Conclusie
Nr. 10/00608
Mr. Vegter
Zitting 10 januari 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 21 januari 2010 wegens "Verduistering" veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van een maand met een proeftijd van twee jaren en een werkstraf van honderd uren, subsidiair vijftig dagen hechtenis.
2. De verdachte heeft cassatie ingesteld. Namens de verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3.1. Het eerste middel behelst de klacht dat het bewezenverklaarde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"zij omstreeks 21 april 2007 te Tilburg opzettelijk een horloge (merk: Audemars Piguet, type: Royal OAK Offshore, nr: [001], toebehorende aan [betrokkene 1], welk goed zij anders dan door misdrijf, weten als onderpand, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend."
3.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1. Het ambtsedig proces-verbaal van aangifte d.d. 23 april 2007, proces-verbaalnummer PL204F/07-112157, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], buitengewoon opsporingsambtenaar van politie, dossierpagina 19, voor zover hier van belang inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:
Op 21 april 2007 heb ik in het huis van mijn ouders aan de [a-straat] in Tilburg bezoek gehad van een escortdame. Omstreeks 01.30 uur ging de dame naar huis en moest ik een bedrag van 190 euro betalen. Ik dacht dat ik dit bedrag in huis had liggen maar dit was niet het geval. De dame vroeg om mijn horloge als borg. Ik heb mijn horloge als borg aan haar meegegeven na overleg met het escortbureau. Dit is een horloge van 25.000 euro, inclusief de doos. Het escortbureau ging akkoord met de borg en ik had de afspraak gemaakt dat ik zondag 22 april de 190 euro zou komen betalen.
Op 22 april 2007 heb ik telefonisch contact gehad met het escortbureau. De mevrouw die ik aan de telefoon had was van alles op de hoogte. Ze vertelde mij dat ik hen 190 euro schuldig was en dat ze zuinig op het horloge waren. Door deze dame werd mij verteld dat ik omstreeks 19.00 uur terug moest bellen omdat de chauffeur en escortdame nog lagen te slapen.
Op 22 april 2007 om 18.30 uur heb ik het escortbureau terug gebeld en hoorde ik dat het gehele bedrag van 190 euro al door mij was betaald. Het was bij het escortbureau niet bekend dat ik mijn horloge als borg had gegeven. Ik vind dit heel raar want de escortdame heeft vanuit de woning van mijn ouders het bureau gebeld en zij gingen hiermee akkoord. Het escortbureau vertelde mij toen dat ze er niets vanaf wisten en dat het meisje wel voor het bureau werkt maar zelfstandig.
2. Het ambtsedig proces-verbaal van verhoor d.d. 30 april 2007, proces-verbaalnummer PL204F/07-112157, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2], brigadier van politie, dossierpagina 26, voor zover hier van belang inhoudende als verklaring van verdachte:
Ik ben als escort werkzaam voor het Escort buro [A]. In de nacht van zaterdag op zondag ben ik als escort gebracht naar een adres op de [a-straat]. De klant had mij naar het adres van zijn ouders laten komen, die met vakantie waren. Ik ben daar naar toegebracht door mijn chauffeur. Dat is mijn man. Die wachtte voor de deur in de auto.
3. Het ambtsedig proces-verbaal van bevindingen d.d. 2 april 2008, proces-verbaalnummer PL204F/07-112157, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 3], surveillant van politie, en [verbalisant 4], hoofdagent van politie, dossierpagina 8, voor zover hier van belang inhoudende als relaas van eigen waarneming en/of bevindingen van desbetreffende verbalisanten:
Op 17 maart 2008 deden wij, verbalisanten [verbalisant 3 en 4], dienst in de opvangeenheid Eindhoven. Op voornoemde datum werd aan ons de verdachte met de volgende personalia overgedragen:
Naam: [achternaam verdachte]
Voornamen: [voornamen verdachte]
Geboren op/te: [geboortedatum] 1971 te [geboorteplaats]
Na controle in de registers van de regiopolitie Brabant Midden-West bleek dat [verdachte] verdacht werd van een verduistering gepleegd op de [a-straat 1] te Tilburg. De aangever [betrokkene 1] had aangifte gedaan van verduistering van een horloge. In de aangifte stonden de volgende specifieke kenmerken van het verduisterde horloge vermeld:
Benadeelde: [betrokkene 1]
Soort: horloge
Hoeveelheid: 1 stuks
Kleur: goud
Bijzonderheid: Merk Audemars Piguet, type Royal Oak Offshore nr. [...]
