Conclusie
Zaaknr. 11/01389
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 13 april 2012
Conclusie inzake:
ABN AMRO Bank N.V.
tegen
[Verweerder]
en de overige 684 in de cassatiedagvaarding van 18 maart 2011 genoemde (rechts)personen
Het gaat in deze zaak over de vraag of van een vonnis waarin een tijdens een aanhangig geding ingestelde vordering tot overleggen van stukken op de voet van het bepaalde in art. 223 Rv Pro. en/of art. 843a Rv. is afgewezen, zonder voorafgaand verlof tussentijds appel openstaat(1).
1. Feiten(2) en procesverloop(3)
1.1 De rechtsvoorgangster van eiseres tot cassatie, Fortis Bank Nederland N.V., hierna: Fortis, heeft op verzoek van [betrokkene 1] een rekening-courant (particulier) - met nummer [001] - geopend en een rekening-courant althans een privérekening - met nummer [002] - bij het kantoor van Fortis in Hilversum.
1.2 Met gebruikmaking van de onder 1.1 genoemde bankrekeningen heeft [betrokkene 1] in de periode vanaf 1 januari 2002 tot medio 2005 investeerders, overwegend particulieren, gestimuleerd direct en indirect via tussenpersonen (rayonhoofden) bij hem (privé)geld in te leggen voor beleggingen en/of projecten met aanzienlijke rendementen. [Betrokkene 1] baseerde zich daarbij mede op de reputatie van de besloten vennootschappen Intereffekt Commissionairs en Intervaluta, in welke vennootschappen [betrokkene 1] werkzaam was en zich onder meer bezighield met de daghandel in valuta's.
1.3 De door [betrokkene 1] op de onder 1.2 beschreven wijze ontvangen gelden werden vervolgens niet door hem belegd, maar gebruikt om daaruit de verplichtingen uit soortgelijke eerdere "leningen" te voldoen en diverse privé-uitgaven te bekostigen.
Door deze zogenaamde 'Ponzi-zwendel' heeft [betrokkene 1] een aanzienlijke schuld opgebouwd aan in totaal 1440 participanten.
1.4 Fortis heeft de onder 1.1 genoemde bankrekeningen eind maart 2005/begin april 2005 gesloten.
1.5 [Betrokkene 1] is voor zijn activiteiten in het kader van de 'Ponzi-zwendel' strafrechtelijk veroordeeld.
1.6 Bij inleidende dagvaarding van 10 maart 2008 hebben verweerders in cassatie, [verweerder] c.s., Fortis gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en hebben daarbij - verkort weergegeven - gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat Fortis jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld en dat Fortis aansprakelijk is voor de door [verweerder] c.s. geleden schade, op te maken bij staat. Deze zaak heeft rolnummer 303603 / HA ZA 08-755 gekregen.
1.7 Aan deze vorderingen hebben [verweerder] c.s. ten grondslag gelegd dat Fortis via haar filiaal te Hilversum, in strijd met de op haar rustende zorgplicht, [betrokkene 1] heeft gefaciliteerd bij het opzetten en uitvoeren van de 'Ponzi-zwendel', waarvan [verweerder] c.s. de dupe zijn geworden(4).
1.8 Fortis heeft voor alle weren een aantal incidentele vorderingen ingesteld, waaronder de thans in cassatie van belang zijnde vordering tot overleggen van nadere stukken en bescheiden op grond van het bepaalde in art. 223 Rv Pro. en/of art. 22/162 Rv. en/of art. 843a Rv.
Fortis heeft daartoe gesteld dat een ieder van [verweerder] c.s. in de hoofdzaak niet heeft voldaan aan zijn stelplicht en bewijslast en dat zij, indien niet elk van de individuele eisers de gevraagde stukken en bescheiden overlegt, wordt benadeeld in haar mogelijkheden tot het voeren van verweer.
[Verweerder] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
1.9 De rechtbank heeft - voor zover thans van belang - in het incident tot het overleggen van stukken de vordering van Fortis bij vonnis van 16 september 2009 afgewezen en Fortis in de kosten veroordeeld. De rechtbank heeft in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwezen voor conclusie van antwoord.
1.10 Fortis is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage en heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank voor zover gewezen met betrekking tot het incident tot het overleggen van stukken ex art. 223 Rv Pro. en/of art. 22/162 Rv. en/of art. 843a Rv. en gevorderd dat het hof de vordering van Fortis alsnog geheel toewijst, onder veroordeling van [verweerder] c.s. in de kosten van beide instanties.
1.11 Hangende het hoger beroep heeft Fortis de rechtbank verzocht om tussentijds hoger beroep toe te staan. De rechtbank heeft dit verzoek bij vonnis van 13 januari 2010 afgewezen.
1.12 Het hof heeft bij arrest van 19 januari 2010 een comparitie van partijen gelast die op 31 mei 2010 heeft plaatsgevonden.
1.13 Na verdere aktewisseling over de ontvankelijkheidsvraag heeft het hof Fortis bij arrest van 21 december 2010 niet-ontvankelijk verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep.
1.14 Eiseres tot cassatie, ABN AMRO, heeft tegen dit arrest tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld.
Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend.
ABN AMRO heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.
1.15 In haar schriftelijke toelichting(6) heeft ABN AMRO vermeld dat in de hoofdzaak is voortgeprocedeerd, dat de rechtbank [verweerder] c.s. bij eindvonnis van 13 juli 2011(7) niet-ontvankelijk heeft verklaard en dat [verweerder] c.s. geen hoger beroep van dit vonnis hebben ingesteld, omdat [verweerder] c.s., aldus ABN AMRO, "zich kennelijk verlaten op de uitkomst van de procedure tussen de Stichting belangenbehartiging gedupeerde beleggers [betrokkene 1] en ABN AMRO." In laatstgenoemde procedure met rolnummer 334313 / HA ZA 09-1869, die is gevoegd met de procedure tussen [verweerder] c.s. en ABN AMRO, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 13 juli 2011 voor recht verklaard dat ABN AMRO onrechtmatig heeft gehandeld en heeft zij het meer of anders gevorderde afgewezen. Van dit vonnis is de Stichting in hoger beroep gekomen.
1.16 ABN AMRO stelt dat zij nog steeds belang heeft bij het onderhavige cassatieberoep, in de eerste plaats omdat zij met de gevraagde gegevens haar verweer in hoger beroep in de andere zaak kan onderbouwen. Wat daar verder van zij (ABN AMRO heeft ook in de gevoegde procedure een vordering tot overleggen van bescheiden ingesteld), zij stelt ook nog belang te hebben in verband met de ten laste van haar uitgesproken kostenveroordeling(8), hetgeen vaste rechtspraak is.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel, dat drie onderdelen(9) bevat, is gericht tegen de rechtsoverwegingen 7 en 8 waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"7. In zijn arrest van 22 januari 2010 (LJN BK1639) heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat de uitzondering die in artikel 337, eerste lid, Rv wordt gegeven voor uitspraken waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd, aldus dient te worden opgevat, dat daaronder niet vallen beslissingen die de rechter geeft in het kader van de voortgang en de instructie van de zaak. Met [verweerder] c.s. is het hof van oordeel dat de door de rechtbank gegeven beslissing op de vordering van Fortis tot overlegging of afgifte van (afschriften van) bescheiden, ongeacht de grondslag van die vordering, de voortgang en instructie van de zaak betreft, zodat het appelverbod van artikel 337, tweede lid, Rv zich in het licht van voornoemde uitspraak van de Hoge Raad mede daarover uitstrekt. Fortis heeft aan haar vordering immers ten grondslag gelegd dat zij de gevraagde stukken nodig heeft om te komen tot een onderbouwing van het door haar in de (thans nog voor de rechtbank Rotterdam aanhangige) hoofdprocedure te voeren verweer. Het incidenteel gevorderde is aldus van processuele aard (bewijsvergaring) en de beslissing daarover maakt geen einde aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde. Naar het oordeel van het hof verzet ook het (definitieve) karakter van de gevorderde afgifte of inzage zich tegen de in artikel 337, eerste lid Rv gegeven uitzondering, nu immers de werkingsduur van de daaruit te verkrijgen kennis en wetenschap naar zijn aard niet slechts kan worden beperkt tot de duur van het geding in de hoofdzaak waarbinnen de voorziening als "voorlopig" heeft te gelden.
