22 of 25 seconden - geen wezenlijk effect zou hebben op de bevindingen omtrent de toedracht van de explosie, zoals deze te vinden zijn in het Gastec-rapport, dan zou dat oordeel m.i. niet onbegrijpelijk zijn. Zou 's Hofs oordeel evenwel zo moeten worden verstaan dat het niet is ingegaan op het verweer dat de ontluchtingsduur slechts 5 tot 10 seconden plaatsvond, dan is dat inderdaad onbegrijpelijk.
4.6 Zou 's Hofs oordeel zo moeten worden begrepen dat ook ingeval sprake is van de door DVOI genoemde ontluchtingsduur op grond van de bevindingen van het Gastec-rapport moet worden aangenomen dat een explosie zou plaatsvinden, dan is dat oordeel mogelijk te rijmen met de nadere toelichting van [betrokkene 3], maar niet gemakkelijk te verenigen met "zijn" eerdere rapport. De conclusies en bevindingen van het Gastec-rapport omtrent de toedracht van de explosie in de Coffeeshop zijn immers, zoals onderdeel 2.6 ook opmerkt, in elk geval mede gebaseerd op de door het rapport veronderstelde duur van de gasuitstroom en het volume van de ruimte waarin ontlucht is (te weten respectievelijk 30 seconden en 7 m³).
4.7 Daarmee is intussen nog niet gezegd dat 's Hofs arrest voor vernietiging gereed ligt. De door het Hof bereikte uitkomst is m.i. juist. Dat springt in mijn lezing van de stukken zozeer in het oog dat verwijzing goede zin mist. Redelijkerwijs valt m.i. immers uit te sluiten dat de verwijzingsrechter tot een ander oordeel komt. Ik licht dat als volgt toe.
4.8.1 Het Hof heeft - in cassatie, gezien het feitelijke gehalte van dat oordeel begrijpelijkerwijs niet bestreden - geoordeeld dat het rapport van Gastec geloofwaardig is. Dat staat nergens met zoveel woorden, maar 's Hofs oordeel kan moeilijk anders worden begrepen; zie bijvoorbeeld rov. 3.13. Welnu, dat rapport sluit een andere oorzaak dan - kort gezegd - een fout van personen voor wie DVOI aansprakelijk is redelijkerwijs uit. Dat is een feitelijk en alleszins begrijpelijk oordeel. Theorerisch is uiteraard denkbaar dat toevallig op hetzelfde moment dat de monteurs aan het werk waren aan de gasleiding van elders afkomstig gas tot een ontploffing zou hebben geleid. Maar de kans daarop is zó klein en het is, gelet op de bevindingen van Gastec, zó onaannemelijk, dat een zware stelplicht op DVOI rustte om te betogen dat de kans dat deze (of een andere) oorzaak tot de explosie heeft geleid meer dan louter theoretisch was. Dat geldt eens te meer nu in casu, blijkens het Gastec-rapport onder 4, tevoren rekening werd gehouden met een explosie, terwijl de aanwezigen in de coffeeshop daarom werden weggestuurd.
4.8.2 Naar 's Hofs feitelijke - en niet bestreden - vaststelling is de ruimte van de coffeeshop door de explosie zwaar beschadigd (rov. 2.18). Dat maakt een andere oorzaak, die toevallig net op hetzelfde moment zou optreden, eens te minder aannemelijk.
4.8.3 Naar 's Hofs alleszins begrijpelijke oordeel is DVOI er niet in geslaagd om ten aanzien van een alternatieve oorzaak voldoende concreets (nuttigs) te berde te brengen (rov. 3.13). Bij die stand van zaken gaat de res ipsa loquitur-regel DVOI parten spelen. De feiten spreken tegen haar. In feite wordt dat onderkend in de s.t. van mrs. Tjittes en De Graaf onder 6. Juist de door hen genoemde omstandigheid dat niet dagelijks in Nederland duizenden woningen exploderen, keert zich in de gegeven omstandigheden tegen DVOI.
4.9.1 Dit leidt tot de onafwendbare slotsom dat de stelling van DVOI dat de periode van ontluchting slechts 5 à 10 seconden was op een misverstand moet berusten. Daarbij teken ik aan dat [betrokkene 1] in zijn overduidelijk niet door hemzelf opgestelde verklaring op dit punt heel wat minder stellig is dan DVOI in de gedingstukken. Weliswaar begint hij met het reppen van 5 à 6 seconden, maar verderop zegt hij uit ervaring te weten dat 5 à 6 seconden genoeg is voor ontluchting, zodat klaarblijkelijk sprake is van een conclusie ex post.(13) Dat ligt eens te meer voor de hand omdat niet in de rede ligt dat werknemers met een horloge in de hand aan het ontluchten slaan. Dit soort observaties na afloop bergt dan ook een gerede kans op vergissingen in zich. Kennelijk is het Hof tot diezelfde slotsom gekomen. Hoewel dat in het bestreden arrest nergens uitdrukkelijk valt te lezen, is m.i. heel aannemelijk dat het Hof dat heeft bedoeld. Daarop wijst met name ook dat het Hof melding maakt van het verweer van DVOI (de ontluchting duurde minder dan 10 seconden; zie rov. 3.8), terwijl het deze stelling in rov. 3.9 en 3.10 kennelijk van de hand wijst.