Kort nadat verdachte [verdachte] was aangehouden verscheen aan het hoofdbureau van de regiopolitie Brabant Zuid-Oost een man welke opgaf te zijn:
Naam: [achternaam betrokkene 2]
Voornamen: [voornamen betrokkene 2]
Geboren op/te: [geboortedatum] 1955 te [geboorteplaats]
[Betrokkene 2] verklaarde de man van [verdachte] te zijn. Op dat moment zagen wij, verbalisanten [verbalisant 3 en 4], dat [betrokkene 2] aan zijn linkerpols een groot gouden horloge droeg. Wij vroegen of wij dat mochten zien en hoorden dat hij het geen probleem vond om dat ons te tonen. Wij zagen dat het een horloge was van het merk Audemars Piguet, type Royal Oak met het No. [001]. Wij zagen dat het horloge voorzien was van het volgende nummer: [001].
Door ons werden foto's van het horloge gemaakt.
4. Het ambtsedig proces-verbaal van verhoor d.d. 20 april 2008, proces-verbaalnummer PL204F/07-112157, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2], brigadier van politie, dossierpagina 24, voor zover hier van belang inhoudende als verklaring van getuige [betrokkene 1]:
Ik begrijp van u dat u iets wilt weten met betrekking tot het ontvreemde horloge van het merk Audemars Piquet waarvan ik vorig jaar in april aangifte heb gedaan. U zegt me dat een soortgelijk horloge is aangetroffen en dat het ingeslagen nummer afwijkt van mijn aangifte.
Ik kan u zeggen dat ik het garantiecertificaat van dat horloge nog heb. Verder kan ik u ook zeggen dat ik vorig jaar, bij het doen van mijn aangifte, niet precies wist welk nummer in het horloge ingeslagen stond. Ik heb toen een willekeurig nummer van 3 cijfers opgegeven en ik denk niet dat dat het juiste nummer was. Ik weet zeker dat het nummer in het horloge dat bij mij ontvreemd werd, gelijk is aan het nummer dat vermeld stond op het garantiecertificaat. Ik zal u een afschrift van dat certificaat doen toekomen.
5. Het in aanhef dezes genoemde proces-verbaal, pagina 6, inhoudende als relaas van eigen waarneming en/of bevindingen van de verbalisant:
Door aangever werd een copie van het garantiecertificaat afgegeven. Die copie is bij dit dossier gevoegd. Ik zag dat op dit certificaat de nummers [nummers] vermeld stonden.
Aan [betrokkene 3], juwelier te Eindhoven, werden foto's van het betreffende horloge getoond alsmede een copie van het door aangever ter beschikking gestelde certificaat.
6. Het schriftelijk stuk met de aanhef 'Certificat d'Origine et de Garantie' weergegeven op dossierpagina 25, onder meer inhoudend:
Référence [002]
No. de boite [001].
7. Het ambtsedig proces-verbaal van verhoor d.d. 10 juli 2008, proces-verbaalnummer PL204F/07-112157, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 5], hoofdagent van politie, dossierpagina 33, voor zover hier van belang inhoudende als verklaring van getuige [betrokkene 3]:
Ik ben eigenaar van een juwelierszaak in Eindhoven. U toont mij foto's van een horloge en een kopie van een certificaat. Ik kan u zeggen dat het serienummer op het certificaat in combinatie met het referentienummer uniek is. Het referentienummer is: [002]. Het serienummer is: [001]. Dit serienummer in combinatie met dat referentienummer is uniek. Er bestaat dus maar 1 origineel horloge met deze combinatie nummers.
8. Het proces-verbaal van de terechtzitting van dit hof van 7 januari 2010, voor zover dat inhoudt als verklaring van de verdachte:
Het klopt dat ik als escortdame in de nacht van 21 op 22 april 2007 in Tilburg een bezoek heb gebracht aan [betrokkene 1].
3.4. In de 'Aanvulling bewijsmiddelen' is voorts opgenomen:
"Uit deze bewijsmiddelen blijkt dat verdachtes echtgenoot [betrokkene 2] op 17 maart 2008 het horloge droeg waarover aangever [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij dat (elf maanden tevoren) als onderpand aan verdachte had gegeven en dat hij niet had teruggekregen.
Het hof trekt daaruit -zijnde bij het onderzoek ter terechtzitting een andere wijze, waarop [betrokkene 2] dat horloge zou hebben verworven dan dat de verdachte hem dat op enig moment ter hand heeft gesteld, niet door argumenten geschraagd gesteld noch anderszins aannemelijk geworden- het gevolg dat verdachte het horloge heeft verduisterd. Dat zij dat omstreeks 21 april 2007 heeft gedaan leidt het hof af uit de uit bewijsmiddel 1. blijkende gang van zaken."