8. Fortis kan naar het oordeel van het hof evenmin worden gevolgd in haar standpunt dat het beroepen vonnis is aan te merken als een (gedeeltelijk) eindvonnis, namelijk voor zover daarin een einde is gemaakt aan de op artikel 843a Rv gebaseerde vordering tot inzage of afschrift van bescheiden. Van een eindvonnis is immers slechts sprake indien door een uitdrukkelijk dictum een einde is gemaakt aan het geding omtrent enig deel van de rechtsvordering die inzet is van het geding, waarvan, zoals hiervoor is overwogen, in het onderhavige geval geen sprake is. De verwijzing die Fortis in dit verband nog heeft gedaan naar de arresten van dit hof van 25 oktober 2005, het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 23 oktober 2007 en het Gerechtshof Leeuwarden van 16 juni 2009 kunnen haar niet baten, nu deze arresten zijn gewezen vóór de onder rechtsoverweging 7 genoemde (richtinggevende) uitspraak van de Hoge Raad en voorts het enkele feit dat Fortis haar vordering mede op artikel 843a Rv heeft gebaseerd niet met zich kan brengen dat de inzet van het geding van kleur verschiet."
2.2 Onderdeel 1 keert zich tegen het oordeel van het hof in de laatste volzin van rechtsoverweging 7 dat ook het (definitieve) karakter van de gevorderde afgifte of inzage(10) zich verzet tegen de in art. 337 lid 1 Rv Pro. gegeven uitzondering, nu de werkingsduur van de daaruit te verkrijgen kennis en wetenschap naar zijn aard niet slechts kan worden beperkt tot de duur van het geding in de hoofdzaak waarbinnen de voorziening als "voorlopig" heeft te gelden. Volgens het onderdeel geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat voor de vraag of tegen een vonnis op grond van art. 337 lid 1 Rv Pro. hoger beroep openstaat, beslissend is of daarbij een voorlopige voorziening is getroffen of geweigerd en voor de vraag of de beoordeelde vordering een voorlopige voorziening betreft niet relevant, althans niet zonder meer beslissend, is of het gevorderde in die zin een definitief karakter heeft dat aan de toewijzing ervan deels onomkeerbare gevolgen verbonden zijn.
Juridisch kader onderdeel 1
2.3 Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat het vonnis van de rechtbank in zoverre een provisioneel karakter heeft en derhalve op de voet van art. 337 lid 1 Rv Pro. appellabel is. Alvorens op dit onderdeel in te gaan, geef ik allereerst een overzicht van rechtspraak en literatuur met betrekking tot:
a. de provisionele vordering en de appellabiliteit van een provisioneel vonnis
b. de vraag of de vordering tot overleggen van bescheiden een provisionele vordering is
c. de inperking van de kwalificatie 'provisioneel vonnis'.
a. De provisionele vordering en de appellabiliteit van een provisioneel vonnis
2.4 Art. 223 Rv Pro. bepaalt dat een procespartij tijdens een aanhangig geding kan vorderen dat de rechter voor de duur van het geding een voorlopige voorziening zal treffen (lid 1) en dat deze vordering moet samenhangen met de hoofdvordering (lid 2). Daarmee zijn de belangrijkste kenmerken van een provisionele vordering gegeven(11). Het is een incidentele vordering met het karakter van een vordering in kort geding, leidend tot een ordemaatregel. De voorlopige voorziening bindt de rechter bij het geven van een beslissing in de hoofdzaak niet(12) en verliest zijn werking zodra in de hoofdzaak einduitspraak is gedaan in de instantie die de voorziening heeft verleend, ongeacht of tegen die uitspraak een rechtsmiddel wordt aangewend en ongeacht of die einduitspraak uitvoerbaar bij voorraad is verklaard(13).
2.5 In beginsel kan iedere voorziening door ieder van partijen gevorderd worden, mits deze samenhangt met de hoofdzaak en zich leent om als voorlopige voorziening gegeven te worden, zoals bijvoorbeeld een voorschot op hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd(14) of een maatregel ter bewaring van recht vooruitlopende op de beslissing op de hoofdvordering(en) dan wel een vordering tot opheffing van een conservatoir beslag. Uit het gegeven dat het gaat om een voorlopige voorziening volgt dat evenmin als in kort geding een declaratoire of constitutieve uitspraak kan worden verkregen(15).
2.6 Ingevolge het eerste lid van art. 337 Rv Pro. staat van vonnissen waarbij een voorlopige voorziening wordt toegestaan of geweigerd steeds onmiddellijk hoger beroep open, zulks in afwijking van de hoofdregel van het tweede lid dat bepaalt dat van andere tussenvonnissen slechts tegelijk met het eindvonnis kan worden geappelleerd tenzij de rechter tussentijds hoger beroep heeft opengesteld.
b. Rechtspraak en literatuur over de vraag of de vordering tot overleggen van bescheiden een provisionele vordering is
2.7 Naast het thans bestreden arrest heb ik vier hofuitspraken gevonden waarin is geoordeeld over de kwalificatie van de vordering tot overleggen van bescheiden als een provisionele vordering.
Een vordering tot overleggen van stukken in een octrooiprocedure werd door het Hof Den Haag in 2006(16) niet als een voorlopige voorziening aangemerkt omdat niet gesproken kan worden van een voorziening die werking heeft voor de duur van het bodemgeschil. Hetzelfde overwoog het hof Den Bosch in 2007(17) met de - feitelijke - overweging dat gesteld noch gebleken is dat de werkingsduur van de door de rechtbank gegeven beslissing is beperkt tot de duur van het geding. Ook het hof Amsterdam oordeelde in 2010(18) dat een vordering tijdens een aanhangig geding tot het in het geding brengen van bepaalde bescheiden geen voorlopige voorziening in de zin van art. 223 Rv Pro. is. Voor dit hof was redengevend dat het in geding brengen van stukken met het doel daaraan bewijs te ontlenen, niet een voorlopig maar een definitief karakter heeft. Het hof Den Bosch motiveerde zijn oordeel dat de vordering tot overleggen van stukken bij wijze van voorlopige voorziening voor de duur van het geding geen provisionele vordering is (i) met het oordeel dat een dergelijke vordering naar haar aard niet kan worden beschouwd als een voorziening die werking heeft voor de duur van het geding nu het overleggen onomkeerbaar is en (ii) op de grond dat een dergelijke vordering betrekking heeft op de voortgang en/of instructie van de zaak en een beslissing op een dergelijke vordering geen provisioneel vonnis is in het licht van het - hierna onder 2.13 geciteerde - arrest van de Hoge Raad van 22 januari 2010.
De rechtspraak is derhalve unaniem, zij het dat de motivering niet geheel gelijkluidend is.
2.8 De literatuur is verdeelder.
Volgens G. Snijders(19) is voor discussie vatbaar of een vordering tot "afgifte van bescheiden" op de voet van art. 843a Rv. valt aan te merken als een provisionele vordering(20). Het lijkt naar zijn mening meer in overeenstemming met de wettelijke regeling om deze te zien als een gewone incidentele vordering, zodat van de beslissing daarop alleen aanstonds beroep openstaat als de rechter dit heeft opengesteld. Merkt men deze vordering echter aan als materieelrechtelijk, dan is volgens hem sprake van een provisionele vordering(21). Z.i. gaat het bij de voorlopige voorzieningen van art. 223 Rv Pro. uitsluitend om materiële voorzieningen en voorzieningen ter bewaring van recht en niet om zuiver processuele beslissingen die gelden voor de duur van het geding. Duidelijk is, aldus Snijders, dat verwante vorderingen als die tot het op de voet van art. 22 Rv Pro. in het geding brengen van bescheiden dan wel tot een verbod op het overleggen van bepaalde bescheiden, in elk geval zuiver processueel zijn en derhalve niet provisioneel.
2.9 In zijn proefschrift uit 2010 vertaalt Ekelmans het standpunt van G. Snijders nogal stellig als de opvatting dat niet met toepassing van art 223 Rv Pro. een zuiver processuele beslissing zoals een vordering tot afschrift van bescheiden kan worden ingediend. Vervolgens merkt hij op dat deze opvatting aansluit bij hetgeen geldt onder de EEX-verordening, waarin een vordering tot het verstrekken van bescheiden ook niet wordt aangemerkt als een voorlopige maatregel(22). Nu de incidentele vordering en de vordering in conventie en reconventie voldoende adequate mogelijkheden bieden om op het gewenste moment aanspraak te maken op bescheiden en tussen de procesgang voor een incidentele vordering en een provisionele vordering geen relevant verschil meer bestaat, kan volgens Ekelmans de mogelijkheid om bescheiden op te vragen met een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding op zichzelf worden gemist(23).