4.9.2 Hetgeen zojuist werd opgemerkt, vindt in zekere zin ondersteuning in een brief van 11 maart 2009 aan de raadsman van Nuon. Daarin wordt een verklaring van [betrokkene 1] aan de Arbeidsinspectie geciteerd. Deze luidt:
"Met een waterpomptang heb ik daarna de flexibele gasleiding losgenomen. Vervolgens heb ik een paar keer voor een paar seconden de gaskraan opengedraaid. Zeker geen 30 seconden (...) Het was niet langer dan 5 wellicht 10 seconden."
4.9.3 Als 'een paar keer" "een paar seconden" juist is, dan komen we toch al gauw boven de 10 en zeker niet bij 5 seconden. Belangrijker is dat héél onwaarschijnlijk is dat een monteur die bezig is met ontluchten een heel helder en gefundeerd idee heeft hoeveel seconden zijn werkzaamheden exact duren. Dat is in genen dele kritiek op de monteurs. Het is een realiteit. Hetzelfde geldt voor mij. Ook ik kan en wil niet schatten hoeveel seconden ik bezig ben geweest met het op papier zetten van deze alinea. Zeker ex post zou iedere verklaring daarovmtrent een slag in de lucht zijn. Dat brengt mee dat ook de op deze gegevens gebaseerde conclusies op een wankel fundament berusten.
4.9.4 In de hier besproken lezing van het arrest a quo hebben we de onder 4.8 geschetste benadering niet nodig om tot de voor de hand liggende uitkomst te geraken.
4.10 Hierbij valt, voor zover nodig als afrondingsfactor, nog te bedenken dat:
a. het rapport, waarop het Hof zijn oordeel baseert, op verzoek van Nuon en niet op verzoek van de benadeelde is gemaakt, terwijl een vertegenwoordiger van Dura (thans DVOI) aanwezig was bij de gesprekken met [betrokkene 1 en 2] (rapport onder 2). Aangenomen mag worden dat Nuon geen experts inschakelt die geen kennis van zaken hebben en/of experts die in het verleden in haar visie lichtvaardig hebben aangenomen dat er in haar bedrijfssfeer iets is misgegaan;
b. dat de verzekeraar van DVOI een derde benadeelde schadeloos heeft gesteld; zie onder 1.4. Allicht omdat zijns inziens aansprakelijkheid boven redelijke twijfel verheven werd geacht. Van algemene bekendheid is dat verzekeraars gemeenlijk niet voor Sinterklaas spelen, waarvoor trouwens ook geen goede grond zou bestaan;
c. dat, zoals we al zagen, Nuon in elk geval in appel (en in cassatie) niet de stelling verdedigt dat door bedoelde werknemers geen fouten zijn gemaakt.
4.11 Onderdeel 2.8 richt zich tegen 's Hofs oordeel (in rov. 3.11) dat in de reactie van [betrokkene 4] van 9 juni 2010 geen gemotiveerde betwisting is te vinden van de stelling van [betrokkene 3], dat voor zijn conclusie omtrent de toedracht van de explosie niet wezenlijk relevant is hoeveel seconden precies is ontlucht en wat het precieze volume van de ruimte is geweest waarin de ontluchting plaatsvond. Dit oordeel berust volgens het onderdeel op een onbegrijpelijke lezing van de gedingstukken. Het wijst in dit verband op een passage uit de reactie van [betrokkene 4] (productie 13 bij pleitnota in appel van DVOI, p. 2, derde en vierde alinea), van welke passage ook een gedeelte geciteerd is in de pleitnota in appel van DVOI (onder nr. 52). De geciteerde passage luidt:
"Omdat er sprake is van een kleine gasinstallatie ("huis-tuin-en-keuken" cv-ketel) behoefde [DVOI] geen ontluchtingsslang te gebruiken om de vrijkomende hoeveelheid aardgas naar de buitenlucht af te voeren. Ook al komt er uit een aardgasinstallatie (bijvoorbeeld een fornuis) gedurende 5-10 seconden aardgas vrij (omdat een ontsteking niet slaagt), dan zal die hoeveelheid vrijgekomen aardgas geen explosie (in een keuken) veroorzaken als kort na het vrijkomen van die hoeveelheid aardgas een tweede ontsteking wordt geactiveerd."
4.12 Volgens het onderdeel kan de onder 4.11 geciteerde passage uit de reactie van [betrokkene 4] niet anders worden begrepen dan als een gemotiveerde betwisting van de eerder genoemde stelling van [betrokkene 3]. [Betrokkene 4] stelde immers dat het in de Coffeeshop ging om een 'huis- tuin- en keuken cv-ketel' en dat een periode van gasuitstroom van vijf à tien seconden uit een dergelijke installatie geen explosie zal veroorzaken wanneer kort daarna een ontsteking wordt geactiveerd. De stelling dat het hier een kleine gasinstallatie betrof en dat een korte periode van uitstroom daaruit geen explosie zal veroorzaken, betreft een gemotiveerde betwisting van de opvatting van [betrokkene 3] dat zich, ongeacht de tijdsduur van de uitstroom en ongeacht het ruimtevolume, een explosie zou hebben voorgedaan in de Coffeeshop. DVOI heeft ook op deze conclusie van [betrokkene 4] gewezen.(14)
4.13 Deze klacht is een variatie op het thema van de hiervoor reeds besproken klachten. Zij snijdt, op zich genomen, eveneens hout. Maar om de hiervoor genoemde redenen kan DVOI daarbij m.i. geen garen spinnen.