3.5. Volgens de steller van het middel kan in de eerste plaats niet uit de bewijsmiddelen worden afgeleid dat de verdachte zich het horloge wederrechtelijke heeft toegeëigend, nu uit die bewijsmiddelen niet kan volgen dat [betrokkene 1] de verdachte heeft aangemaand en/of gesommeerd zijn horloge terug te geven. Volgens de steller van het middel is tot dusver in de rechtspraak aangenomen dat een aanmaning en/of sommatie van cruciaal belang wordt geacht ten bewijze dat de verdachte als heer en meester over het goed heeft beschikt.
3.6. Van 'zich wederrechtelijk toe-eigenen' als bedoeld in art. 321 Sr is sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort.(2) Anders dan de steller van het middel lees in de door hem aangehaalde jurisprudentie niet dat daaraan in gevallen als de onderhavige als (cruciale) eis moet worden toegevoegd dat de rechthebbende heeft aangemaand of gesommeerd het betreffende goed aan hem terug te geven.
Ik lees in HR 29 november 1943, NJ 1944/102 slechts dat het niet nakomen door een handelaar van een contractuele verplichting om als hij niet binnen een gestelde termijn levert, binnen een bepaald aantal dagen na afloop van die termijn een van de wederpartij ontvangen waarborgsom aan deze terug te betalen, in het algemeen nog niet een daad van wederrechtelijke toe-eigening oplevert. Maar uit de omstandigheden van het geval kan worden afgeleid dat de handelaar dat opzettelijk heeft nagelaten om aldus zonder levering de waarborgsommen voor zich te behouden en aldus door dat opzettelijk nalaten zich die sommen opzettelijk wederrechtelijk heeft toegeëigend. Mijns inziens komt dat er weer op neer dat de handelaar in dat geval als heer en meester over de waarborgsommen beschikt.
Voor HR 13 september 1988, NJ 1989/12 m.nt. Van Veen en HR 22 mei 1990, NJ 1990/784 geldt hetzelfde. Zodra de verdachte als heer en meester over de goederen gaat beschikken is sprake van wederrechtelijke toe-eigening.(3)
Deze klacht berust zo bezien op een opvatting die geen steun vindt in het recht.
3.7. Voorts geldt nog het volgende. Dat de bewijsconstructie in dit geval geen volledige (re)constructie van de gang van zaken bevat is duidelijk. Dat was gelet op de resultaten van het beperkte opsporingsonderzoek ook niet mogelijk. Daartegenover staat dat alternatieve mogelijkheden in feitelijke aanleg door de verdediging niet naar voren zijn gebracht. Alternatieven zijn er natuurlijk wel. Ik geef een voorbeeld. Er is niet al te veel fantasie nodig om te bedenken dat niet de verdachte, maar haar man degene is die zich het horloge wederrechtelijk heeft toegeëigend. De bewijsmiddelen sluiten dat niet uitdrukkelijk uit. De vraag moet worden beantwoord of de redengevende feiten het bewezen verklaarde feit met een redelijke mate van waarschijnlijkheid met zich meebrengen. Heeft het Hof nu hier allerlei alternatieven als zo onwaarschijnlijk kunnen aanmerken dat deze bij de bewijsvoering zonder meer ter zijde mochten worden gesteld.(4) In de kern gaat het hier dus om de vraag of de bewijsconstructie sluitend genoeg is. Ook als in aanmerking wordt genomen dat de Hoge Raad in de cassatieprocedure, voor zover hier aan de orde, slechts de begrijpelijkheid van de bewijsredenering toetst, kan in deze zaak over de vraag of het bewijs sluitend genoeg is verschillend worden gedacht.