2.10 Eerder, in 2007, schreef Ekelmans, onder verwijzing naar de hiervoor genoemde uitspraak van het hof Den Haag uit 2006 dat het niet voor de hand ligt om een vordering tot verstrekking van bescheiden in de vorm van een provisionele vordering in te dienen omdat een dergelijke vordering voor de duur van het geding werkt en de verstrekking van bescheiden een definitief karakter heeft(24). Dit ontlokte Sijmonsma in zijn bespreking van het boek van Ekelmans de opmerking dat "Ekelmans niet meer woorden aan het onderwerp besteedt en hier echter wel wat tegenin valt te brengen"(25). Volgens Sijmonsma brengt de opvatting van Ekelmans een ongewenst verschil mee tussen het kort geding en "de art. 223 Rv Pro-voorziening" en valt niet goed in te zien dat indien in kort geding een verzoek tot inzage kan worden gehonoreerd, dit niet in een incident op voet van art. 223 Rv Pro. zou kunnen.
2.11 Twee jaar later, in zijn proefschrift uit 2010, sluit Sijmonsma zich echter expliciet aan bij de inhoud van de door Ekelmans in 2007 aangehaalde uitspraak van het hof Den Haag van 24 augustus 2006 waarin is geoordeeld dat de vordering tot overleggen van stukken niet valt aan te merken als een voorlopige voorziening omdat er geen sprake is van een voorlopig karakter, ook niet indien de vordering beperkt is tot de duur van de bodemprocedure(26). Sijmonsma is van mening dat een bevel tot inzage geen ordemaatregel is maar een procedurele bewijsmaatregel die naar haar aard en inhoud niet kan gelden voor alleen de duur van het geding en is er, gelet op de andere mogelijkheden die een partij heeft, ook geen goede reden om de tekst van art. 223 Rv Pro. wat dit betreft op te rekken(27). Die andere mogelijkheden zijn volgens hem het instellen van een vordering tot inzage als zelfstandige vordering, als zelfstandig verzoek, als incident door een eiser alsmede door een gedaagde in de bodemprocedure en in een "normale" kort geding procedure(28).
2.12 Een vordering op de voet van art. 843a Rv. heeft naar de mening van Kingma eerder een definitief dan een voorlopig karakter(29).
c. Inperking kwalificatie provisioneel vonnis
2.13 Op de kwalificatie van een provisioneel vonnis heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 22 januari 2010, LJN BK1639(30) een beperking aangebracht voor zover het beslissingen betreft die de rechter geeft in het kader van de voortgang en de instructie van de zaak. De Hoge Raad oordeelde als volgt:
"3.4.2. (...) Bij de wetswijziging van 2002 is ook voor de dagvaardingsprocedure de voordien al in de verzoekschriftprocedure bestaande regel ingevoerd dat tussentijds beroep tegen tussenuitspraken is uitgesloten, behoudens rechterlijk verlof daartoe. Deze regel strekt ertoe fragmentatie van de instructie van de zaak, vertraging en processuele complicaties, een en ander als gevolg van tussentijds beroep, tegen te gaan en aldus de doelmatigheid en snelheid van de procedure te bevorderen. Dit sluit aan bij de met de wetswijziging in het algemeen beoogde efficiëntere procesvoering (vgl. voor een en ander Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 459 (mvt) en p. 460-461 (mva I)).
Niet in strijd hiermee is dat, zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.18 wordt vermeld, de regering de in 2002 in art. 233 lid 1 Rv Pro opgenomen bevoegdheid van de rechter zijn vonnis waarin hij op de voet van art. 195 Rv Pro beslist omtrent een voorschot ter zake van de kosten van deskundigen, ook ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, heeft gebaseerd op het uitgangspunt dat een dergelijk vonnis wordt beschouwd als een provisioneel vonnis (waarin zij kennelijk doelde op het arrest van 30 juni 1995). De regering beoogde nu juist met die bevoegdheid vertraging als gevolg van het instellen van tussentijds beroep te voorkomen. Uit haar opmerking dat het voorstel van de Commissie Wind om tussentijds beroep tegen de in art. 195 bedoelde Pro vonnissen uit te sluiten, tot een vergelijkbaar resultaat zou leiden als uitvoerbaarverklaring bij voorraad, blijkt dat de regering daarbij heeft onderkend dat de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een dergelijk vonnis als voorzienbaar effect heeft, dat het instellen van beroep daartegen sterk aan praktische betekenis inboet. Hiertegenover werpt de omstandigheid dat de regering de door de Hoge Raad gegeven kwalificatie als uitgangspunt heeft genomen en niet het voorstel van de Commissie Wind heeft gevolgd, onvoldoende gewicht in de schaal.
3.4.3. Tegen de achtergrond van een en ander dient de uitzondering die in art. 337 lid 1 en Pro art. 401a lid 1 Rv wordt gemaakt voor uitspraken waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd, aldus te worden opgevat dat daaronder niet vallen beslissingen die de rechter geeft in het kader van de voortgang en de instructie van de zaak. Tot dergelijke beslissingen behoort ook een beslissing omtrent de deponering van een voorschot in het kader van een bevolen onderzoek door deskundigen. Weliswaar impliceert een dergelijke beslissing dat wordt vooruitgelopen op de beslissing omtrent de proceskosten, maar anders dan volgens het arrest van 30 juni 1995, kan, gelet op de hiervoor geschetste rechtsontwikkeling, deze omstandigheid thans niet meer doorslaggevend zijn voor de kwalificatie van de uitspraak waarbij die beslissing is gegeven als provisioneel. Op een uitspraak met een dergelijke beslissing is dus het verbod van tussentijds beroep van toepassing.
Het voorgaande is in overeenstemming met de opvatting die in de literatuur in grote meerderheid wordt aanvaard, zoals blijkt uit de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.13-2.17."
2.14 In de commentaren op het arrest wordt het resultaat waartoe de Hoge Raad komt, in mindere of meerdere mate toegejuicht. Volgens H.J. Snijders(31) zal "het resultaat - geen tussentijds beroep behoudens rechterlijk verlof ex art. 337 lid 2 Rv Pro resp. 401a lid Rv - een ieder aanspreken, zeker na de eerdergenoemde wetswijziging van 2002 waar de Hoge Raad zich hier uitdrukkelijk op beroept" en is de oplossing wel praktisch maar "dogmatisch moeilijk te onderbouwen". Ook Groot(32) is van mening dat de Hoge Raad "een juiste keuze heeft gemaakt door de categorie provisionele tussenvonnissen strakker te begrenzen ten gunste van duidelijkheid en doelmatigheid".
2.15 M.i. kan de vraag of een vordering tot overleggen van bescheiden(33) een provisionele vordering is langs verschillende wegen worden beantwoord. In de eerste plaats kan doorslaggevende betekenis worden toegekend aan de aard van een provisioneel vonnis. De kwalificatie 'provisioneel vonnis' moet worden gereserveerd voor een beslissing waarin een - met de hoofdzaak samenhangende - voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd. Daarvan is in het geval van een beslissing op de vordering tot het overleggen van stukken of andere bewijsbeslissingen geen sprake vanwege het definitieve karakter daarvan en het feit dat een dergelijke beslissing verder reikt dan de duur van het geding.
Een tweede benadering zou kunnen zijn om een beslissing op een vordering tot het overleggen van stukken als een uitspraak in het kader van de voortgang en instructie van de zaak te typeren, waarmee een dergelijke uitspraak dan geen provisionele uitspraak is op grond van het arrest van de Hoge Raad uit 2010. Aldus wordt aangesloten bij het bepaalde in art. 22 Rv Pro. en art. 162 Rv Pro.(34). Krachtens art. 22 Rv Pro. kan de rechter in alle gevallen en in elke stand van de procedure partijen of een van hen bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen. Partijen kunnen de rechter erop attent maken dat de wederpartij een bepaald stuk in zijn bezit heeft en de rechter verzoeken om van deze bevoegdheid gebruik te maken. Deze instructiemogelijkheid is echter een discretionaire bevoegdheid, zodat partijen zich niet erover kunnen beklagen dat de rechter een bevel als bedoeld in art. 22 Rv Pro. niet heeft gegeven. Art. 162 Rv Pro. betreft eveneens een discretionaire bevoegdheid van de rechter in het kader van de instructie van de zaak. In het geval dat partijen of een van hen boeken, bescheiden of geschriften ingevolge de wet moeten houden of bewaren, kan de rechter, onder meer op verzoek van een partij, de openlegging daarvan bevelen.