4.14.1 Onderdeel 2.9 kant zich tegen 's Hofs oordeel (in rov. 3.12) dat de stelling van DVOI dat wél sprake is geweest van voldoende ventilatie in de ontluchtingsruimte, onvoldoende is onderbouwd. Dat oordeel zou onbegrijpelijk zijn omdat DVOI in haar memorie van antwoord van 21 juli 2009 (onder nrs. 300, 302-304) onderbouwd gesteld heeft dat bij de ontluchting ook ventilatie plaatsvond door een ventilator en een openstaande deur. De bedoelde passage luidt:
"300. Verder geldt dat sprake was van voldoende ventilatie. [Betrokkene 1] herinnert zich dat in bedoelde ruimte voldoende verse lucht aanwezig was, onder meer aangevoerd door een ventilator.
[...]
302. Zoals gezegd stond de zijdeur van de (opstellings)ruimte ten tijde van de ontluchting open waardoor eveneens verse lucht werd ingevoerd. [Betrokkene 1] licht op dit punt in zijn verklaring (productie 5) toe:
'Ik merk op dat in de berekening van de (opstellings)ruimte door Gastec ten onrechte geen rekening is gehouden met het feit dat - zo meen ik mij te herinneren - de zijdeur openstond.'
303. [Betrokkene 2] bevestigt in zijn verklaring (productie 6) dat voornoemde deur ten tijde van het ontluchten en de explosie openstond:
'Ik stond in de (open) deur van de opstellingsruimte.' (onderstreping steller dezes)
304. Kortom, er was wel degelijk sprake van ventilatie."
4.14.2 's Hofs oordeel zou te meer onbegrijpelijk zijn, nu DVOI bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep gesteld heeft dat Gastec eraan voorbij is gegaan dat zich in de opstellingsruimte ook nog een deur bevond die naar buiten leidde en dat die deur ten tijde van het ontluchten openstond (onderdeel 2.10).(15)
4.15.1 's Hofs oordeel dat de onder 4.14.1 geciteerde passage een onvoldoende onderbouwing inhoudt van DVOI's stelling dat sprake is geweest van voldoende ventilatie, is niet onbegrijpelijk. De in de memorie van 21 juli 2009 geponeerde stelling dat "[betrokkene 1] [zich] herinnert [...] dat in de bedoelde ruimte voldoende verse lucht aanwezig was, onder meer aangevoerd door een ventilator" is niet nader toegelicht of onderbouwd. De stelling vindt met name ook geen steun in de verklaring van [betrokkene 1] van 16 oktober 2007, welke DVOI bij diezelfde memorie als productie 5 in het geding heeft gebracht. De in de memorie van 21 juli 2009 geciteerde passage uit de verklaring van [betrokkene 1] (productie 5 bij die memorie) heeft, anders dan de memorie vermeldt, geen betrekking op de toevoer van verse lucht in de opstellingsruimte, maar op de inhoud (in m³) van de ruimte waarin het gas uitstroomde. Bovendien is [betrokkene 1], wiens verklaring onmiskenbaar door een ander is opgesteld,(16) veel minder stellig dan de memorie wil doen geloven met betrekking tot het openstaan van de deur. Op bijlage 1 wordt na de bijgeschreven tekst "deur open?" veelbetekenend een vraagteken geplaatst. Met betrekking tot de ventilator wordt opgemerkt dat deze volgens [betrokkene 1] niet de oorzaak kan zijn geweest. Dat deze ventilator "aanstond" heeft hij evenwel niet verklaard.
4.15.2 De wijze waarop DVOI de verklaring van [betrokkene 1] in haar memorie kleurt in voor haar gunstige zin (helaas een veel voorkomend verschijnsel in procedures dat rechters veel tijd kost en wederpartijen onnodig op kosten jaagt) geeft eens te meer grond om haar verweren met enige voorzichtigheid tegemoet te treden. Het brengt mee dat extra eisen aan haar stelplicht kunnen worden gesteld.
4.16 Hier komt nog bij dat de verklaring van [betrokkene 2] (prod. 6) vooral vragen oproept. Waarom stond hij "op de uitkijk", zoals hij aangeeft?
4.17.1 Bedacht dient ten slotte nog te worden dat de geciteerde zin uit de verklaring van [betrokkene 2] (productie 6 bij de memorie van 21 juli 2009) geen betrekking heeft op ventilatie van de opstellingsruimte.
4.17.2 Tot slot heeft DVOI ook de bij pleidooi in hoger beroep aangevoerde stelling dat Gastec eraan voorbij is gegaan dat zich in de opstellingsruimte - anders dan is weergegeven in de situatieschets bij het Gastec-rapport (bijlage 1, figuur 2) - ook nog een deur bevond die naar buiten leidde en dat die deur ten tijde van het ontluchten openstond, op geen enkele wijze toegelicht of onderbouwd.
4.17.3 Het Hof kon de laatstgenoemde stelling bovendien als tardief passeren. Het oordeel van het Hof dat DVOI met de genoemde passages onvoldoende onderbouwd heeft dat sprake was van voldoende ventilatie in de ontluchtingsruimte, is in het licht van dit een en ander niet onbegrijpelijk.
