Conclusie
10/05570
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 27 januari 2012
Conclusie inzake:
1. [Eiser 1],
2. [Eiser 2],
tegen
1. [Verweerder 1],
2. [Verweerster 2].
1. In deze zaak, over de afwikkeling van een zakelijke samenwerkingsovereenkomst, kan worden volstaan met een verkorte conclusie.
2. Eisers tot cassatie, destijds handelend als een vennootschap onder firma onder de naam De Ascendant V.o.F. en verweerders in cassatie, destijds handelend als een vennootschap onder firma onder de naam Ega Wen V.o.F (hierna kortweg: De Ascendant respectievelijk Ega Wen), zijn een samenwerkingsverband aangegaan. Vanaf augustus 1997 exploiteerden zij gezamenlijk een winkel in esoterische en astrologische producten. Nadat Ega Wen de administratie van de onderneming had meegenomen, heeft De Ascendant op 24 maart 1998 aan Ega Wen de toegang tot de winkel ontzegd. De Ascendant heeft de exploitatie nog enige tijd voortgezet(1).
3. Bij inleidende dagvaarding van 28 december 2001 heeft Ega Wen ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst gevorderd. Zij eiste ook betaling van een bedrag ter zake van de afrekening bij staking van de onderneming en verschillende bedragen als schadevergoeding of een vergoeding van schade op te maken bij staat. In reconventie heeft De Ascendant afgifte van de administratie (waaronder de kassarollen) gevorderd, alsmede een bevel aan Ega Wen om de haar toebehorende goederen te komen afhalen.
4. Bij tussenvonnis van 14 april 2004 heeft de rechtbank te Rotterdam aan beide partijen bewijs opgedragen. Onder meer, voor zover in cassatie nog van belang, heeft de rechtbank De Ascendant toegelaten tot levering van bewijs van haar stelling dat Ega Wen afspraken heeft geschonden zoals vermeld onder 6.12 van het tussenvonnis. Daartoe behoorde de stelling dat Ega Wen zich schuldig heeft gemaakt aan kasonttrekkingen en ongeoorloofd de kasadministratie (kassarollen) heeft meegenomen.
5. Bij eindvonnis van 26 oktober 2005 heeft de rechtbank het aan Ega Wen opgedragen bewijs geleverd geacht en het aan De Ascendant opgedragen bewijs niet geleverd geacht. Op grond daarvan heeft de rechtbank de vorderingen van Ega Wen grotendeels toegewezen en die van De Ascendant afgewezen.
6. De Ascendant heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage en haar eis vermeerderd met een vordering tot betaling van verschillende bedragen. Ega Wen heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Aan beide zijden was het hoger beroep uitsluitend gericht tegen het eindvonnis van de rechtbank(2). Bij tussenarrest van 15 mei 2008 heeft het hof De Ascendant op haar verzoek alsnog in de gelegenheid gesteld bewijs respectievelijk tegenbewijs(3) te leveren. Bij eindarrest van 21 september 2010 (rov. 2.6) heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, het bewijs van de in alinea 4 hiervoor bedoelde stelling niet geleverd geacht. Het hof heeft het beroepen vonnis gedeeltelijk vernietigd, op een onderdeel dat in cassatie geen rol meer speelt. Voor het overige heeft het hof het vonnis bekrachtigd, hetgeen betekent dat de tegenvorderingen van De Ascendant nog steeds zijn afgewezen.
7. De Ascendant heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld tegen het eindarrest van het hof. Zij heeft afgezien van schriftelijke toelichting. Ega Wen heeft het cassatieberoep tegengesproken en haar standpunten schriftelijk laten toelichten.
8. Het cassatiemiddel is gericht tegen rov. 2.19 van het eindarrest, waarin het hof, zo volgt uit rov. 2.18, ten aanzien van de tegenvordering van De Ascendant tot afgifte door Ega Wen van de gehele boekhouding inclusief kassarollen overweegt:
"2.19 Vast staat dat de door de Ascendant bedoelde kassarollen verloren zijn gegaan. Het heeft in zoverre geen zin om Ega Wen te veroordelen tot afgifte van die kassarollen. Voor het overige staat vast dat de administratie door Ega Wen ter griffie is gedeponeerd, en de Ascendant daarvan zonder problemen kennis heeft kunnen nemen.
Voor toewijzing voor dit deel van de vordering is dan ook geen grond."
9. Onderdeel 1 van het middel dient slechts ter inleiding en behoeft verder geen bespreking. Het citeert uit de pleitnota namens De Ascendant d.d. 2 maart 2010, blz. 9, onder 31 - 35. Onderdeel 2 komt neer op de klacht dat het hof in rov. 2.19 art. 6 EVRM Pro en art. 47 EU Pro-Handvest van de Grondrechten (fair trial) heeft geschonden: op grond van de geciteerde stellingen van De Ascendant in haar pleitnota wist het hof, althans had het hof redelijkerwijs moeten vermoeden, dat Ega Wen willens en wetens bewijs achterhield ten einde De Ascendant in haar procespositie te schaden. Onderdeel 3 komt neer op de klacht dat de vaststelling in rov. 2.19 door het hof dat de bedoelde kassarollen verloren zijn gegaan, "volledig ongemotiveerd" is en voorbijgaat aan de geciteerde stellingen van De Ascendant in de pleitnota.