Een derde invalshoek is het belang van een spoedige afwikkeling van de procedure. Bij de kwalificatie van een vonnis waarin een - toewijzende of afwijzende - beslissing wordt genomen op een vordering tot overleggen van stukken als een vonnis in een 'gewoon' incident is zo'n vonnis een tussenuitspraak hetgeen meebrengt dat, zoals de Hoge Raad overweegt, tussentijds appel, behoudens verlof, is uitgesloten waardoor in beginsel fragmentatie van de instructie van de zaak, vertraging en processuele complicaties, een en ander als gevolg van tussentijds beroep, worden tegengegaan en aldus de doelmatigheid en snelheid van de procedure wordt bevorderd.
Ik kies voor de eerste benadering. Mijn enige aarzeling bij de tweede zienswijze is dat logischerwijs het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor/voorlopig deskundigenbericht tijdens een lopend geding dan ook als instructie zou moeten worden gezien met het daarbij behorende appelregime. Dat appelregime is thans echter in de wet anders geregeld. Ten slotte zie ik ook geen bezwaar in het volgen van de derde (doel)redenering.
2.16 Het hof heeft in zijn thans bestreden arrest zijn oordeel dat de beslissing op de vordering van Fortis tot het overleggen van stukken geen provisioneel vonnis is op twee zelfstandig dragende gronden gebaseerd.
Het hof heeft in rechtsoverweging 7 allereerst geoordeeld dat de door de rechtbank gegeven beslissing op de vordering van Fortis tot overlegging van (afschriften van) bescheiden, ongeacht de grondslag van die vordering, de voortgang en instructie van de zaak betreft, nu Fortis aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat zij de gevraagde stukken nodig heeft om te komen tot een onderbouwing van het door haar in de (thans nog voor de rechtbank Rotterdam aanhangige) hoofdprocedure te voeren verweer en dat het incidenteel gevorderde aldus van processuele aard (bewijsvergaring) is.
Aan dit, door het onderdeel niet bestreden(35), oordeel heeft het hof - met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 22 januari 2010 - de gevolgtrekking verbonden dat het appelverbod van art. 337 lid 2 Rv Pro. van toepassing is.
Deze, juiste, gevolgtrekking kan de beslissing van het hof zelfstandig dragen.
Onderdeel 1 stuit hierop af.
2.17 Ten overvloede merk ik op dat het hof zijn oordeel dat de beslissing op de vordering van Fortis geen provisioneel vonnis is in de tweede plaats heeft gegrond op de overweging dat het (definitieve) karakter van de gevorderde overlegging zich verzet tegen de in artikel 337, eerste lid Rv gegeven uitzondering, nu immers de werkingsduur van de daaruit te verkrijgen kennis en wetenschap naar zijn aard niet slechts kan worden beperkt tot de duur van het geding in de hoofdzaak waarbinnen de voorziening als "voorlopig" heeft te gelden.
Zoals hiervoor vermeld is dit oordeel m.i. juist.
2.18 De onderdelen 2 en 3 hebben betrekking op de beoordeling van de appellabiliteit van het vonnis voor zover de incidentele vordering is gebaseerd op art. 843a Rv., hierna aangeduid als de vordering tot inzage of afschrift dan wel de art. 843a Rv.-vordering.
Samengevat(36) klagen de onderdelen dat het hof heeft miskend dat de uitspraak in het incident een onmiddellijk appellabele deeluitspraak is. De vordering van de bank betreft vanwege het materieelrechtelijke karakter van de 843a Rv.-vordering, die zelfstandig zowel in als buiten geding kan worden uitgeoefend, niet de voortgang en instructie van de zaak, maar de op die vordering gegeven beslissing omtrent de rechtspositie van de bank, te weten: of het rechtmatig belang van de bank bij de uitoefening van haar aanspraak op inzage en afschrift wordt erkend. Het gevorderde valt derhalve aan te merken als de inzet van het door de bank begonnen (incidentele) geding. De omstandigheid dat met de uitoefening van die aanspraak een bewijsbelang wordt gediend doet daaraan niet af.
2.19 Ik behandel de onderdelen gezamenlijk en bespreek daartoe:
d. art. 843a Rv. en de toekomstige art. 162a-c Rv.
e. de appellabiliteit van een vonnis waarin een incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv. wordt af- of toegewezen; literatuur en jurisprudentie
f. het standpunt van de wetgever
g. de middelen die de bezwaarde partij ten dienste staan.
d. Art. 843a Rv.en de toekomstige art. 162a-c Rv.
2.20 Art. 843a lid 1 Rv. geeft hem die daarbij een rechtmatig belang heeft het recht om op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel te vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn. Deze bescheiden kan hij vorderen van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Lid 4 van het artikel geeft op dit recht een uitzondering, indien degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft aannemelijk maakt dat er gewichtige redenen zijn om niet aan die vordering te voldoen, of indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.
De vordering tot inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden op de voet van art. 843a Rv. kan zowel in een zelfstandige procedure als tijdens een aanhangig geding worden ingesteld(37). Tijdens een aanhangig geding geschiedt dit in de vorm van een incidentele vordering. Art. 843a lijkt te suggereren dat het recht alleen in een dagvaardingsprocedure kan worden ingeroepen(38). Ekelmans en Sijmonsma leiden uit het arrest van de Hoge Raad van 18 februari 2000, LJN AA4877 (NJ 2001, 259) rov. 4.1.3 echter af dat art. 843a Rv. ook geldt in verzoekschriftprocedures(39).
2.21 Het in november 2011 ingediende wetsvoorstel 33 079(40) strekt ertoe het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking te verbeteren. De voorgestelde regeling (art. 162a tot en met 162c Rv.) treedt in de plaats van art. 843a Rv. en verduidelijkt dat zowel de wederpartij als derden gehouden zijn afschrift van bescheiden te verschaffen(41). Aangezien het recht op afschrift van bescheiden volgens de wetgever bij de bewijsmiddelen hoort, wordt het bij de wettelijke regeling van de bewijsmiddelen opgenomen in een nieuwe paragraaf 3a en wordt het inzagerecht gelijkgesteld met andere bewijsmiddelen zodat het niet langer als ultimum remedium zal fungeren(42).
Het voorgestelde art. 162a lid 1 Rv. bepaalt dat degene die partij is bij een rechtsbetrekking, gerechtigd is tot inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden aangaande die rechtsbetrekking jegens degenen die deze bescheiden tot hun beschikking hebben, mits hij daarbij rechtmatig belang heeft.
Art. 162b geeft een regeling voor het beroep op het recht op informatie in een afzonderlijke procedure en schrijft daarvoor de verzoekschriftprocedure voor waarop de derde titel van het eerste Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing is(43).
Art. 162c is van toepassing indien bescheiden worden opgevraagd in een reeds aanhangig geding over de rechtsbetrekking. Dit artikel bepaalt dat de rechter op verlangen van een partij die daartoe ingevolge art. 162a lid 1 Rv. gerechtigd is, de wederpartij die de bescheiden tot zijn beschikking heeft, kan veroordelen tot het verschaffen van inzage, afschrift of uittreksel daarvan. Al naar gelang het aanhangig geding een verzoekschrift- dan wel een dagvaardingsprocedure betreft, wordt op het verzoek dan wel op de vordering bij tussenbeschikking dan wel tussenvonnis beslist(44).
e. Appellabiliteit van een vonnis waarin een incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv. wordt af- of toegewezen; jurisprudentie en literatuur
2.22 Aangezien het in de onderhavige zaak een tijdens een aanhangig geding ingestelde vordering op de voet van art. 843a Rv. betreft, bespreek ik verder uitsluitend de appellabiliteit van een op een dergelijke, incidentele, vordering gegeven vonnis.
2.23 De appellabiliteit van een vonnis hangt in grote lijnen af van de vraag of het een eind- of tussenuitspraak is. Van een einduitspraak is volgens vaste jurisprudentie sprake indien in het dictum uitdrukkelijk wordt beslist omtrent enig deel van het verzochte of gevorderde(45). "Het gevorderde/verzochte" in deze context ziet slechts op de materiële vorderingen van partijen zoals kenbaar uit het petitum van de inleidende dagvaarding en de conclusie van eis in reconventie, aangevuld met eventuele wijzigingen van eis(46).
Met betrekking tot einduitspraken in incidenten geldt dat deze doorgaans tussenuitspraken zijn omdat er in het dictum van die uitspraak over het gevorderde zelf geen definitieve beslissing wordt genomen. Een voorbeeld daarvan is een uitspraak die in het dictum slechts een beslissing over een procedurele kwestie bevat, zoals een beslissing in het kader van de voortgang en instructie van de zaak(47).