4.18.1 Onderdeel 2.11-2.13 trekt ten strijde tegen in rov. 3.13 waarin, onder meer, wordt overwogen:
"3.13 Aldus is het hof van oordeel dat de bevindingen van Gastec - vermeld in het rapport van 13 oktober 2003, aangevuld met de toelichting van [betrokkene 3] van 6 april 2009 - onvoldoende gemotiveerd betwist zijn door DVOI. Het hof maakt de voormelde bevindingen van Gastec en [betrokkene 3] omtrent de toedracht van de gasexplosie dan ook tot de zijne en houdt het ervoor dat de explosie heeft plaatsgevonden als gevolg van het verzuim van de medewerkers van DVOI om bij de ontluchting van de gasleiding in de opstellingsruimte ten onrechte geen gebruik te maken van een slang, teneinde het gas/lucht mengsel naar buiten toe af te voeren. [...]"
4.18.2 Het Hof heeft bij zijn zo juist geciteerde conclusie omtrent de toedracht van de gasexplosie "ook in aanmerking genomen dat er onvoldoende concrete aanwijzingen zijn voor de gevolgtrekking dat de toedracht van de gasexplosie een andere is geweest dan vastgesteld is door Gastec." In dat verband gaat het in op het betoog van DVOI dat sprake was van een riool- en gaslucht in de toiletten en dat de toiletten grotendeels zijn weggevaagd.
4.19 Onderdeel 2.12 vertolkt louter een voortbouwende klacht. Deze is op zich eveneens gegrond maar dat kan DVOI nochtans om de hiervoor genoemde redenen niet baten.
4.20 Onderdeel 2.13 klaagt dat het onder 4.18 genoemde oordeel onbegrijpelijk is indien het Hof zijn oordeel omtrent de toedracht van de explosie "zelfstandig" op de laatstgenoemde omstandigheid heeft willen gronden. In het verlengde daarvan betoogt DVOI, geparafraseerd weergegeven, dat ook als zou moeten worden aangenomen dat haar verweer dat de oorzaak van de gasexplosie ook gelegen kan zijn geweest in de aanwezigheid van een mengsel van riool- en gaslucht in de toiletten van de Coffeeshop niet opgaat (of onvoldoende is onderbouwd), dat geen zelfstandig dragende grond kan vormen voor het oordeel van het Hof omtrent de toedracht van de gasexplosie. Als ik het goed begrijp omdat dit verweer er slechts "één van meerdere" is.
4.21 Deze klacht voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen omdat niet duidelijk wordt gemaakt welke andere in dit opzicht relevante verweren DVOI heeft gevoerd.
4.22 Ten gronde: het Hof heeft aan zijn oordeel omtrent de toedracht van de gasexplosie (onder meer) ten grondslag gelegd dat de bevindingen van Gastec (het rapport van 13 oktober 2003 en de toelichting van [betrokkene 3] van 6 april 2009) - op welke bevindingen Casni zich heeft beroepen - door DVOI onvoldoende gemotiveerd betwist zijn en dat het Hof de bevindingen van Gastec en [betrokkene 3] omtrent de toedracht van de explosie dan ook tot de zijne maakt (zie rov. 3.13). Het Hof heeft daarbij - zoals ook uitdrukkelijk wordt overwogen - in aanmerking genomen dat er onvoldoende concrete aanwijzingen zijn voor de gevolgtrekking dat de toedracht voor de explosie een andere is geweest dan vastgesteld is door Gastec (zie rov. 3.13). Het Hof heeft zijn oordeel omtrent de toedracht van de explosie derhalve niet uitsluitend gebaseerd op de vaststelling dat er onvoldoende concrete aanwijzingen zijn voor de gevolgtrekking dat de toedracht een andere is geweest dan is vastgesteld door Gastec. Evenmin heeft het zijn oordeel omtrent de toedracht van de gasexplosie uitsluitend gebaseerd op de enkele vaststelling dat DVOI niet voldoende onderbouwd heeft dat de oorzaak van de explosie ook gelegen kan zijn geweest in de aanwezigheid van een mengsel van riool- en gaslucht in de toiletten van de Coffeeshop.
4.23 Onderdeel 2.16-2.19 is gericht tegen rov. 3.15 waarin wordt overwogen:
"3.15 Uit het voorgaande vloeit voort dat het hof voorbij zal gaan aan het bewijsaanbod van DVOI dat korter dan 30 seconden is ontlucht. Ook indien [dat] het geval zou zijn geweest, is dit onvoldoende grond om de bevindingen en conclusies van het Gastec-rapport terzijde te schuiven, zo volgt uit hetgeen hier-voor is overwogen.
Hetzelfde geldt voor de vraag of de deur van de opstellingsruimte naar de tussenruimte al dan niet open heeft gestaan. Hierbij brengt het hof nog onder de aandacht dat monteur [betrokkene 2] zelf op 18 augustus 2003 tegenover de politie heeft verklaard, blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal: "Wij hebben de gasmeter afgekoppeld ter ontluchting. Echter door de kleine ruimte welke ook nog was afgesloten door de deur is het gas blijven hangen. Bij het aansteken van de kachel heeft er zich een explosie voorgedaan." DVOI heeft niet opgehelderd hoe deze verklaring van haar eigen monteur te verenigen is met haar thans ingenomen standpunt dat de deur van de opstellingsruimte níet gesloten was en dat de explosie zich níet in de opstellingsruimte heeft voorgedaan."
