Conclusie
Zaaknummer: 10/04120
mr. Wuisman
Roldatum: 11 november 2011
CONCLUSIE inzake:
Mr. W.R.H. Jager q.q.,
curator in het faillissement van [A] B.V.,
eiser tot cassatie,
advocaten: mrs. D.M. de Knijff en M.S. van der Keur;
tegen
Stichting Achmea Rechtsbijstand,
verweerster in cassatie,
niet verschenen.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:((1))
(i) [Betrokkene 1] heeft bij schriftelijke overeenkomst van 31 mei 2000 van [C] B.V. activa, goodwill en de statutaire naam gekocht voor een bedrag van NLG 575.000,-, exclusief BTW.((2)) De levering heeft eveneens op 31 mei 2000 plaatsgevonden. In de considerans van de overeenkomst is opgenomen dat de koper een besloten vennootschap met een naam gelijk aan die van verkoper zal oprichten en dat hij handelt, d.w.z. de overeenkomst aangaat, namens de op te richten vennootschap. Na de oprichting van de nieuwe besloten vennootschap met de statutaire naam [C] B.V. is deze naam tweemaal gewijzigd: eerst in [B] B.V. en vervolgens in [A] B.V. (hierna in navolging van het hof: [A]). De verkopende partij heeft haar statutaire naam gewijzigd in Sano B.V. (hierna: Sano).
(ii) Tot de door [A] gekochte zaken behoren ook de lopende opdrachten. Ter zake daarvan garandeert de verkoper in artikel 7.2 van de verkoopovereenkomst dat de opbrengst van de werkzaamheden voor koper winstgevend zal zijn. Het tegendeel is, naar zeggen van [A], gebleken. Bij brief van 8 januari 2001 heeft [A] aan Sano bevestigd haar eerder mondeling gedane opgave van het verlies dat zij op de overgenomen lopende opdrachten heeft geleden.((3))
(iii) Bij dagvaarding van 6 april 2005 heeft [A] bij de rechtbank Arnhem tegen Sano een procedure aangespannen ten einde een veroordeling van laatstgenoemde te verkrijgen tot betaling van een in een schadestaatprocedure vast te stellen vergoeding van de met de niet nagekomen garantieverplichting samenhangende schade. De rechtbank Arnhem heeft de vordering bij vonnis d.d. 25 januari 2006 afgewezen op de grond dat de vordering vanwege het verstrijken van de twee jaren termijn als vermeld in artikel 7:23 lid 2 BW is verjaard. Dit vonnis wordt door het hof Arnhem bij arrest d.d. 14 november 2006 bekrachtigd.((4))
(iv) Eind januari 2002 had [A] met verweerster in cassatie (hierna: SR) op de voet van een bij haar afgesloten rechtsbijstandverzekering contact opgenomen voor rechtsbijstand in verband met de niet-nakoming door Sano van de garantieverplichting en de vergoeding van de met betrekking tot de overgenomen lopende opdrachten geleden schade. Na een verzoek om informatie bij brief van 30 januari 2002 en na twee reminders van de kant van SR heeft er op 22 april 2002 een bespreking plaatsgevonden, waarbij is afgesproken dat [A] opgave van de schade zou doen. Op die afspraak is door SR bij brief van 12 juli 2002 nog eens gewezen.((5)) Toen ook daarop een reactie van [A] uitbleef, heeft SR, zoals ook in de brief van 12 juli 2002 aangekondigd, in augustus 2002 haar werkzaamheden gestaakt.
(v) Op 7 oktober 2003 zoekt [A] telefonisch weer contact met SR. Deze verzoekt bij brief van 21 oktober 2003 om informatie over de schade en de wijze waarop Sano door [A] is aangesproken. Na een briefwisseling in december 2003 en januari 2004 doet SR bij brief van 12 februari 2004 een voorstel van aanpak van de zaak. Ondanks drie reminders komt er geen reactie van [A]. Eind mei 2004 heeft SR overeenkomstig de aankondiging in de laatste reminder het dossier weer gesloten.
1.2 Bij exploot van 20 december 2005 spant [A] een procedure tegen SR bij de rechtbank Breda aan. Zij stelt dat degene die voor SR aan haar rechtsbijstand heeft verleend, een beroepsfout heeft gemaakt door haar niet tijdig te attenderen op de tweejarige verjaringstermijn van artikel 7:23 lid 2 BW. Daardoor is stuiting van de verjaringstermijn achterwege gebleven. Zou stuiting wel hebben plaatsgevonden dan zou [A] jegens Sano met succes een beroep op non-conformiteit van het geleverde hebben kunnen doen. SR is aansprakelijk te houden voor de schade als gevolg van de beroepsfout. [A] vordert een veroordeling van SR tot vergoeden van de in een schadestaatprocedure vast te stellen schade.