Jurisprudentie
2.24 In de rechtspraak van de vijf hoven is een duidelijke cesuur aangebracht na het hiervoor onder 2.13 geciteerde arrest van de Hoge Raad uit 2010. Voordien is het volgende, wisselende, beeld te zien.
Bij arrest van 25 oktober 2005(48) oordeelde het hof Den Haag dat de eis tot inzage of afschrift van stukken een zelfstandig onderdeel is van het bij inleidende dagvaarding gevorderde zodat het - deels toewijzende - vonnis een einduitspraak is waarvan onmiddellijk hoger beroep kan worden ingesteld. Gaat het daarentegen om een incidentele vordering tot inzage of afschrift van bescheiden die is ingesteld in het kader van het te voeren verweer, dan is volgens dit hof(49) de afwijzende beslissing een tussenvonnis als bedoeld in art. 337 lid 2 Rv Pro.
2.25 Het hof Den Bosch merkte bij arrest van 23 oktober 2007(50) het vonnis waarin de vordering tot inzage of afschrift is toegewezen, aan als een incidenteel vonnis waarmee niet een eind aan de hoofdprocedure werd gemaakt. Volgens het hof kon degene tegen wie de vordering was toegewezen toch in haar hoger beroep worden ontvangen omdat de wederpartij ervoor had kunnen kiezen om een gelijkluidende vordering door middel van een aparte dagvaardingsprocedure in te stellen. In dat geval had tegen de beslissing van de rechter, die is vervat in een eindvonnis, in beginsel wel onmiddellijk een rechtsmiddel kunnen worden aangewend. Het hof oordeelde dat de wederpartij van degene die voor de exhibitievordering bij wege van een incident kiest in plaats van een aparte dagvaardingsprocedure, door deze keuze, waarop zij geen invloed kan uitoefenen, van een onmiddellijk rechtsmiddel zou kunnen worden beroofd. Bij de mogelijkheid tot het instellen van een onmiddellijk rechtsmiddel kan de wederpartij volgens het hof ook belang hebben omdat de in het incidentele vonnis neergelegde veroordeling tot het voldoen aan de exhibitieplicht onmiddellijk uitvoerbaar is, desgevorderd zelfs onder dreiging van een dwangsom. Dit pleit er volgens het hof voor om de incidentele exhibitievordering als een zelfstandig onderdeel van het bij inleidende dagvaarding gevorderde aan te merken(51).
2.26 Vervolgens was in het arrest van hetzelfde hof van 21 juli 2009(52) het - tegenovergestelde - geval dat de rechtbank een bij wege van incident gedane vordering tot verstrekking van gegevens op grond van art. 843a Rv. had afgewezen, aan de orde. In hoger beroep verklaarde het hof de appellant die de incidentele vordering in eerste aanleg had ingediend niet-ontvankelijk. Het overwoog daartoe dat de ter beoordeling voorliggende situatie zich onderscheidt van de situatie zoals aan de orde in het arrest van 23 oktober 2007, aangezien de rechtbank de incidentele vordering had afgewezen. De in het arrest van het hof van 23 oktober 2007 gebruikte argumenten om de appellant ontvankelijk te achten in het hoger beroep, gingen volgens het hof dan ook niet op. Nu de appellant er zelf voor had gekozen om de vordering op grond van art. 843a Rv niet in een aparte dagvaardingsprocedure maar bij wege van incident in de hoofdzaak in te stellen, diende hij naar het oordeel van het hof in beginsel de (processuele) gevolgen van deze keuze te aanvaarden.
Het hof maakte dus een onderscheid tussen toe- of afwijzing.
2.27 Hetzelfde deed het hof Amsterdam. Bij arrest van 30 september 2008(53) oordeelde dit hof met betrekking tot een afwijzend vonnis dat het een tussenvonnis betreft omdat daarbij (uitsluitend) een beslissing in een incident is gegeven. Dat het een vordering betreft die ook in een zelfstandige procedure had kunnen worden ingesteld maakt dat naar het oordeel van het hof niet anders. Het hof merkte op dat het zich ervan bewust is dat het in vergelijkbare gevallen(54) de desbetreffende appellanten wèl in hun tussentijds hoger beroep ontvankelijk heeft geacht. In die gevallen had de rechtbank echter, anders dan in het onderhavige geval, de incidentele vordering van art. 843a Rv. toegewezen. Het niet openstellen van tussentijds hoger beroep zou dan tot onherstelbare - en daarmee onaanvaardbaar te achten - gevolgen voor de gedaagde partijen hebben kunnen leiden, hetgeen temeer klemt omdat niet zíj maar de eisende partijen ervoor hadden gekozen hun vordering in een incident in te stellen, aldus het hof.
2.28 Het hof Arnhem lijkt er in zijn arrest van december 2008 eveneens van uit te gaan dat tegen een vonnis waarbij een art. 843a Rv.-vordering is afgewezen, geen tussentijds hoger beroep openstaat behoudens verlof van de rechtbank, daar het appellante in gelegenheid heeft gesteld stukken te overleggen waaruit blijkt dat de rechtbank haar verlof heeft verleend tot het instellen van het beroep(55).
Het hof Leeuwarden oordeelde bij arrest van 16 juni 2009(56) anders en overwoog dat een vonnis waarbij een vordering op de voet van art. 843a Rv. is afgewezen als einduitspraak heeft te gelden nu over deze vordering definitief is beslist.
2.29 Na het arrest van de Hoge Raad van 22 januari 2010 kwalificeren de hoven(57) de uitspraak op een vordering als bedoeld in art. 843a Rv. als een tussenuitspraak.
In 2010 komt het hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden bij arrest van 16 maart(58), mede naar aanleiding van genoemd arrest van de Hoge Raad, terug van zijn uitspraak van 16 juni 2009(59) dat een afwijzende beslissing op een incidentele vordering van art. 843a Rv. dient te worden aangemerkt als een eindvonnis. De vordering dient volgens het hof "slechts" om te komen tot vergaring van bewijs voor de rechtsvordering die inzet is van het geding. Het hof overweegt dat het maken van een onderscheid tussen toe- of afwijzen van de vordering geen steun vindt in de wet. Voorts overweegt het hof dat de mogelijke nadelige gevolgen voor de gedaagde in geval van een toewijzing ook kunnen dienen ter onderbouwing van een verzoek door de gedaagde aan de rechtbank om tussentijds appel open te stellen.
Hetzelfde hof oordeelt in 2011 bij arrest van 11 januari(60) dat het in het verlengde van zijn arrest van 16 maart 2010 aanleiding ziet om te oordelen dat ook de beslissing tot toewijzing van de vordering als bedoeld in art. 843a Rv. valt aan te merken als een tussenvonnis en niet als een beslissing waarbij een einde wordt gemaakt aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde.
2.30 In 2011 gaan ook de hoven Den Bosch en Amsterdam om.
Naar het oordeel van het hof Den Bosch in zijn arrest van 15 februari 2011 vloeit uit de duidelijke uitleg die de Hoge Raad in zijn arrest van 22 januari 2010 heeft gegeven over de aard van de beslissingen waarop het verbod van tussentijds appel van toepassing is (en de reden waarom) voort dat op het oordeel in het arrest van 23 oktober 2007 dient te worden teruggekomen. Het ingrijpende en definitieve karakter van de toewijzing van een incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv laat immers onverlet dat het gaat om een beslissing die de rechter geeft in het kader van de voortgang en/of instructie van de zaak en dat met een dergelijke beslissing geen einde wordt gemaakt aan het geding omtrent enig deel van de rechtsvordering die inzet is van het geding.