4.24 Onderdeel 2.16 vertolkt een klacht die voortbouwt op enkele hiervoor gegrond bevonden klachten. Het is op zich eveneens gegrond, maar dat kan om de eveneens besproken redenen niet tot cassatie leiden.
4.28 De onderdelen 2.17 en 2.18 scharnieren om de toereikendheid van de stelling dat de deur van de cv-ruimte openstond. Anders dan het Hof meent, achten deze onderdelen de stelling wél voldoende onderbouwd. 's Hofs oordeel dat niet uit de doeken is gedaan waarom de verklaring van [betrokkene 2] ten overstaan van de politie afwijkt van zijn latere verklaring wordt gelaakt omdat [betrokkene 2] ten tijde van het afleggen van de verklaring met ernstige brandwonden in het ziekenhuis was opgenomen.
4.29 Ter gelegenheid van de pleidooien in appèl heeft DVOI ter onderbouwing van haar betoog gewezen op de al vaker genoemde verklaring van [betrokkene 2] en de daarbij gevoegde tekening waar, volgens de pleiter, door [betrokkene 2] zou zijn ingetekend waar hij stond (pleitaantekeningen mr. Van Hees onder 42, waarop het onderdeel geen beroep doet). Noch deze verklaring, noch ook de daarbij gevoegde tekening, ondersteunen het betoog van DVOI. In de verklaring is "open" tussen haakjes geplaatst, zodat in het midden wordt gelaten of [betrokkene 2] in de open deur stond. Op te tekening is de stip, die kennelijk moet aangeven waar [betrokkene 2] stond, niet in de deuropening geplaatst maar ergens in de buurt van een muur. Daarmee ontvalt het feitelijke fundament aan de klachten zodat zij mislukken.
4.30 Nu het Hof zijn oordeel baseert op een tekortschieten in de stelplicht mislukt ook onderdeel 2.19 dat van een andere lezing uitgaat.
4.31 De resterende klachten binden de strijd aan met rov. 3.17 waar wordt overwogen:
"3.17 [...] Als vaststaand heeft te gelden dat in de opstellingsruimte geen toereikende verbinding met de buitenlucht aanwezig was; enkel aanwezig was in de in het Gastec-rapport vermelde ventilatieopening in de vorm van een dakdoorvoer van 80 mm. Ook als moet worden aangenomen dat de monteurs geen expliciete werkinstructie hadden dat bij een installatie als de onderhavige ontlucht had moeten worden met een ventilatieslang, moet toch worden geoordeeld dat het ontluchten van een gasleiding in een afgesloten ruimte - zelfs als zou moeten worden aangenomen dat de deur van de opstellingsruimte naar de tussenruimte openstond was sprake van een ruimte zonder open verbinding met de buitenlucht - als onzorgvuldig dient te worden aangemerkt. Het hof verwijst naar het Gastec-rapport waarin is vermeld dat het niet veilig is om een gasleiding te ontluchten zonder dat afvoer naar de buitenlucht plaatsvindt. Deze bevinding van Gastec is onvoldoende gemotiveerd bestreden door DVOI, nu door haar niet gemotiveerd is gesteld - anders dan dat de werkinstructies zulks niet voorschreven - dat en op welke gronden het ontluchten van een gasleiding zonder afvoer naar buiten toe, wél als zorgvuldig handelen kan worden aangemerkt. [...]"
4.32 Onderdeel 2.21 vertolkt een voortbouwende klacht. Hoewel, als gezegd, enkele eerdere klachten op zich gegrond zijn, kunnen ze DVOI m.i. niet baten. Daarop strandt ook deze klacht.
4.33 Onderdeel 2.22 betoogt dat DVOI niet gemotiveerd behoefde aan te voeren waarom ze niet onzorgvuldig heeft gehandeld; zij zou met een enkele betwisting (hebben) kunnen volstaan. Die klacht faalt. Casni heeft haar stelling dat werknemers van DVOI onzorgvuldig hebben gehandeld onderbouwd met het rapport van Gastec waarin deze stelling gemotiveerd wordt betrokken. Bij die stand van zaken lag het op de weg van DVOI om feiten en omstandigheden aan te voeren die tot een andere conclusie zouden kunnen leiden.
4.34.1 Onderdeel 2.23 gaat ervan uit dat de door het Hof genoemde "VIAG-werkinstructies" - door het onderdeel aangeduid als "normen" - de in de branche geldende veiligheidsnormen zijn. Deze zouden "immers een objectieve weerslag [vormen] van hetgeen naar verkeersopvattingen als veilig heeft te gelden". Niet wordt aangegeven waar dergelijke stellingen in feitelijke aanleg zijn betrokken zodat het onderdeel niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Voor zover de s.t. onder 30 dat probeert te repareren, is die poging tardief. Bovendien wordt voor de kern van de klacht ook in de s.t. geen bron genoemd.
4.34.2 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat de enkele omstandigheid dat een onderneming handelt overeenkomstig hetgeen in de branche gebruikelijk is niet betekent dat dus zorgvuldig wordt gehandeld. De asbestrechtspraak heeft dat heel duidelijk gemaakt.(17) En ook voor het heden zijn er helaas nogal wat voorbeelden te geven waar gangbare gebruiken niet betekenen dat dus zorgvuldig te werk wordt gegaan. Ik meen er goed aan te doen daar thans verder niet op in te gaan.
