Conclusie
Nr. 10/01888
Mr. Aben
Zitting 17 januari 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft de verdachte bij arrest van 2 april 2010 veroordeeld ter zake van "eendaadse samenloop van: medeplegen van verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft, meermalen gepleegd, en medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd" tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden.
2. Namens de verdachte is cassatie ingesteld tegen deze uitspraak. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.(1)
3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte mede heeft beraadslaagd en beslist naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting van 5 januari 2010.
3.2.1. De processuele gang van zaken is als volgt. Op de terechtzitting van 5 januari 2010 was het hof volgens het van die terechtzitting opgemaakte proces-verbaal samengesteld uit De Bruijn-Lückers, Bartels en Bakker-Splinter. De verdachte was op die zitting niet verschenen en zijn gemachtigde raadsman heeft om die reden verzocht de behandeling van de zaak aan te houden. Het hof heeft hierin bewilligd en het onderzoek van de zaak geschorst tot de terechtzitting van 19 maart 2010. Inhoudelijk onderzoek heeft op de terechtzitting van 5 januari 2010 niet plaatsgehad.
3.2.2. Op de terechtzitting van 19 maart 2010 was het hof volgens het van die zitting opgemaakte proces-verbaal samengesteld uit De Bruijn-Lückers, Duindam en Bartels. De verdachte was wederom niet verschenen. Het hof heeft het ter terechtzitting van 5 januari 2010 geschorste onderzoek opnieuw aangevangen. De reden daarvoor is niet vermeld, doch het ligt voor de hand dat die beslissing verband houdt met de gewijzigde samenstelling van het hof.
3.2.3. Het bestreden arrest van 2 april 2010 is gewezen door De Bruijn-Lückers, Duindam en Bartels. Het arrest vermeldt dat het (mede) is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van 5 januari 2010 en 19 maart 2010.
3.3.1. Meer in het algemeen eerst het volgende. De ook in hoger beroep toepasselijke artikelen 348 en 350 Sv bepalen dat de rechter beraadslaagt en beslist naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting. Op de voet van artikel 422, tweede lid Sv, wordt daarmee wat betreft de appelprocedure bedoeld: de terechtzitting in hoger beroep. Deze voorschriften brengen het onmiddellijkheidsbeginsel tot uitdrukking.(2) Hieraan kan alleen worden voldaan indien alle rechters die het vonnis wijzen aan het onderzoek ter terechtzitting hebben deelgenomen. Deze bepalingen hebben tot gevolg dat een geschorst onderzoek ter terechtzitting opnieuw moet worden aangevangen ingeval bij de hervatting ervan de samenstelling van het gerechtshof een wijziging heeft ondergaan. Al hetgeen ter terechtzitting is geschied voordat het onderzoek opnieuw werd aangevangen verliest in beginsel iedere betekenis voor de einduitspraak.(3) De rechter mag slechts tot bewijs gebruiken hetgeen aan de orde is geweest op de zittingen waarop hij zelf van de zaak heeft kennisgenomen.(4)
3.3.2. Deze regel is inmiddels gerelativeerd door de voorschriften van artikel 322 Sv Pro. Bij een wijziging in de samenstelling van het gerecht opent het derde lid van deze bepaling (ook in hoger beroep) de mogelijkheid om met instemming van de verdachte en het openbaar ministerie het onderzoek ter terechtzitting te hervatten in de stand waarin het zich bevond op het tijdstip van de schorsing en dus om daarmee af te wijken van de hoofdregel dat het onderzoek ter terechtzitting bij gewijzigde samenstelling opnieuw wordt aangevangen. Bovendien dicteert het vierde lid dat bepaalde, uitdrukkelijk genoemde processuele beslissingen bij hernieuwde aanvang van het onderzoek niettemin in stand blijven. In de thans in cassatie voorgelegde kwestie speelt artikel 322 Sv Pro geen rol.