2.31 Het hof Amsterdam(61) overweegt dat aan het oordeel dat geen sprake is van een (deel)vonnis en dat tussentijds beroep tegen de toewijzing van de vordering derhalve in beginsel niet openstaat, niet afdoet dat een vordering op de voet van art. 843a Rv. ook in een zelfstandige procedure kan worden ingesteld, in welk geval het in die procedure gewezen vonnis wel vatbaar is voor hoger beroep. Hoewel de eiser, indien deze ervoor kiest de op art. 843a Rv. gebaseerde vordering bij wijze van incident in de hoofdzaak in te stellen, daarmee ook bepaalt dat tegen de daarop gegeven beslissing niet meteen hoger beroep kan worden ingesteld, geldt volgens het hof het verbod van tussentijds hoger beroep voor beide partijen. Bovendien kan de rechter die de in het tussenvonnis vervatte beslissing gaf, desverzocht ook na de uitspraak bepalen dat tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld. Bij de beslissing op een dergelijk verzoek kunnen de mogelijk onomkeerbare gevolgen van een toewijzende beslissing in het art. 843a Rv.-incident worden meegewogen. Het enkele feit dát een toewijzende beslissing in een art. 843a Rv.-incident onomkeerbare gevolgen kan hebben - aldus dat de wederpartij op de hoogte raakt van de inhoud van bescheiden waarop volgens de andere partij geen recht op inzage bestaat - is evenwel onvoldoende voor een uitzondering op het in art. 337 Rv Pro. neergelegde verbod op tussentijds hoger beroep, aldus het hof.
2.32 In zijn arrest van 15 maart 2011(62) komt het hof Den Haag tot slot met zoveel woorden terug op eerdere uitspraken waarin onderscheid werd gemaakt tussen een afwijzende en een toewijzende beslissing op een art. 843a Rv.-vordering, en waarbij is beslist dat alleen in het laatste geval tussentijds appel toelaatbaar is. Het hof is er, in zijn bewoordingen, namelijk in toenemende mate van doordrongen dat de vraag of hoger beroep van een tussenvonnis is toegestaan, gelet op de ratio van artikel 337 lid 2 Rv Pro., moet worden overgelaten aan het beleid van de lagere rechter. Dat de gevolgen onherstelbaar zijn, kan volgens het hof niet tot een ander oordeel leiden.
Literatuur
2.33 Na bespreking van enkele van de hiervoor behandelde, vóór 2010 gewezen hofarresten waarin de toewijzing van de art. 843a Rv.-vordering appellabel wordt geacht, stelt Sijmonsma dat hij deze "buitenwettelijke appelmogelijkheid" te ver vindt gaan en dat er wel meer incidentele vorderingen zijn met vergaande gevolgen. De wens van de wetgever hield z.i. in 2002 duidelijk in dat een snelle procesgang voorrang heeft op de wens om hoger beroep in te stellen van allerlei vonnissen die geen eindvonnis in de zin van art. 337 lid 2 Rv Pro. zijn. Dit probleem behoort via de "koninklijke weg" te worden opgelost door de rechter tijdig te verzoeken om op de voet van art. 337 lid 2 Rv Pro. te bepalen dat van het incidenteel tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld. Die gang verdient, aldus Sijmonsma, vanwege zijn rechtszekerheid de voorkeur boven casuïstische oordelen over de vraag of de inhoud van een incident belangrijk genoeg is om buitenwettelijk appel toe te staan(63).
2.34 Ekelmans is eveneens van mening dat de beslissing op een "exhibitievordering" als tussenuitspraak dient te worden aangemerkt. Hij schrijft dat aansluiting bij die kwalificatie ook als voordeel heeft dat de procedure in eerste aanleg in beginsel niet wordt onderbroken, een eventueel appel slechts de vordering tot verstrekking van bescheiden betreft en de zaak na afdoening van de exhibitievordering zo mogelijk naar de eerste aanleg wordt verwezen. Volgens Ekelmans ligt de kwalificatie als tussenuitspraak ook voor de hand omdat het aansprekend is om oordelen over vorderingen tot verstrekking van bescheiden op één lijn te stellen met oordelen over andere vormen van bewijslevering zoals - bijvoorbeeld - het wel of niet toelaten tot getuigenbewijs, die evenzeer als een tussenuitspraak gelden, zowel bij toewijzing als bij afwijzing. Die kwalificatie heeft bovendien als voordeel dat de uitspraak op een vordering van een partij niet anders wordt behandeld dan het op grond van art. 22 Rv Pro. door de rechter gegeven bevel: daartegen staat ook geen tussentijds appel open. Z.i. heeft de Hoge Raad in het arrest van 22 januari 2010 bevestigd dat de uitspraak op een exhibitievordering een tussenuitspraak is omdat daarin is overwogen dat onder het gevorderde moet worden verstaan de rechtsvordering die inzet van het geding is, zodat daartoe niet behoren op de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende vorderingen(64).
2.35 Wiersma meent dat de Hoge Raad met het arrest van 22 januari 2010 definitief heeft opgehelderd dat bij een uitspraak op een art. 843a Rv.-vordering tijdens een lopend geding altijd sprake is van een tussenuitspraak, ook al wordt het inzagerecht reeds in het procesinleidende processtuk gevorderd of verzocht en al wordt dit inzagerecht in een dictum toegekend dan wel afgewezen. Hij ziet twee remedies wanneer een procespartij het als een soort bedrijfsongeval ervaart dat een inzagerecht door de rechter wordt toegekend terwijl tegen deze toekenning geen reguliere tussentijdse hogere voorziening openstaat. Deze procespartij kan trachten in een apart kort geding alsnog dit inzagerecht te blokkeren. De andere remedie is dan om toch maar een tussentijdse hogere voorziening in te stellen en daarbij aan te voeren dat hier sprake is van een doorbrekingsgrond van een verbod tot tussentijdse hogere voorziening volgens de aldaar besproken leer van HR 29 maart 1985, LJN AG4989 (NJ 1986, 242 m.nt. WHH en LWH) (65).
2.36 Hovens(66) gaat naar aanleiding van de uitspraak van 22 januari 2010 in op de (tegengestelde) situatie die aan de orde was in de uitspraken van het hof Den Bosch van 23 oktober 2007(67) en 21 juli 2009(68). Zoals hiervoor vermeld werd in die uitspraken de vraag of een tussentijds rechtsmiddel openstaat, afhankelijk gesteld van de inhoud van de beslissing; bij toewijzing van de incidentele vordering is wel tussentijds appel toegestaan en bij een afwijzend vonnis niet. Hovens schrijft het volgende:
"Dit probleem kan niet - meer - worden omzeild door de vordering ex art. 843a Rv op te nemen in het petitum van de inleidende dagvaarding dan wel conclusie van eis in reconventie. Men zou denken dat in dat geval de uitspraak wel een beslissing op (een deel van) het gevorderde behelst, zodat de beslissing in zoverre een eindvonnis (c.q. deelvonnis) zou zijn en tussentijds appèl open zou staan (vgl. Hof Den Haag 25 oktober 2005, NJF 2005, 452), maar die redenering gaat niet langer op na eerder genoemd arrest van 22 januari 2010, LJN BK1639. Een exhibitievordering kan natuurlijk ook in een afzonderlijk kort geding worden ingesteld, maar dat is omslachtig en de rechter die de hoofdzaak behandelt, is doorgaans beter in staat een dergelijke vordering te beoordelen."
2.37 Kingma(69) kan zich wel vinden in de rechtspraak waarin een toewijzende uitspraak op een art. 843a Rv.-vordering wordt behandeld als een einduitspraak waartegen hoger beroep is toegestaan. Wordt een exhibitievordering afgewezen, dan bestaat er z.i. geen bezwaar tegen om die afwijzing in de regel pas bij het beroep tegen de einduitspraak toetsbaar te maken. Een verkeerde beslissing van de rechter kan dan immers nog worden hersteld. Wordt de vordering echter toegewezen en wordt de uitspraak uitgevoerd, dan heeft een hoger beroep volgens Kingma geen zin meer als de wederpartij inmiddels die inzage al heeft gehad. Wordt een toewijzende uitspraak behandeld als einduitspraak, dan wordt z.i. bovendien voorkomen dat de verweerder in het incident in een slechtere positie wordt gebracht dan wanneer hij in kort geding zou zijn gedagvaard met dezelfde vordering. In dat laatste geval zou hij bij toewijzing van de vordering immers wel beroep hebben kunnen instellen.
2.38 Kingma merkt zelf - m.i. terecht - op(70) dat de ongelijke behandeling van de toewijzende en de afwijzende situatie overigens dogmatisch niet overtuigend is. Zijns inziens zou men een incidentele vordering uit art. 843a Rv. wellicht beter kunnen zien als onderdeel van 'het gevorderde' en zowel een toewijzende als een afwijzende beslissing als deeluitspraak kunnen beschouwen. Met dat standpunt ziet hij n.m.m. echter - al dan niet bewust - de rechtspraak over het hoofd waarin is beslist dat onder het 'gevorderde' slechts de rechtsvordering is te verstaan die inzet is van het geding (zie hiervoor onder 2.23).
f. Standpunt wetgever
2.39 Aan het hiervoor onder 2.21 genoemde voorstel van wet ging een voorontwerp van wet vooraf. Daarin was in het zevende lid van art. 162b Rv. bepaald dat bij toewijzing van het verzoek op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden geen hogere voorziening is toegelaten. Dit betrof dus het verzoek in een afzonderlijke procedure. De bepaling was niet van overeenkomstige toepassing verklaard in art. 162c betreffende een dergelijk verzoek tijdens een aanhangig geding.