SR voert verweer.
1.3 Bij vonnis d.d. 28 maart 2007 wijst de rechtbank de vordering af. Zij acht de gestelde beroepsfout niet aangetoond. [A] heeft niet duidelijk gemaakt dat zij SR van haar brief van 8 januari 2001 aan Sano in kennis heeft gesteld en ook niet dat zij anderszins informatie aan SR heeft verstrekt, waaruit deze had dienen af te leiden dat zij [A] op de verjaringstermijn had moeten wijzen.
1.4 [A] is van het vonnis in appel gegaan bij het hof 's-Hertogenbosch. Na het nemen van de memorie van grieven is van Ek bij beschikking van 22 januari 2008 in staat van faillissement gesteld met benoeming van eiser tot cassatie tot curator. Deze heeft de appelprocedure overgenomen.
1.5 Nadat op 19 april 2010 eerst nog pleidooien zijn gehouden, heeft het hof op 15 juni 2010 uitspraak gedaan. Het hof stelt voorop dat, nu de tweejarige verjaringstermijn van artikel 7:23 lid 2 BW heeft gelopen van 9 januari 2001 tot 9 januari 2003 en er in die periode rechtsbijstand is verleend van 29 januari 2002 tot in augustus 2002, bezien moet worden of in deze laatstgenoemde periode SR tekort is geschoten in het verlenen van rechtsbijstand (rov. 4.5.2). Dat acht het hof in rov. 4.5.3 het geval. SR had in de brief van 12 juli 2002 of enige weken later vóór het sluiten van het dossier in augustus 2002 moeten wijzen op de werking van artikel 7:23 BW.((6)) Het hof voegt daaraan in de laatste alinea van rov. 4.5.3 echter toe: "Het hof is evenwel van oordeel dat op grond van het volgende de beroepsfout van (...)SR niet leidt tot aansprakelijkheid jegens [A]. [A] heeft na de brief van SR van 12 juli 2002 niets van zich laten horen. SR mocht er, gelet daarop, van uitgaan dat [A] de zaak verder wilde laten rusten. Dat [A] die mening was toegedaan blijkt ook uit de brief van SR van 23 november 2005 (productie 8 inleidende dagvaarding) waarin wordt gerefereerd aan een telefoonnotitie van 7 oktober 2003 waaruit blijkt dat [A] in juli 2002 had besloten de zaak te laten rusten. De reden daarvoor was dat [A] represailles vreesde van Sano (nr. 12 conclusie van repliek) die hij nog bij het uitvoeren van het werk nodig had, zoals mr. Jager ter gelegenheid van het pleidooi heeft herhaald. Het voorgaande zou anders zijn geweest indien [A] had aangevoerd dat zij SR na de brief van 12 juli 2002 had laten weten voorlopig af te willen zien van actie jegens Sano. Daaromtrent heeft [A] echter niets gesteld."
1.6 De Curator is bij exploot van 15 september 2010, derhalve tijdig, van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Tegen de niet verschenen SR is verstek verleend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het aangevoerde cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.
2.2 Aan de onderdelen ligt de veronderstelling ten grondslag dat het hof, hoewel ervan uitgaande dat aan de zijde van SR een beroepsfout is gemaakt doordat niet in de brief van 12 juli 2002 of enige weken later op de werking van artikel 7:23 BW is gewezen, toch geen aansprakelijkheid aanneemt wegens het ontbreken van het vereiste causaal verband. [A] zou, ook al zou zij van de verjaringsregeling in artikel 7:23 BW op de hoogte zijn gesteld, toch niet tot stuiting van de verjaring zou zijn overgegaan. Zij had immers blijkens een brief van 23 november 2005 en een telefoonnotitie van 7 oktober 2003, waaraan in de brief wordt gerefereerd, besloten de zaak met Sano te laten rusten ter vermijding van represailles van die zijde. Deze redengeving voor het niet aanvaarden van aansprakelijkheid van SR treft men niet, althans niet in volle omvang, zo verwoord in de laatste alinea van rov. 4.5.3 aan. Toch lijkt dit de meest aannemelijke lezing van het arrest. Dat het hof bedoeld heeft te zeggen dat niet tot aansprakelijkheid kan worden geconcludeerd omdat SR vanwege de door [A] na de brief van 12 juli 2002 jegens Sano gekozen opstelling haar niet van de verjaringsregeling in artikel 7:23 BW in kennis had hoeven te stellen, laat zich niet verenigen met het oordeel dat SR [A] in de brief van 12 juli 2002 of in ieder geval enige weken daarna op de werking van dat artikel had moeten wijzen.
