Conclusie
11/01018
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 16 maart 2012
CONCLUSIE inzake:
1. [Eiser 1],
2. [Eiseres 2],
eisers tot cassatie,
advocaat: mr. M.L. Kleyn,
tegen:
[Verweerster],
verweerster in cassatie,
niet verschenen.
Deze zaak leent zich voor een verkorte conclusie. Eisers tot cassatie zullen hierna (gezamenlijk in enkelvoud) worden aangeduid als '[eiser] c.s.', verweerster in cassatie als '[verweerster]'.
1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals deze zijn vastgesteld door het hof 's-Hertogenbosch in rov. 4.1.a t/m 4.1.f van zijn arrest van 26 oktober 2010 en door de rechtbank Breda in rov. 3.1 t/m 3.6 van haar vonnis van 20 augustus 2008. Samengevat en voor zover in cassatie van belang gaat het om het volgende.
a. Tot de nalatenschap van de in 1991 overleden [betrokkene 1] (hierna: de erflater) behoorde onder meer een tweetal woonhuizen met ondergrond en erf, gelegen aan de [a-straat 1] resp. [2] te [plaats]. De aan elkaar grenzende erven maakten onderdeel uit van de kadastrale percelen [A 001] en [A 002], die de erflater in 1976 door ruilverkaveling in eigendom had verkregen.
b. In 1985 zijn de woonhuizen met erf in economische eigendom overgedragen aan twee kinderen van de erflater, te weten nr. [2] aan thans eiser tot cassatie sub 1, [eiser 1], en nr. [1] aan [betrokkene 2], wijlen de echtgenoot van [verweerster].
c. Na het overlijden van de erflater is een conceptakte van verdeling opgesteld. Daarin worden het gehele perceel [A 001] en een gedeelte van het perceel [A 002] toegedeeld aan [betrokkene 2]. Aan [eiser 1] wordt een ander gedeelte van het perceeel [A 002] toegedeeld.
d. Bij vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 7 december 2001 is (onder anderen) [betrokkene 2] op vordering van (onder anderen) [eiser 1] veroordeeld om mee te werken aan de verdeling van de gemeenschap conform deze conceptakte van verdeling.
e. De akte van verdeling is op 25 februari 2003 verleden. Deze vermeldt tevens een erfdienstbaarheid van overpad ten behoeve en ten laste van voormelde erven van partijen over en weer.
2. Bij inleidende dagvaarding van 19 december 2006 heeft [eiser] c.s. in conventie (onder meer en voor zover in cassatie van belang) gevorderd 1) een verklaring voor recht dat de grens tussen de percelen [1] en [2] loopt zoals door het Kadaster is vastgesteld in de grensreconstructie d.d. 9 februari 2005, overgelegd als prod. 2 bij inleidende dagvaarding, en 2) opheffing van de bij akte van verdeling van 25 februari 2003 gevestigde erfdienstbaarheid.
[Verweerster] heeft in reconventie (onder meer en voor zover in cassatie relevant) gevorderd voor recht te verklaren dat de erfgrens en de erfdienstbaarheden zoals aangegeven op de door haar overgelegde tekening (productie N2 bij conclusie van antwoord/conclusie van eis in reconventie) als juiste weergave van de (schets bij de) akte van verdeling hebben te gelden en dat die tekening als uitgangspunt heeft te gelden voor de inmeting van 1) de erfgrens en 2) de erfdienstbaarheid.
3. In haar eindvonnis van 20 augustus 2008 heeft de rechtbank Breda, voor zover in cassatie van belang, voormelde vorderingen van [eiser] c.s. in conventie afgewezen en voormelde vorderingen van [verweerster] in reconventie toegewezen.
4. Op het hoger beroep van [eiser] c.s. heeft het hof bij zijn arrest van 26 oktober 2010 het vonnis van 20 augustus 2008 bekrachtigd, met afwijzing van het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
5. [Eiser] c.s. heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] is in cassatie niet verschenen; tegen haar is verstek verleend.