Na kritiek van verschillende kanten(71) is het voorschrift niet in het voorstel van wet opgenomen. Blijkens het Verslag van de vaste commissie voor Veiligheid en Justitie van 27 januari 2012 vragen de leden van de VVD-fractie zich af waarom het appelverbod bij het voorlopig getuigenverhoor en het voorlopig deskundigenbericht niet eveneens is afgeschaft. Naar hun mening heeft de regering het aanvankelijk voorziene asymmetrische appelverbod(72) terecht doen vervallen, maar wensen zij graag nog een toelichting hierop aangezien de memorie van toelichting de reden van vervallenverklaring niet vermeldt(73).
2.40 Met betrekking tot de toewijzing of afwijzing van een verzoek of een vordering als bedoeld in art. 162c Rv. vermeldt de memorie van toelichting het volgende(74):
"Een verzoek respectievelijk vordering op grond van artikel 162c, eerste en tweede lid, Rv kan - evenals een getuigenverhoor - in elke stand van het geding worden gedaan totdat de zaak in staat van wijzen verkeert. Toe- dan wel afwijzing van afschrift van bescheiden op grond van artikel 162c Rv levert een tussenbeschikking respectievelijk -vonnis op al naar het gelang het aanhangige geding een verzoekschrift- dan wel een dagvaardingsprocedure betreft. Op grond van artikel 358, vierde lid, respectievelijk 337, tweede lid, Rv kan daartegen telkens eerst hoger beroep worden ingesteld tegelijk met de eindbeslissing, tenzij de rechter anders heeft bepaald.
Bijgevolg kan het geding zoveel mogelijk in dezelfde instantie worden uitgeprocedeerd, wat de efficiency ten goede komt."
2.41 Samengevat wordt in de rechtspraak en literatuur alsmede door de wetgever de - op Kingma na - eensluidende opvatting gehuldigd dat de beslissing op een tijdens een aanhangig geding ingestelde vordering op de voet van art. 843a Rv. een tussenuitspraak is waarbij het er niet (meer) toe doet of de vordering wordt afgewezen of toegewezen. Een dergelijke uitspraak valt onder het regime van art. 337 lid 2 Rv Pro. Ik ben het daarmee eens.
M.i. stuiten de onderdelen 2 en 3 hierop af.
g. Middelen die de bezwaarde partij ten dienste staan(75)
2.42 Er is een aantal middelen dat een partij kan benutten wanneer zij tegen haar zin tijdens een lopend geding op een incidentele vordering wordt veroordeeld om (delen van) bescheiden af te geven of ter inzage te geven dan wel wanneer een degelijke vordering wordt afgewezen.
In de eerste plaats kan degene die nu juist wil vermijden dat bij - in beginsel niet tussentijds appellabel - tussenvonnis afwijzend wordt beslist op zijn vordering tot inzage of afschrift van bescheiden, een dergelijke vordering in een afzonderlijke bodemprocedure of in een kort geding procedure instellen. Een afwijzend vonnis is dan een eindvonnis waarvan onmiddellijk kan (en binnen drie maanden respectievelijk acht weken moet) worden geappelleerd.
2.43 Als de vordering echter toch bij wege van incident in een lopende hoofdzaak wordt ingediend, kan de partij die het aangaat de rechter verzoeken verlof te verlenen tot het instellen van tussentijds appel.
De Hoge Raad acht dit een probaat middel. Zo overwoog de Raad(76) in een zaak waarin bij (tussen)vonnis in het incident een beroep op de onbevoegdheid van de rechter wegens een arbitraal beding was afgewezen dat "aan het bezwaar dat door de uitsluiting van tussentijds beroep de partijen gedwongen zouden worden te procederen voor de gewone rechter, welke later alsnog op de genoemde grond onbevoegd zou blijken te zijn, voldoende [wordt] tegemoet gekomen doordat de rechter de partij die op de onbevoegdheid een beroep heeft gedaan, eventueel naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek, de mogelijkheid kan bieden tussentijds beroep in te stellen (vgl. HR 9 juli 2004, nr. C03/117, NJ 2005, 256)."
2.44 In de tweede plaats kan een procespartij een kort geding aanhangig maken teneinde de toegestane inzage of afschrift alsnog te blokkeren.
2.45 Indien bezwaarlijk is dat een partij kennis neemt van bepaalde stukken kan ook aan het volgende worden gedacht. Het tweede lid van art. 843a lid 2 geeft de rechter de mogelijkheid om zo nodig de wijze te bepalen waarop inzage, afschrift of uittreksel zal worden verschaft. Zo kan de rechter een derde aanwijzen die inzage zal nemen en een afschrift of uittreksel zal maken, bijvoorbeeld iemand die tot geheimhouding is verplicht zoals een notaris of een arts. Daarmee kan worden voorkomen dat eiser meer te weten komt dan nodig is voor het beoogde doel. Tevens kan de rechter, ter voorkoming van verspreiding van stukken, een geheimhoudingsplicht opleggen op grond van art. 29 Rv Pro.(77). Ekelmans heeft een overzicht gegeven van rechtspraak van de feitelijke instanties waarin de rechter een deskundige heeft laten bepalen wat wel en wat niet (al dan niet deels) verstrekt moet worden en de mogelijkheid dat partijen instemmen met toetsing door de rechter gekoppeld aan een voorziening voor het geval de rechter meent dat het stuk verstrekt moet worden en de houder van het stuk daartoe niet bereid is(78).
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Ik concludeer heden ook in de zaak met nummer 11/02997. Daarin gaat het over de appellabiliteit van een vonnis waarin een 843a Rv.-vordering is toegewezen.
2 Zie het vonnis van de rb. Rotterdam van 16 september 2009, rov. 4.6. Het hof heeft geen feiten vastgesteld omdat het debat in appel zich beperkte tot de prealabele ontvankelijkheidsvraag (zie het bestreden arrest onder 4.).
3 Voor zover thans van belang.
4 Zie rov. 3 van het bestreden arrest.
5 De cassatiedagvaarding is op 18 maart 2011 uitgebracht.
6 Onder 1.11 e.v.
7 Rb Rotterdam 13 juli 2011, HA ZA 08-755 en HA ZA 09-1869, LJN BR1592 (JOR 2011, 335 m.nt. F.M.A. 't Hart).
8 Ten bedrage van € 904,- aan salaris voor de advocaat.
9 In de dagvaarding aangeduid als 'klachten'; in de s.t. als 'onderdelen'. In de s.t worden in par. 4 eerst de onderdelen 2 en 3 toegelicht en daarna in par. 5 onderdeel 1. Ik houd de volgorde van de cassatiedagvaarding aan.
10 Ik wijs er op dat het hof in rov. 7 zowel de term overlegging of afgifte van (afschriften van) bescheiden als afgifte of inzage hanteert. Hierna zal ik ter aanduiding van de op art. 223 Rv Pro. gebaseerde vordering in navolging van de onder 1.8 omschreven vordering de term overleggen van bescheiden hanteren.
11 Zie over de provisionele vordering Burgerlijke Rechtsvordering, G. Snijders, art. 223, alle aant.; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2009, nr. 103; Asser Procesrecht/Van Schaick 2, 2011, nr.198-201.
12 HR 14 november 1997, LJN ZC2489 (NJ 1998, 113), rov. 3.3 en HR 29 november 2002, LJN AE7005 (NJ 2003, 50), rov. 3.11.
13 HR 6 februari 2009, LJN BG5056 (NJ 2010, 139 m.nt. H.J. Snijders), rov. 3.4.
14 Zie bijv. de in de vorige noot genoemde rechtsoverweging.
15 Aldus Burgerlijke Rechtsvordering, G. Snijders, art. 223, aant. 4.
16 Hof Den Haag 24 augustus 2006, LJN AY7534.
17 Hof Den Bosch 23 oktober 2007, LJN BB6845 in een rov. ten overvloede.
18 Hof Amsterdam 14 september 2010, LJN BQ4374 (JBPr 2011, 21 m.nt. J.R. Sijmonsma).
19 Burgerlijke Rechtsvordering, G. Snijders, art. 223, aant. 13 (bewerking 2009). Hij wijst in dat verband op Rb. Arnhem 20 april 2005, LJN AT5954 met betrekking tot een incidentele vordering tot het gelasten van een deskundigenbericht.