3.8. Ik meen dat nog net kan worden volgehouden dat de bewijsconstructie voldoende sluitend is. Voorop staat daarbij de gang van zaken die blijkt uit de bewijsmiddelen en waarnaar in de bewijsoverweging wordt verwezen. Dat de verdachte het horloge omstreeks 21 april 2007 heeft verduisterd leidt het Hof af uit de uit de aangifte blijkende gang van zaken. Het horloge is door de aangever aan de verdachte afgegeven als borgstelling voor de betaling van een geldbedrag. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de aangever op 22 april 2007 twee keer telefonisch contact heeft gehad met het escortbureau waarvoor de verdachte werkzaam was. In het eerste telefoontje werd de borgstelling min of meer bevestigd doordat werd opgemerkt dat de aangever het bureau € 190,- schuldig was en dat ze zuinig op het horloge waren. In het tweede telefoontje werd aan de aangever medegedeeld dat er al betaald was en dat bij het bureau niet bekend was dat hij zijn horloge als borg had gegeven. Bovendien werd nog meegedeeld dat de verdachte wel voor het escortbureau werkte, maar zelfstandig. Het Hof is er daarmee kennelijk vanuit gegaan dat de kosten voor het escortbureau daadwerkelijk waren betaald, dat het bureau niet beschikte over het horloge van de aangever en dat de verdachte via bemiddeling van het escortbureau als zelfstandige werkte. Het Hof heeft daaruit kennelijk de conclusie getrokken dat de verdachte, die het horloge als borg in ontvangst had genomen, zich het horloge op enig moment tussen die twee telefoongesprekken opzettelijk wederrechtelijk heeft toegeëigend door de kosten van het bureau te voldoen en het horloge dat volgens het eerste telefoongesprek onder de zorg van het bureau viel aan die zorg te onttrekken. Dat oordeel is mede in het licht van het aantreffen van het horloge na elf maanden aan de pols van de man van verdachte niet zonder meer onbegrijpelijk.
3.9. Doorslaggevend om te concluderen dat deze bewijsconstructie nog net door de beugel kan, zijn de algemene ervaringsregels. Het gaat om een schuldeiser die een voorwerp als borg onder zich heeft en langer dan de afgesproken termijn van een dag onder zich houdt, terwijl de schuldenaar zijn schuld wil en kan voldoen, doch het buiten zijn macht ligt de schuld te voldoen en de schuldeiser kennelijk volledig buiten het zicht van de schuldenaar blijft. Vervolgens blijkt dan na elf maanden de man van de verdachte het horloge om zijn pols te hebben. Op grond van die omstandigheden kan er gelet op de algemene ervaringsregels behoudens duidelijke aanwijzingen voor het tegendeel van worden uitgegaan dat die schuldeiser (verdachte) zich schuldig maakt aan wederrechtelijke toe-eigening.
3.10. Voor zover het middel wijst op de ontoereikende motivering van het opzet nog het volgende. In het verlengde van het voorgaande geldt dat degene die een borgstelling voor een dag afspreekt, de borg in ontvangst neemt en daarna buiten beeld verdwijnt zonder zich te beroepen op vergeetachtigheid, onwetendheid of onvermogen geacht kan worden die borg bewust onder zich te houden. Als de man van de verdachte dan veel later het horloge zelfs draagt heeft ze als heer en meester over het horloge beschikt.
3.11. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
4.1. Het tweede middel klaagt over schending van art. 6 EVRM doordien tussen het instellen van het cassatieberoep op 28 januari 2010 en de ontvangst ter griffie van de Hoge Raad van de stukken op 1 september 2010 meer dan zes maanden zijn verstreken, zodat de redelijke termijn is overschreden, hetgeen tot strafvermindering dient te leiden.
4.2. Op zichzelf is juist dat tussen het instellen van cassatieberoep en de ontvangst van de stukken ter griffie van de Hoge Raad meer dan zes maanden zijn verstreken. De termijn van zes maanden is alleen in het onderhavige geval niet van toepassing. De (meerderjarige) verdachte was immers ten tijde van het instellen van het cassatieberoep(5) niet gedetineerd.(6) In dit geval is dus de normale termijn van acht maanden van toepassing.(7) Uitgaande van die termijn zijn de stukken tijdig ter griffie ontvangen.
4.3. Het middel faalt. Naar aanleiding van het middel merk ik ambtshalve nog het volgende op. De verdachte heeft op 28 januari 2010 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM zal worden overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering.
5. Het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen andere gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met de zaak 10/00397, waarin ik vandaag eveneens zal concluderen.
2 Vgl. bijv. HR 24 oktober 1989, NJ 1990/256 en HR 31 mei 2011, LJN BQ1987, NJ 2011/276.
3 Vgl. ook de noot van Van Veen bij HR 13 september 1988, NJ 1989/12.
4 Zie G. Knigge, Beslissen en motiveren, Alphen aan den Rijn, 1980, p. 152-155 mede aan de hand van HR 3 april 1973, NJ 1973/283 (Haagse caféhouder).
5 Vgl. bijv. HR 29 maart 2011, LJN BP3942.
6 Sterker nog, zij is zelf ter griffie verschenen om cassatie in te stellen.
7 HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358 m.nt. Mevis, rov. 3.3.