6. Middel 1 ziet op 's hofs oordeel (in rov. 4.5) dat grief 4 van [eiser] c.s. (waarmee naar 's hofs vaststelling wordt betoogd dat de rechtbank in rov. 3.15 ten onrechte heeft geoordeeld dat voorbij dient te worden gegaan aan de stelling van [eiser] c.s. dat honorering van het standpunt van [verweerster] ertoe zou leiden dat [verweerster] een aanzienlijk groter perceel in eigendom zou verkrijgen dan [eiser] c.s.) dient te worden verworpen op de grond dat uit de akte van verdeling zelf reeds voortvloeit dat aan [verweerster] een groter perceel wordt toebedeeld dan aan [eiser] c.s. Het middel klaagt, zo begrijp ik, dat het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan die grief. Volgens de klacht gaat het er niet om dat [verweerster] een groter perceel verkrijgt dan [eiser] c.s., doch is de grief bedoeld in die zin dat [verweerster] een groter perceel heeft gekregen dan uit de akte van verdeling voortvloeit, zulks ten nadele van [eiser] c.s. Aan die laatste stelling is het hof ten onrechte voorbij gegaan, aldus het middel.
7. Het middel doelt kennelijk op het betoog (in de toelichting op grief 4) dat tussen partijen verschil van mening bestaat over de uitleg van de bij de akte van verdeling gevoegde schetsmatige tekening van de notaris, en dat de door [verweerster] voorgestane uitleg meebrengt dat aan [eiser] c.s. minder grond zou worden toebedeeld dan met de akte van verdeling bedoeld was. Het hof heeft dit betoog niet miskend. Het heeft in rov. 4.5 (laatste volzin) overwogen dat voor zover [eiser] c.s. zich in de toelichting op grief 4 beroept op een verschil in de uitleg van de bij de akte gevoegde schets bij de notaris tussen hem en [verweerster], verwezen wordt naar rov. 4.7 van het arrest. Hieruit volgt dat het hof grief 4 niet zo beperkt heeft uitgelegd als het middel veronderstelt, zodat het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.
8. Middel 2 komt op tegen 's hofs oordeel (in rov. 4.6) dat de oorspronkelijke kadastrale grens tussen de percelen [A 001] en [A 002], zoals die door het Kadaster in 2005 is ingemeten, niet kan worden aangemerkt als de huidige erfgrens tussen de aan partijen toegescheiden erven. Dit volgt reeds, aldus het hof, uit de omstandigheid dat aan [betrokkene 2] perceel [A 001] is toegescheiden alsmede een gedeelte van [A 002] dat grenst aan perceel [A 001]. De stelling van [eiser] c.s. dat de reeds in de jaren '80 gebouwde garage van [betrokkene 2], nu deze gedeeltelijk op perceel [A 002] staat, gedeeltelijk op het erf van [eiser] c.s. staat, is dan ook onjuist, aldus het hof.
9. Het middel klaagt dat 's hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd omdat het hof geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat partijen in 1985 al de economische eigendom hadden verkregen van een groot gedeelte (te weten: woning met erf) van hetgeen bij de akte van verdeling aan hen is toebedeeld en [betrokkene 2] in de jaren '80 een garage heeft gebouwd die de erfgrens van hetgeen door hem in economische eigendom was verkregen, overschreed.
10. Het middel faalt. Het vermeldt geen vindplaatsen van de betreffende stellingen in feitelijke instanties, zodat het in zoverre niet voldoet aan de ingevolge art. 407 lid 2 Rv Pro te stellen eisen. Bovendien heeft het hof blijkens rov. 4.1.b de bedoelde economische eigendomsoverdracht onder ogen gezien. Cruciaal is echter dat, indien er al van uit moet worden gegaan dat de garage de grens van het in economische eigendom verkregen erf daadwerkelijk overschreed(1), die economische eigendomsoverdracht geen nieuwe eigendomsgrenzen heeft doen ontstaan, zoals de rechtbank - terecht en in hoger beroep onbestreden - heeft geoordeeld. Deze zijn eerst ontstaan met de verkrijging van de juridische eigendom van de toebedeelde registergoederen (vonnis, rov. 3.11).