10. Onderdeel 2 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. In haar pleitnota onder 31 - 35 heeft De Ascendant slechts betoogd dat door het feit dat Ega Wen de boekhouding heeft meegenomen, het voor De Ascendant praktisch onmogelijk wordt gemaakt haar stellingen te onderbouwen. Zij heeft te aangehaalder plaatse echter niet aangevoerd dat Ega Wen willens en wetens bewijs achterhield ten einde De Ascendant in haar procespositie te schaden. Op een niet aangevoerd standpunt behoefde het hof vanzelfsprekend niet te responderen. Voor zover met deze klacht mocht zijn bedoeld dat het hof ambtshalve tot deze gevolgtrekking had moeten komen, wordt miskend dat zulk een aanvulling van de feiten het hof rechtens niet vrijstond. In rov. 2.6, in cassatie onbestreden, gaat het hof wel in een ander verband op het verwijt in:
"(...) Wat wel in de brief [van 25 maart 1998, toevoeging A-G] staat is in wezen de klacht dat Ega Wen een deel van de boekhouding onder zich heeft genomen. Dat verwijt kan, mede nu de Ascendant niet heeft bewezen dat Ega Wen met het onder zich nemen van een deel van de boekhouding een onoorbaar motief had of dat daaruit onvermijdelijke schade voor de Ascendant zou voortvloeien, niet als deugdelijke opzeggingsgrond worden aangemerkt. (...)."
11. Op het wel gevoerde verweer is het hof ingegaan, daar waar het hof vaststelt dat Ega Wen de administratie ter griffie heeft gedeponeerd en dat De Ascendant zonder problemen daarvan kennis heeft kunnen nemen. Weliswaar blijft daarmee de stelling van De Ascendant overeind dat zij tijdens de procedure geen kennis heeft kunnen nemen van de kassarollen (waarvan het hof immers vaststelt dat deze verloren zijn gegaan), maar dat neemt niet weg: (a) dat het hof de tegenvordering van De Ascendant tot afgifte van de boekhouding inclusief de kassarollen op de in rov. 2.19 vermelde grond heeft kunnen afwijzen en (b) dat het hof de overige tegenvorderingen van De Ascendant, voor de feitelijke onderbouwing waarvan zij de kassarollen nodig zou hebben gehad(4), in rov. 2.10 - 2.12 heeft afgewezen op gronden die in cassatie niet bestreden zijn. Deze motivering voldoet aan de eisen die uit art. 6 lid 1 EVRM Pro en - voor zover al van toepassing(5) - uit art. 47 Handvest Pro van de grondrechten van de Europese Unie voortvloeien. De rechtspraakverwijzing in het middelonderdeel(6) maakt dit niet anders.
12. Onderdeel 3 beperkt zich tot de vaststelling van het feit dat de kassarollen verloren zijn gegaan. Het oordeel over dat geschilpunt komt uitsluitend toe aan het hof als de rechter die over de feiten oordeelt. Onbegrijpelijk is deze vaststelling niet. In de aangehaalde pleitnota onder 34 heeft De Ascendant zelf gesteld dat de kassarollen zijn verdwenen. In de daaraan voorafgaande gedingstukken had Ega Wen gesteld dat de kassarollen zijn bewaard in een kluis op het kantoor van haar advocaat en daar op 2 april 1998 door De Ascendant zijn gezien(7). Tevens had Ega Wen gesteld dat zij zich genoodzaakt heeft gezien de meegenomen administratie voor nader onderzoek voor te leggen aan de accountant, de heer Van Marle(8). Uit zijn getuigenverklaring blijkt dat deze de kassarollen onder zich heeft gehad(9). Uit de gedingstukken blijkt verder dat de destijds door Ega Wen meegenomen administratie van de winkel ter griffie van de rechtbank is gedeponeerd, met uitzondering van de kassarollen, ten aanzien waarvan de veronderstelling is uitgesproken dat zij tijdens de onderzoeken van accountant, belastingdienst of FIOD op enig moment zijn zoekgeraakt(10). In het licht van dit een en ander behoefde de feitelijke vaststelling dat de kassarollen verloren zijn gegaan geen verdere toelichting om voor de lezer begrijpelijk te zijn. De klacht faalt. Toepassing van art. 81 RO Pro wordt in overweging gegeven.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
1 Zie voor deze feiten: rov. 2 tussenarrest en het tussenvonnis onder 2.1 - 2.4.
2 Zie rov. 3 van het tussenarrest.
3 Zie hierover: rov. 2.1 eindarrest.
4 Zie voor deze stellingen: het laatste gedeelte van rov. 2.9 van het eindarrest.
5 Zie art. 51 van Pro het Handvest.
6 EHRM 17 oktober 2000 (Karakasis/Griekenland, appl.no. 38194/97) en EHRM (bedoeld zal zijn: HvJ EU) 18 maart 2010 in de gevoegde zaken C-317/08 - 320/08.
7 CvR conv./CvA reconv., onder 18; CvD reconv. onder 10 - 11.
8 Inl. dagv. onder 20; CvR conv./CvA reconv. onder 23; CvD reconv. onder 13 - 14.
9 Proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 22 juni 2009, blz. 4.
10 CnaE onder 20, 25 - 26 en prod. 19; MvA/MvG incid. onder 43, 57, 76 en 82; pleitnota zijdens Ega Wen d.d. 2 maart 2010, blz. 3; akte depot in eerste aanleg d.d. 7 september 2004 (dezelfde stukken zijn op 2 maart 2010 ter griffie van het hof gedeponeerd). Zie ten slotte het proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 1 juli 2008, blz. 7.