3.4. Uit het voorgaande vloeit voort dat het hof bij zijn beraadslaging en beslissing ten onrechte mede acht heeft geslagen op het verhandelde ter terechtzitting van 5 januari 2010. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld. Anders dan de steller van het middel zie ik niet in waarom deze omstandigheid tot nietigheid van het onderzoek en het daarop gebaseerde arrest zou moeten leiden. Het middel houdt niet in dat en op welke grond de verdachte als gevolg van het verzuim in enig belang is getroffen. Bovendien valt ook ambtshalve niet te ontwaren welk rechtens te respecteren belang met cassatie is gemoeid. Op de terechtzitting van 5 januari 2010 heeft immers geheel geen inhoudelijk onderzoek plaatsgehad. Ook overigens geven 's hofs overwegingen met betrekking tot de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv geen blijk dat het hof het voorgevallene ter terechtzitting van 5 januari 2010 daadwerkelijk in zijn beraadslaging heeft betrokken.
3.5. Het middel kan m.i. niet tot cassatie leiden.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof niet heeft beraadslaagd op de grondslag van het onderzoek ter terechtzitting (onder meer) door als bewijsmiddel te bezigen de verklaring die een medeverdachte ter terechtzitting in hoger beroep in zijn eigen strafzaak heeft afgelegd.
4.2. De bijlage waarmee het bestreden arrest op 13 september 2010 is aangevuld, bevat onder meer als bewijsmiddel 5:
"De verklaring van de medeverdachte [medeverdachte].
[Medeverdachte] heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 19 maart 2010 verklaard - zakelijk weergegeven - :
Het klopt dat ik [verdachte] heb gezien bij de drukkerij aan het Zuidplein te Rotterdam. Ik speelde vaak aan de roulettetafel bij Holland Casino Rotterdam waar hij dienst deed als croupier."
Het proces-verbaal van 's hofs terechtzitting van 19 maart 2010 maakt geen melding van het verhoor van enige getuige. Ik heb in het aan de Hoge Raad toegezonden dossier geen proces-verbaal van de (gelijktijdige) terechtzitting van 19 maart 2010 in de strafzaak tegen [medeverdachte] aangetroffen.
4.3. Voor de goede orde, de strafzaak tegen de "medeverdachte" [medeverdachte] en de voorliggende strafzaak zijn op 19 maart 2010 door het hof niet gevoegd, doch uitsluitend gelijktijdig behandeld. Bij een dergelijke stand van zaken staat het bepaalde in artikel 341, derde lid Sv naar vaste jurisprudentie niet in de weg aan het bewijsgebruik van de belastende verklaring van een persoon die (gelijktijdig) wordt vervolgd voor hetzelfde vergrijp als waarvoor de verdachte terecht staat.(5) Veelal, en zo ook thans door het hof, wordt de rol van die persoon betiteld als die van "medeverdachte", ofschoon van de voeging van strafzaken tegen verschillende personen geen sprake is. Een dergelijke voeging van strafzaken tegen verschillende personen is in de rechtspraktijk geheel in onbruik geraakt, juist vanwege het beletsel dat is verwoord in het al genoemde artikel 341, derde lid Sv, namelijk dat verdachtes "opgaven (...) alleen te zijnen aanzien (kunnen) gelden". Het middel klaagt overigens niet over een schending van dit voorschrift.
4.4. De verklaring van een medeverdachte (thans en hierna: in ruime zin) leent zich onder deze processuele omstandigheden zoals gezegd voor gebruik tot het bewijs. Noodzakelijke voorwaarde is wel dat die verklaring is gegoten in de vorm van een van de wettige bewijsmiddelen die zijn opgesomd in artikel 339, eerste lid Sv.(6) De verklaring van de medeverdachte kan bijvoorbeeld ter kennis van de feitenrechter komen in de vorm van de verklaring van een getuige, welk bewijsmiddel in deze wetsbepaling is opgesomd onder 3. Hieronder wordt verstaan de mededeling van feiten of omstandigheden die een persoon (met inbegrip van de medeverdachte) in de hoedanigheid van getuige doet bij het onderzoek ter terechtzitting in de strafzaak tegen de betreffende verdachte. De verklaring van de medeverdachte kan ook blijken uit een proces-verbaal dat in de wettelijke vorm is opgemaakt door een daartoe bevoegd college of persoon. Hieronder worden de processen-verbaal van de rechter-commissaris, van de officier van justitie en van de politie geschaard, als ook het door de voorzitter en de griffier opgemaakte proces-verbaal van het voorgevallene ter terechtzitting. De verklaring van de medeverdachte hoeft in die gevallen niet noodzakelijkerwijze te zijn geboekstaafd in zijn hoedanigheid als getuige; de feitenrechter mag bij het eindonderzoek acht slaan op de verklaring die de medeverdachte in zijn eigen strafzaak als verdachte heeft afgelegd, en die bijvoorbeeld is opgetekend in het proces-verbaal van de desbetreffende terechtzitting.(7) Dit proces-verbaal dient deel uit te maken van de processtukken en de verkorte inhoud daarvan moet op de voet van artikel 301 Sv Pro zijn meegedeeld.(8) De verdachte en zijn raadsman moeten immers tijdig de gelegenheid hebben gehad van de inhoud daarvan kennis te nemen en daartegen in te brengen wat in het belang van de verdediging is.