20 Snijders wijst erop dat dit gebeurde in hof Den Bosch 14 oktober 2003, LJN AM7927 (NJF 2004,77). Ik lees in dit arrest echter slechts toepassing van art. 843a Rv.
21 Zie in deze zin Hof Den Haag 25 oktober 2005, LJN AU8485 (NJF 2005, 452).
22 J. Ekelmans, De exhibitieplicht, diss. RU Groningen 2010, p. 243 en par. 14.4.
23 Ekelmans, a.w., p. 242 en 243.
24 J. Ekelmans, De exhibitieplicht in kort bestek. Een praktische leidraad bij het opstellen en beoordelen van vorderingen tot verstrekking van bescheiden op grond van 843a Rv, 2007, p. 54.
25 In TCR 2008, p. 60-64, i.h.b. p. 64.
26 Zie ook zijn annotatie in JBPr 2011, 21 onder het hiervoor genoemde arrest van het hof Amsterdam van 14 september 2010 waarin hij spreekt over voortschrijdend inzicht en zijn annotatie onder het vonnis van de rb. Rotterdam van 8 september 2010, LJN BN9172 (JOR 2011, 14). Dit is het tussenvonnis in de onder 1.15 genoemde, gevoegde procedure.
27 J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht, Artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, diss. 2010, p. 227 e.v. Op p. 235 nuanceert hij zijn eerdere standpunt m.b.t. het onrechtmatige karakter achteraf van materiaal dat is overgelegd op basis van een vonnis dat later wordt vernietigd.
28 Uit het jurisprudentieregister (p. 277) is af te leiden dat Sijmonsma het arrest HR 22 januari 2010, LJN BK1639 niet heeft verwerkt.
29 S.M. Kingma, Tussentijds beroep tegen tussenuitspraken en deeluitspraken, TCR 2010, p. 1-12, i.h.b. p. 4.
30 HR 22 januari 2010, LJN BK1639 (NJ 2011, 269 m.nt. H.J. Snijders; JBPr 2010, 26 m.nt. E.F. Groot; RAV 2010, 39 met wenk). Zie voorts over dit arrest de kroniek van G. de Groot in TVP 2010/2, p. 59-64).
31 In zijn noot in de NJ.
32 Annotatie in JBPr 2010, 26.
33 Dan wel tot inzage of uittreksel.
34 Op beide genoemde bepalingen was de vordering oorspronkelijk ook mede gebaseerd.
35 Voor zover in de s.t. van ABN AMRO op p. 12 m.b.t. onderdeel 1 wordt geklaagd over de onjuistheid van dit oordeel, is de klacht tardief.
36 Zie § 4.8 van de s.t. van ABN AMRO.
37 Bosch-Boesjes 2010, (T&C Rv), art. 843a Rv, aant. 1c. Zie voorts Sijmonsma, a.w., p. 225 en E.M. Wesseling-van Gent, 'To fish or not to fish, that's the question' in: Het verzamelen van feiten en bewijs: begrenzing versus verruiming, een kruisbestuiving tussen civiel procesrecht en ondernemingsrecht, Procesrechtelijke Reeks NVvP, nr. 15, Boom 2006, nr. 59-68 en 78.
38 Aldus Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 3.
39 Zie Ekelmans a.w, p. 230-231 onder verwijzing naar Sijmonsma, Art. 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ont(k)leed, Nijmegen, Ars Aequi Libri, 2007, p. 62.
40 Voorstel van wet tot Aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden. Zie over het voorstel: J. Ekelmans, Het inzagerecht verbeterd? Het wetsontwerp over inzage in bescheiden, NTBR 2012, p. 49-57, en J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht vernieuwd?, Tijdschrift voor de Procespraktijk 2010-6, p. 179-185.
41 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 1.
42 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 2.
43 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 13.
44 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 15.
45 Zie o.m. HR 10 oktober 2003, LJN AI0309 (NJ 2003, 709); HR 18 februari 2005, LJN AS3640 (JBPr 2005, 37 m.nt. H.W. Wiersma onder JBPr 2005, 45; NJ 2005, 575); HR 17 april 2009, LJN BH3187; Hammerstein (T&C Rv) art. 358, aant. 3; Asser Procesrecht/Van Schaick 2011, nr. 104.
46 Burgerlijke Rechtsvordering, Ynzonides & Van Geuns, art. 337, aant. 5.
47 HR 22 januari 2010, LJN BK1639 (JBPr 2010, 26 m.nt. Groot; NJ 2011, 269 m.nt. Snijders) en mijn conclusie vóór dit arrest onder 2.5-2.9; Burgerlijke Rechtsvordering, Ynzonides & Van Geuns, art. 337, aant. 3. Zie voor een overzicht van rechtspraak van de HR waarin uitspraken zijn gekwalificeerd als tussen-, deel- of einduitspraak: Burgerlijke Rechtsvordering, Ynzonides & Van Geuns, art. 337, aant. 8.
48 LJN AU8485 (NJF 2005, 452).
49 13 april 2010, LJN BM1665.
50 LJN BB6845.
51 Het hof verwees in dat verband naar de hiervoor genoemde uitspraak van het hof Den Haag van 25 oktober 2005, LJN AU8485.
52 LJN BK3127 (JBPr 2010, 12 m.nt. Vos).
53 LJN BG4368.
54 Bij arresten van 9 november 2006 (rolnummer 1344/04) en 29 maart 2007 (rolnummer 1169/04).
55 Hof Arnhem, 2 december 2008, LJN BH2816, rov. 2.5.
56 LJN BI8910.
57 Hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden 16 maart 2010, LJN BL7896 en LJN BM2280, hof Den Haag 13 april 2010, LJN BM1665, hof Arnhem, nevenzittingplaats Leeuwarden, 11 januari 2011, LJN BP1185, hof Den Bosch 15 februari 2011, LJN BP5094, hof Amsterdam 15 maart 2011, zaaknr. 200.070.629/01 en hof Amsterdam 13 december 2011, LJN BV2559 (NJF 2012, 99).
58 LJN BL7896.
59 LJN BI8910.
60 LJN BP1185.
61 Hof Amsterdam 13 december 2011, LJN BV2559 (NJF 2012, 99) rov. 3.2 en 3.3.
62 Dat is het bestreden arrest van de in noot 1 aangeduide zaak.
63 A.w., p. 229.
64 Ekelmans 2010, p. 255-257.
65 H.W. Wiersma, JBPr 29/07/2011, afl. 3, p. 223 en JBPr 2012/8.
66 F.J.H. Hovens, Kroniek Hoger Beroep, TCR 2010, nr. 2, p. 66-70. Het citaat staat op p. 68 en 69.
67 LJN BB6845.
68 LJN BK3127 (JBPr 2010, 12 m.nt. P.M. Vos).
69 Kingma, t.a.p., p. 3.
70 Kingma, t.a.p., p. 3, noot 22 en p. 4.
71 Zie o.a. het advies van de Adviescommissie Burgerlijk Procesrecht van de NOVA van 3 december 2010 (p. 5), het advies van de NVvR van 10 december 2010 (p. 4) en het advies van de KBG van 1 december 2010 (p. 4), alle overgelegd als bijlage bij de MvT, Kamerstukken II, 2011-2012. 33 079, nr. 3. Zie voorts J. Ekelmans, Het Wetsvoorstel over het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden, Geen eindspel, maar een tussenstand, Ars Aequi 2011, p. 346-354.
72 Zie hierover Ekelmans, Ars Aequi p. 352-353 waarin hij het betoog uit zijn proefschrift herhaald dat het asymmetrisch appelverbod stamt uit de tijd waarin getuigenverhoor slechts mogelijk was bij het dreigend verloren gaan van getuigenbewijs, hoger beroep schorsende werking had én een beschikking, anders dan nu, niet uitvoerbaar bij voorraad kon worden verklaard.
73 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 5, p. 6 en 9.
74 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 15.
75 Zie o.a. hiervoor onder 2.32 (Sijmonsma) en 2.34 (Wiersma).
76 Zie HR 17 maart 2006, LJN AU8325 (NJ 2007, 594), rov. 3.2.
77 Bosch-Boesjes 2010, (T&C Rv), art. 843a Rv, aant. 8.
78 Ekelmans 2007, p. 47-48 en Ekelmans 2010, hoofdstuk 10.