4.35 Onderdeel 2.24 verwijt het Hof niet (gemotiveerd) aan de kelderluikcriteria te hebben getoetst. Deze in de s.t. van mrs. Tjittes en de Graaf onder 34 e.v. fraai juridisch uitgewerkte klacht faalt om twee zelfstandige redenen:
a. zij berust op een novum. Anders dan de stellers lijken te menen, vereist toetsing aan deze criteria een feitelijk, op die criteria toegesneden, substraat dat afweging mogelijk maakt.(18) Daaromtrent is in feitelijke aanleg evenwel niets aangevoerd, laat staan dat het onderdeel daar beroep op doet. Hoewel dat tardief zou zijn geweest, vermeldt ook de s.t. geen enkel feitelijk gegeven op basis waarvan de kelderluikcriteria hadden kunnen worden afgewogen. De repliek onder 5 ziet m.i. over het hoofd dat DVOI in casu aan de kelderluikcriteria een argument wil ontlenen waarom zij niet aansprakelijk zou zijn. Dat laatste zou onder omstandigheden inderdaad mogelijk kunnen zijn. Maar ook dan is nodig dat de verschillende relevante omstandigheden concreet worden aangevoerd. Zo lang dat niet gebeurt, kan de rechter er niet zonder verboden aanvulling van feiten mee uit de voeten, tenzij sprake is van evidenties. Maar daaromtrent voert noch het middel noch ook de s.t. iets aan. Het valt in casu ook niet in te zien;
b. het Hof heeft zijn oordeel gebaseerd op de bevindingen van een deskundige.
4.36 Onderdeel 2.25 acht onbegrijpelijk 's Hofs aanname in rov. 3.17 dat in de opstellingsruimte geen toereikende verbinding met de buitenlucht bestond, omdat daar uitsluitend de in het Gastec-rapport vermelde dakdoorvoer van 80 mm aanwezig was. Het verwijst in dat verband naar onderdeel 1.3 (in "mijn" nummering 2.9 en 2.10). De klacht faalt omdat onderdeel 1.3 niet van doen heeft met een verbinding met de buitenlucht.
4.37 Het onderdeel postuleert verder de klacht dat het Hof niet duidelijk maakt in hoeverre de in de opstellingsruimte aanwezige dakdoorvoer ontoereikend was om de hoeveelheid gas, die door de ontluchtingswijze van de DVOI-medewerkers is uitgestroomd in de Coffeeshop, naar buiten af te voeren.(19) "In dit licht bezien heeft het Hof in rov. 3.15 ten onrechte het bewijsaanbod van DVOI gepasseerd, ten aanzien van de stelling dat minder dan tien seconden is ontlucht door de DVOI-medewerkers", aldus het onderdeel.(20) Die stelling zou immers van wezenlijk belang voor de beantwoording van de vraag in hoeverre de ventilatieopening toereikend was om de hoeveelheid gas, die door de ontluchtingswijze van de DVOI-medewerkers in de Coffeeshop is uitgestroomd, af te voeren.
4.38 Deze klacht, die - mede blijkens de passage in de gedingstukken waarnaar wordt verwezen - louter scharniert om de duur van de ontluchting, is een herhaling van zetten. Zij behoeft daarom geen zelfstandige bespreking.
4.39 Volledigheidshalve merk ik nog op dat de passage waarop beroep wordt gedaan geen (laat staan duidelijk) verband legt met de ventilatie, zodat er voor het Hof weinig reden bestond er in dat kader op in te gaan. Bovendien geldt ook hier dat de feiten voor zich spreken. De (aanzienlijke) explosie maakt duidelijk dat de ventilatie niet optimaal was.
4.40 Ook onderdeel 2.26 verwijt het Hof zich in rov. 3.17 te bezondigen aan een onbegrijpelijke lezing van de gedingstukken. Het Hof heeft (in rov. 3.17) overwogen dat in het Gastec-rapport is vermeld dat het niet veilig is om een gasleiding te ontluchten zonder dat afvoer naar de buitenlucht plaatsvindt en dat DVOI die bevinding onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden. In het Gastec-rapport staat evenwel slechts vermeld dat ontluchting van aansluitleidingen veilig wordt uitgevoerd door bij de afvoer van gas/lucht naar de buitenlucht van een slang gebruik te maken.(21) Dat het volgens Gastec veilig is om te ontluchten met behulp van een slang, betekent niet (zonder meer) dat het in algemene zin niet veilig is om een gasleiding (kortstondig) te ontluchten zonder dat afvoer naar de buitenlucht plaatsvindt. Dit klemt te meer, nu volgens de VIAG-instructies het gebruik van een afvoerslang bij ontluchting van een kleine gasinstallatie als die in de Coffeeshop niet was voorgeschreven en (kortstondige) ontluchting van zo'n kleine gasinstallatie zonder gebruik van een afvoerslang dus niet als onveilig wordt gezien,(22) aldus nog steeds dit onderdeel.
4.41 Ook deze klacht is in hoofdzaak een herhaling van zetten. Voor zover nodig ga ik er ten gronde op in.
4.42.1 In de samenvatting van het Gastec-rapport is te lezen:
"In dit geval is het ontluchten van aansluitingen uit gevoerd in de directe omgeving van de gasmeter, dus inpandig. Dit heeft indirect geleid tot een explosie. Deze werkzaamheden kunnen veilig worden verricht wanneer het gas/lucht mengsel wordt afgevoerd naar de buitenlucht door middel van een slang."