4.5. Denkbaar is zelfs dat van de mededelingen van een medeverdachte bij het onderzoek ter terechtzitting in diens eigen strafzaak door de voorzitter en de griffier stante pede proces-verbaal wordt opgemaakt, dat terstond wordt gevoegd bij de processtukken van de synchroon lopende strafzaak van de verdachte. In de zaak van de verdachte mag de feitenrechter op dat proces-verbaal acht slaan zolang dat verenigbaar is met de beginselen van een behoorlijke procesorde.(9) Er is kortom veel toegestaan.
4.6. In de thans voorliggende zaak zijn de resterende beletselen echter veronachtzaamd. De verklaring die een medeverdachte in zijn eigen zaak ter terechtzitting heeft afgelegd is blijkens het voorgaande niet zonder meer een wettig bewijsmiddel in de onderhavige zaak. Bovendien moet de rechter ingevolge de artikelen 348 en 350 Sv beraadslagen en beslissen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting en daartoe behoort niet wat in een andere zaak ter terechtzitting is voorgevallen.(10) Het middel klaagt hierover terecht.
4.7. De vraag is of deze gevolgtrekking dwingt tot cassatie. In beginsel wel, zo meen ik, want de voorschriften (1) dat het bewijsoordeel berust op wettige bewijsmiddelen, en (2) dat de feitenrechter uitsluitend beraadslaagt en beslist naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting, zijn cruciaal voor de inrichting van het strafproces en de uitspraak die daarop wordt gegeven.
4.8. Niettemin meen ik dat in de onderhavige zaak kan worden afgezien van cassatie. De verklaring van [medeverdachte] vervult in de door het gerechtshof opgetuigde bewijsconstructie evident geen rol van enige betekenis. Zij is weliswaar consistent met de bewezenverklaring en kan in zoverre daaraan bijdragen, maar zij is naar mijn inzicht overbodig. Dat de medeverdachte ([medeverdachte]) de verdachte heeft gezien bij de drukkerij aan het Zuidplein te Rotterdam, heeft de verdachte immers zelf al verklaard (bewijsmiddel 3). Dat de medeverdachte vaak aan de roulettetafel van het Holland Casino Rotterdam speelde, alwaar de verdachte dienst deed als croupier, heeft de verdachte onomwonden erkend. Verdachtes bekennende verklaring wordt meer dan voldoende ondersteund door de camerabeelden die het gerechtshof blijkens bewijsmiddel 6 ter terechtzitting in hoger beroep zelf heeft waargenomen. Daarop figureert [medeverdachte] (kennelijk abusievelijk aangeduid als "verdachte") diverse malen als speler aan de roulettetafel van de verdachte, en dat is precies hetgeen het hof in bewijsmiddel 5 als zijn verklaring heeft vermeld.
In abstracto gaat het dus inderdaad om een schending van belangrijke voorschriften, maar de schending stelt in concreto wezenlijk niets voor.(11) Tot cassatie hoeft dit m.i. niet te leiden.
4.10. Het middel klaagt er voorts nog over dat het hof reden heeft gezien de onderhavige zaak inhoudelijk te behandelen op de grond dat het hof een andere beslissing zal nemen ten aanzien van de strafoplegging, en het hof daarbij mede heeft gelet op hetgeen is beslist in de zaak van de medeverdachte.(12)
4.11. Naar mijn inzicht heeft het hof met deze (enigszins ongelukkige) bewoordingen tot uitdrukking willen brengen dat het de feiten en omstandigheden in de strafzaak van de verdachte op gelijke wijze heeft gewogen als in de strafzaak van de medeverdachte [medeverdachte], zulks naar gelang de betekenis die aan deze omstandigheden in de verschillende zaken moet worden toegekend. Dat lijkt mij een vanzelfsprekendheid. De uitspraken van één strafkamer in twee verschillende strafzaken, die samenhangen en gelijktijdig zijn behandeld, worden uiteraard geharmoniseerd. Daartoe dwingt het gelijkheidsbeginsel.