onderdelen 1 en 3
2.3 Hetgeen in de onderdelen 1 en 3 wordt aangevoerd komt in de kern genomen neer op de klacht dat het hof de afwijzing van aansprakelijkheid niet voldoende onderbouwt door dit oordeel hierop te baseren dat (i) [A] na de brief van SR van 12 juli 2002 niets meer van zich heeft laten horen, ook niet dat hij voorlopig van actie tegen Sano wilde afzien, en (ii) [A] in een telefoongesprek van 7 oktober 2003 aan SR heeft laten weten dat hij in juli 2002 had besloten de zaak te laten rusten, dat - zoals in de conclusie van repliek sub 1 en door de Curator bij pleidooi (pleitnota, sub 6) gesteld - uit vrees voor represailles van Sano. Immers, de strekking van de door SR geschonden zorgplicht is dat [A] het besluit om de zaak tegen Sano te laten rusten niet zou nemen dan na zich ervan rekenschap te hebben gegeven dat de vordering op Sano, behoudens stuiting, na verloop van tijd zou verjaren. Met die strekking laat zich niet verenigen het niet aanvaarden van aansprakelijkheid vanwege de hiervoor genoemde twee omstandigheden. Die omstandigheden zien op een handelwijze van [A] en motieven daarvoor bij haar, zonder dat zij zich rekenschap heeft gegeven van het verjaringsrisico en van de mogelijkheid van stuiting.
2.4 De klacht komt gegrond voor. Uit het feit dat [A] na de brief van 12 juli 2002 niet meer van zich heeft laten horen en dat blijkens een telefoonnotitie van 7 oktober 2003 daarachter een besluit stak om 'de zaak verder te laten rusten' kan niet zonder meer worden afgeleid dat aan het nalaten om SR omtrent de verjaringsregeling in artikel 7:23 BW en de mogelijkheid van stuiting te adviseren toch geen betekenis valt toe te kennen. Doordat het advies niet was verstrekt, heeft [A] bij het nemen van genoemd besluit niet de verjaringsregeling en de mogelijkheid om vooralsnog te volstaan met een stuitingshandeling kunnen laten meewegen. Juist omdat de door SR veronachtzaamde zorgplicht ertoe strekte om dat te voorkomen, zal pas dan mogen worden geconcludeerd dat het ontbreken van het advies niet van belang is omdat het advies toch niet tot een ander besluit zou hebben geleid, wanneer daarvoor duidelijke aanwijzingen bestaan. Echt duidelijke aanwijzingen daarvoor vormen niet het feit dat [A] na de brief van 12 juli 2002 niet meer van zich heeft laten horen en dat blijkens een telefoonnotitie van 7 oktober 2003 daarachter een besluit stak om 'de zaak verder te laten rusten'. In dit verband is nog van belang dat [A] ten processe ook het standpunt heeft ingenomen, dat zij in juli 2002 niet het besluit had genomen om definitief af te zien van het geldend maken van een schadevordering jegens Sano maar dat zij slechts voorlopig nog geen rechtsmaatregelen tegen Sano wilde nemen; zie de dagvaarding in eerste aanleg, sub 20; de conclusie van repliek, sub 12 en pleitnota in appel van mr. Jager, sub 6.
onderdeel 2
2.5 Bij onderdeel 2 wordt verondersteld dat het hof van oordeel is geweest dat [A] over het causale verband te weinig heeft gesteld en (mede) om die reden tot het niet aanvaarden van aansprakelijkheid van SR is gekomen.
2.6 Onderdeel 2 kan wegens gemis aan feitelijke grondslag niet slagen. Het hof is tot zijn oordeel inzake het ontbreken van causaal verband tussen de schade en het nalaten om SR te adviseren omtrent de werking van artikel 7:23 BW en de mogelijkheid van stuiting van de verjaring gekomen niet (mede) op de grond dat [A] over het causaal verband onvoldoende heeft gesteld.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. De vermelde feiten zijn, voor zover niet anders vermeld, ontleend aan rov. 4.2 van het arrest van het hof 's-Hertogenbosch d.d. 15 juni 2010.
2. De koopovereenkomst is als productie 2 bij de inleidende dagvaarding in het geding gebracht.
3. Deze brief is niet in het geding gebracht.
4. Een afschrift van dit arrest is tijdens de eerste aanleg bij akte van 13 december 2006 in het geding gebracht.
5. De brief is als productie 4 bij de conclusie van antwoord in het geding gebracht.
6. Dat dit niet is gebeurd schrijft het hof hieraan toe dat aannemelijk is dat aan de zijde van SR ervan is uitgegaan dat in het onderhavige geval artikel 7:23 BW niet van toepassing was.