4.42.2 Onder het hoofdje "gegevens en waarnemingen" is te lezen dat er een ventilatieopening was "in de vorm van een dakdoorvoer van 80 mm." Onder "evaluatie" staat dat de aanwezige ventilatieopening
"het ontstaan van een explosief mengsel nauwelijks [heeft] kunnen voorkomen; er heeft zich geen natuurlijke trek kunnen vormen (...)"
4.42.3 Onder het kopje "conclusies en aanbevelingen" rondt Gastec als volgt af:
"Het noodzakelijke ontluchten van aansluitingen wordt veilig uitgevoerd wanneer het vrijkomende gas/lucht mengsel wordt afgevoerd naar de buitenlucht met behulp van een op het ontluchtingspunt aangesloten slang. (...)
De juiste werkwijze voor het ontluchten van aansluitingen (gas/lucht mengsel via slang afvoeren naar buitenlucht (...)".
4.43 Het Hof heeft uit de onder 4.42 geciteerde passages zeer wel kunnen afleiden dat niet veilig was te ontluchten zonder afvoer naar de buitenlucht. Het andersluidende onderdeel faalt.
4.44 De onderdelen 2.29 en 2.30 richten zich, ten slotte, tegen de volgende passage in rov. 3.17:
"[...] Het bewijsaanbod van DVOI, strekkende tot bewijs van de stelling dat de handelwijze van de monteurs niet onzorgvuldig was, zal worden gepasseerd nu die stelling onvoldoende feitelijk is onderbouwd en toegelicht. Nu de procedure zich in de fase van het hoger beroep bevindt en partijen in ruime mate de gelegenheid hebben gehad hun stellingen toe te lichten - waarvan zij ook ruimschoots gebruik hebben gemaakt -, terwijl ook de rechtbank reeds heeft geoordeeld dat sprake was van onzorgvuldig handelen, had DVOI op dit punt haar verweer nader moeten concretiseren."
4.45 Onderdeel 2.29 behelst slechts een voortbouwende klacht. Zij behoeft verder geen bespreking.
4.46 Onderdeel 2.30 acht 's Hofs oordeel rechtens onjuist "waar het te hoge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van DVOI in het onderhavige geval, dat DVOI als gedaagde haar verweer, dat zij niet onzorgvuldig heeft gehandeld, niet voldoende feitelijk heeft onderbouwd en toegelicht, alsmede dat DVOI haar verweer nader had moeten concretiseren, waarbij in ogenschouw dient te worden genomen dat DVOI moest stellen iets niet te hebben gedaan."(23)
4.47 Dit bewijsaanbod strekte ertoe een aantal getuigen te laten verklaren waarom in casu niet onzorgvuldig is gehandeld. Voor zover het gaat om relevante feiten die eerst moeten worden vastgesteld vooraleer men toekomt aan beantwoording van de rechtsvraag is het bewijsaanbod te vaag. Bovendien - en dat is belangrijker - had DVOI die feiten eerst moeten stellen.
4.48 De enige concrete omstandigheid die wordt genoemd, is dat de wijze van ontluchting niet in strijd was met "enig voorschrift". Dat is sinds 1919 evenwel niet meer beslissend.(24)
5. Afronding
5.1.1 DVOI zal deze conclusie ongetwijfeld (vehement) bestrijden. Dat kan ik goed begrijpen. De door mij ontwikkelde gedachtegang is inderdaad niet dwingend. De rode draad van deze conclusie, en kennelijk ook van het Hof, is dat al met al voldoende plausibel is dat er een verband bestaat tussen de ontluchtingswerkzaamheden en de ontploffing, terwijl een geloofwaardig alternatief ontbreekt. DVOI heeft met betrekking tot een alternatieve oorzaak slechts gewezen op rioolgas. Gastec heeft dat alternatief gemotiveerd "zeer onwaarschijnlijk" genoemd (rapport p. 12). Andere - ook door DVOI niet genoemde - mogelijkheden noemt Gastec "niet realistisch" omdat "hiervoor geen aanwijzingen zijn aangetroffen" (p. 13).
5.1.2 Voor zover de door het Hof in rov. 3.14 besproken en op processuele en inhoudelijke grond van tafel geveegde stelling zou moeten worden begrepen als een beroep op een alternatieve oorzaak, kan daaraan thans voorbij worden gegaan. Rov. 3.14 wordt immers niet bestreden.
5.2 Het Hof had de vrijheid om zich tot het Gastec-rapport te bekeren wat het ook heeft gedaan. Volgens vaste rechtspraak was het niet gehouden om (nader/ander) deskundigenbericht in te winnen.
5.3 De door het Hof voor zijn oordeel bijgebrachte grond is niet geheel juist. Maar voldoende duidelijk is dat het zijn oordeel grondt op het Gastec-rapport. Dat rapport kan zijn oordeel dragen. Nu DVOI niets concreets over een geloofwaardige alternatieve oorzaak heeft aangevoerd - het middel doet er dan ook geen beroep op - lijkt mij de beste oplossing de zaak af te doen met gebruikmaking van de bevindingen van Gastec.
5.4 Zou Uw Raad mijn benadering volgen dan kan de zaak worden afgehandeld op de voet van art. 81 RO, hoewel een aantal klachten op zich gegrond is. Het uitschrijven van een oordeel daarover zal m.i. geen enkele bijdrage leveren aan rechtseenheid of rechtsontwikkeling.