11. Middel 3 bevat een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.8.1-4.8.2) dat geen van partijen een vordering tot grensbepaling heeft ingesteld op de voet van art. 5:47 lid 1 BW Pro. Daartoe wordt aangevoerd dat partijen het niet eens waren over de erfgrens, en dat [eiser] c.s. een tekening in het geding heeft gebracht op basis waarvan de grens kon worden vastgesteld (vgl. MvG, p. 3, grief 2).
12. Op grond van art. 5:47 lid 1 BW Pro kan, indien de loop van de grens tussen twee erven onzeker is, ieder der eigenaars te allen tijde vorderen dat de rechter de grens bepaalt. Het ontvankelijkheidsvereiste dat de loop van de grens 'onzeker' is, houdt in dat de grens niet vast staat en ook niet - eventueel na een langdurige en gecompliceerde bewijslevering in een daartoe strekkend geding - kan komen vast te staan. Eerst indien vast staat dat de grens onzeker is, kan de rechter de grens bepalen, waarbij hij een grote vrijheid heeft. (2)
13. De klacht faalt. Het hof heeft overwogen dat geen van partijen op de voet van genoemd artikel gevorderd heeft om de grens vast te stellen. Ieder van partijen heeft daarentegen gevorderd voor recht te verklaren dat de erfgrens loopt zoals weergegeven op de door ieder van hen als productie aangeleverde schets dan wel tekening, aldus het hof. Deze aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de vorderingen van partijen is in het licht van de gedingstukken(3) niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. De omstandigheid dat partijen het niet eens waren over de grens en dat [eiser] c.s. een tekening heeft aangeleverd op basis waarvan volgens hem de grens kon worden vastgesteld, kwalificeert de vorderingen niet als een vordering ex art. 5:47 BW Pro.
Ten overvloede wordt erop gewezen dat een dergelijke vordering zou zijn stukgelopen op de omstandigheid dat de rechtbank (in hoger beroep niet met succes bestreden) in reconventie voor recht heeft kunnen verklaren hoe de erfgrens loopt. Dit betekent dat geen sprake was van een onzekere erfgrens.
14. Middel 4 richt een motiveringsklacht tegen 's hofs oordeel (in rov. 4.10.1-4.10.5) dat zich geen van de in art. 5:78 en Pro/of 5:79 BW genoemde opheffingsgronden voordoet. Het middel noemt een reeks van stellingen, zonder vermelding van de vindplaatsen ervan in feitelijke instanties en zonder aan te geven tegen welke overwegingen of beslissingen de klacht is gericht, zodat het middel niet voldoet aan de te stellen eisen van precisie en bepaaldheid.
Voor zover de klacht geacht moet worden te zijn gericht tegen de verwerping van het beroep op het ontbreken van een redelijk belang van [verweerster] bij uitoefening van de erfdienstbaarheid als bedoeld in art. 5:79 BW Pro (rov. 4.10.5), faalt zij eveneens. Het hof heeft zijn oordeel voldoende gemotiveerd, ook in het licht van de stellingen van het middel. De stellingen in het middel noopten het hof evenmin tot een nadere motivering van zijn andere oordelen in rov. 4.10.1 t/m 4.10.5, waarbij wordt opgemerkt dat in het middel niet nader is uitgewerkt waarom 's hofs oordeel onbegrijpelijk zou zijn in het licht van die stellingen.
15. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Dit staat niet vast, omdat ook het door [betrokkene 2] in economische eigendom verkregen zgn. 'registergoed 1' ([a-straat 1]) reeds een deel van zowel perceel [A 001] als perceel [A 002] omvatte. Zie de akte van verdeling, blad 4, onder 1 (overgelegd als prod. 3 bij inl. dagv.), aangehaald in rov. 3.6 van het rechtbankvonnis.
2 Mon. BW B26 (A.C. Wibbens-de Jong), 2009, nr. 25; Zakelijke rechten (Lindenbergh), art. 47, aant. 2. Zie over art. 5:47 BW Pro voorts: Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels V* 2008, nrs. 138-140.
3 Zie, naast de inleidende dagvaarding en de conlusie van eis in reconventie, met name ook het proces-verbaal van descente en van voortgezette comparitie d.d. 18 juli 2007.