Daarmee is nog niet gezegd, meen ik, dat het hof bij de strafoplegging heeft beraadslaagd en beslist naar aanleiding van de terechtzitting in een andere strafzaak dan de voorliggende. Alleen al een nauwkeurige lezing van de strafmaatoverwegingen in het bestreden arrest maakt duidelijk dat de strafoplegging in dit verband toereikend met redenen is omkleed en dat daarbij geen gewag is gemaakt van het voorgevallene ter terechtzitting in de zaak van [medeverdachte].
4.12. Het middel kan derhalve niet slagen.
5. De voorgestelde middelen falen en kunnen met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden afgedaan.
6. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden heb ik niet aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met de zaak tegen [medeverdachte], rolnummer 10/02611, waarin ik heden eveneens concludeer.
2 Daaraan doet slechts in zeer beperkte mate af dat artikel 422, tweede lid Sv de appelrechter voorschrijft dat de beraadslaging in hoger beroep - mede - geschiedt naar aanleiding van de terechtzitting in eerste aanleg, indien en voor zover daarvan proces-verbaal is opgemaakt. Doordat in eerste aanleg gevoerde verweren in hoger beroep moeten worden herhaald (willen zij de beroepsrechter verplichten tot respons), heeft deze bepaling voornamelijk het oog op de verklaringen van de verdachte, van getuigen en deskundigen, alsook de eigen waarneming van de rechter in eerste aanleg, een en ander voor zover aan het proces-verbaal toevertrouwd. De zelfstandige betekenis van deze bepaling is beperkt. Ook zonder het voorschrift van artikel 422, tweede lid Sv mag de beroepsrechter ten bezware van de verdachte acht slaan op deze in een proces-verbaal neergelegde mededelingen, tenminste indien zij deel uitmaken van het dossier en in hoger beroep aan de orde zijn gesteld. Vgl. onder meer: G.J.M. Costens & M.J. Borgers, het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 798 - 799. Voorts merk ik op dat artikel 417, eerste lid Sv erin voorziet dat in eerste aanleg voorgelezen stukken ook voor de behandeling in hoger beroep als voorgelezen mogen worden aangemerkt.
3 Zie HR 26 september 2000, LJN ZD1970, NJ 2000/710; HR 9 januari 2001, LJN AA9480, NJ 2001/125; HR 11 juni 2002, LJN AE1486 (81 RO); HR 3 februari 2009, LJN BG6582 (81 RO). Voor een geval dat tot cassatie aanleiding gaf: HR 11 mei 2010, LJN BL5584, NJ 2010/284.
4 Ook artikel 301, vierde lid Sv strekt daartoe voor wat betreft de inhoud van het strafdossier.
5 Zie de conclusie van (toen nog AG) Fokkens voor HR 11 januari 2000, LJN ZD6334. Zie G.J.M. Corstens & M.J. Borgers, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 684 - 687.
6 Zie bijvoorbeeld HR 2 maart 2010, LJN BK 6349, NJ 2010/148, voor een geval waarin de verklaring van de verdachte die hij als getuige in de strafzaak tegen zijn medeverdachte heeft afgelegd werd gebruikt tot het bewijs tegen hemzelf.
7 HR 6 april 2010, LJN BL0641, NJ 2010/218.
8 HR 2 maart 2010, LJN BK 6349, NJ 2010/148.
9 Zie nogmaals HR 6 april 2010, LJN BL0641, NJ 2010/218.
10 Zie ook de conclusie van mijn voormalige ambtgenoot Bleichrodt voor HR 13 februari 2007, LJN AZ5473 (81 RO), paragraaf 4.11.
11 Dit puntige taalgebruik ontleen ik aan mijn voormalige ambtgenoot Bleichrodt in zijn conclusie voor HR 13 februari 2007, LJN AZ5473, subparagraaf 4.11.7. Ik wijs er nogmaals op dat de Hoge Raad 's hofs oordeel in die zaak zonder nadere motivering in stand liet.
12 Zie eerste bladzijde van het bestreden arrest.