5.5 Vernietiging van het arrest a quo is zeker mogelijk, maar het is voor mij in hoge mate de vraag of er na een eventuele vernietiging en verwijzing een ander resultaat uit de bus komt. Daarbij merk ik nog op dat geen verdere discussie meer mogelijk is over de schadeposten nu het Hof die kwestie, in cassatie niet bestreden, heeft beslecht.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot:
* verwerping van het beroep van Alliander omdat zij ieder belang bij haar klacht mist;
* verwerping van het beroep van DVOI. Weliswaar zijn enkele klachten gegrond zijn, maar daar mist DVOI belang bij.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1 De cassatiedagvaarding vermeldt dat Alliander N.V. rechtsopvolgster is van Nuon N.V. en Nuon Netwerk Services B.V. Deze laatste twee staan in het arrest van het Hof vermeld als geïntimeerden in principaal appel en appellanten in incidenteel appel onder 1 en 2. Nuon N.V. en Nuon Netwerk Services B.V. worden in deze conclusie zowel afzonderlijk als gezamenlijk aangeduid als 'Nuon'. Ambtshalve onderzoek, ingesteld met het oog op de ontvankelijkheid, lijkt erop te wijzen dat Alliander inderdaad rechtsopvolger is.
2 Zie rov. 2.13 t/m 2.19 en rov. 3.6 van het in cassatie bestreden arrest.
3 Het dictum van het arrest van 15 maart 2011 vermeldt dat DVOI en Nuon veroordeeld worden tot betaling van (onder meer) € 589.862,86. Het Hof heeft op 20 december 2011 vastgesteld dat hier sprake is van een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent. Het heeft op de voet van art. 31 Rv het bedrag van € 589.862,86 gecorrigeerd en vervangen door € 599.862,86.
4 Vgl., voor zover nodig, HR 30 maart 2012, LJN BU8514.
5 Ik houd gemakshalve maar de nummering in de marge van de klachten aan. Deze is, zoals wel vaker bij de steller van de klachten, wat wonderlijk maar het komt de duidelijkheid ten goede als ik deze aanhoud.
6 De brief van [betrokkene 3] van 6 april 2009 is door Casni bij de memorie van antwoord in incidenteel appel (memorie van 15 december 2009) overgelegd als productie 9. Dat het gaat om een brief van [betrokkene 3] valt af te leiden uit hetgeen op p. 1 staat boven "Geachte mevrouw".
7 De brief van [betrokkene 4] van 11 maart 2009 is door DVOI bij de memorie van antwoord in incidenteel appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel (memorie van 21 juli 2009) in het geding gebracht als productie 7.
8 Deze passages zijn ook te vinden in rov. 3.9, zij het zonder de in de "originele" versie voorkomende vet "afgedrukte" woorden.
9 Verwezen wordt naar "prod. 9 bij MvA IA, par. 2, laatste volzin."
10 Het citeert passages uit de pleitnota in appel van DVOI, nrs. 19, 52 en 54.
11 Geciteerd wordt daartoe de volgende passage uit het Gastec-rapport: "Gebaseerd op de berekening van de hoeveelheid gas die uitstroomt (tussen 0,015 m³/sec en 0,033 m³/sec) blijkt dat deze hoeveelheid ruimschoots voldoende [is] om de gehele CV ruimte te vullen met een explosief mengsel in een halve minuut. Bij de laagste hoeveelheid is de totale gashoeveelheid na 30 sec gelijk aan 0,45 m³. In de opstellingsruimte met een inhoud van 7 m³ geeft dit bij een gelijkmatige vermengen een gas/luchtengsel van 6,4%. De onderste explosiegrens van aardgas is 5,8% gas in lucht;" Gastec-rapport d.d. 13 oktober 2003, par. 6, derde alinea (productie 1 bij de conclusie van antwoord van DVOI d.d. 21 juni 2006).
12 Het onderdeel verwijst in dit kader naar de pleitnota in appel van DVOI, nrs. 50-54, en naar de bij die pleitnota behorende productie 13 (p. 2).
13 Prod. 5 bij memorie van antwoord principaal van DVOI.
14 Het onderdeel verwijst naar "Plt. in appel DVOI nrs. 50-54".
15 Het onderdeel verwijst hier naar de pleitnota in appel van DVOI, nr. 46.
16 Dat blijkt ook uit de identieke tekeningen gehecht aan zijn verklaring en die van [betrokkene 2].
17 Zie expliciet HR 2 oktober 1998, NJ 1989, 683 JBMV.
18 Zie, meer in het algemeen, Christian von Bar, Principles of European Law, Non-Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another p. 585 en 586.
19 Onderdeel 2.25 verwijst voorts naar de klachten in onderdeel 1.3. Deze verwijzing wordt overigens niet toegelicht.
20 Het verwijst hier naar "MvA PA-MvG IA nr. 341".
21 Het onderdeel citeert hier een passage uit "CvA d.d. 21 juni 2006, prod. 1, par. 7 (tweede alinea)".
22 Verwezen wordt naar "MvA PA-MvG IA nrs. 326-334; Plt. in appel DVOI nrs. 55-57".
23 Het middel verwijst in dit verband naar het bewijsaanbod van DVOI zoals dat te vinden is in "MvA PA-MvG IA nr. 334" en "Plt. in appel DVOI nr. 100".
24 HR 31 januari 1919, NJ 1919, 161.