Conclusie
Zaaknummer: 10/03890
mr. Wuisman
Roldatum: 13 januari 2012
CONCLUSIE inzake:
[Eiseres],
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. P.D. van der Kooi;
tegen
Bell Microproducts B.V.,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. R.J. Tjittes.
Met de onderhavige zaak hangt nauw samen de cassatiezaak met het nummer 10/03888, waarin heden eveneens een conclusie wordt genomen. De zaken staan in deze verhouding tot elkaar dat de onderhavige zaak de vrijwaringszaak is en de andere zaak de hoofdzaak. In beide zaken bestaat de hoofdvraag hieruit of een overeenkomst, waarbij de ene partij zich verbindt tot het ter beschikking stellen en installeren van computersoftware en de andere partij tot het betalen van een bepaalde geldsom als tegenprestatie, een overeenkomst van verkoop/koop vormt en bijgevolg de kooptitel 7.1 BW en daarmee de bijzondere verjaringsregeling in artikel 7:23 BW Pro van toepassing kan zijn.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:((1))
(i) Eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) heeft - begin mei 2004 - van verweerster in cassatie (distributeur van IT-hardware en software; hierna: Bell) het computerprogramma ImageSan met bijbehorende dragers en apparatuur (hierna: het ImageSan-systeem) afgenomen ten behoeve van haar klant De Beeldbrigade B.V. (hierna: De Beeldbrigade).((2)) Deze laatste is producent van televisieprogramma's en wilde het ImageSan-systeem gaan gebruiken voor de montage van een van haar TV-programma's. Het was, naar zowel [eiseres] en Bell bekend was, de bedoeling dat met het ImageSan-systeem het beeld- en geluidmateriaal door meer medewerkers van De Beeldbrigade tegelijkertijd niet alleen kon worden bekeken maar ook kon worden bewerkt en gemonteerd. Levering en installatie van de computersoftware bij De Beeldbrigade door [eiseres] hebben op 17 mei 2004 plaatsgevonden.
(ii) De Beeldbrigade heeft vrij snel problemen ondervonden met het ImageSan-systeem. De software bleek uiteindelijk niet compatibel met het door De Beeldbrigade gebruikte computer-besturingssysteem. [Eiseres] heeft op 30 juli 2004 een ander computerprogramma geïnstalleerd. Bij dat programma kon het beeld- en geluidmateriaal ook door meer medewerkers tegelijkertijd worden bekeken, maar slechts door één medewerker worden bewerkt.
(iii) Bij e-mail van 23 juli 2004 en bij brief van 25 augustus 2004 is [eiseres] door De Beeldbrigade aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade in verband met het niet functioneren van het ImageSan-systeem.
(iv) Vanaf medio 2004 is er tussen [eiseres] en Bell contact geweest over de problemen bij De Beeldbrigade. Bij faxbrief van 12 november 2004 is Bell door [eiseres] in gebreke gesteld.((3))
1.2 De Beeldbrigade is bij dagvaardingsexploot van 29 maart 2007 een procedure tegen [eiseres] gestart bij de rechtbank Utrecht. In het exploot vordert zij in de eerste plaats een verklaring voor recht dat de handelwijze van [eiseres] jegens haar een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen inhoudt, althans onrechtmatig is, alsmede dat [eiseres] aansprakelijk is voor de door haar als gevolg daarvan geleden schade. Verder vordert De Beeldbrigade voor een bedrag van € 67.258,55 een vergoeding voor diverse schadeposten (extra personeels- en materiaalkosten) en verder voor een bedrag van € 3.683,05 een vergoeding van buitengerechtelijke kosten. De Beeldbrigade legt aan haar vorderingen ten grondslag primair dat [eiseres] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting een deugdelijk systeem te leveren, subsidiair dat [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld.
1.3 [Eiseres] neemt eerst een conclusie, waarin zij de rechtbank verzoekt haar toe te staan om Bell in vrijwaring te dagvaarden. De toestemming wordt bij vonnis d.d. 11 juli 2007 verleend, waarna [eiseres] Bell bij exploot van 30 juli 2007 in vrijwaring oproept. In dat exploot vordert [eiseres] een veroordeling van Bell om aan haar te betalen datgene waartoe [eiseres] als gedaagde in de hoofdzaak jegens de Beeldbrigade mocht worden veroordeeld.
1.4 Nadat in zowel de hoofd- als vrijwaringszaak eerst nog tussen partijen het debat is voortgezet, spreekt de rechtbank op 27 februari 2008 haar vonnis uit. Zij oordeelt dat [eiseres] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting uit hoofde van de met De Beeldbrigade gesloten overeenkomst: het geleverde ImageSan-systeem beantwoordde niet aan de tussen partijen gesloten overeenkomst. In aansluiting daarop wijst zij in de hoofdzaak de gevorderde verklaring voor recht en hoofdsom toe en, voor wat betreft de buitengerechtelijke kosten, ook nog een bedrag van € 791,35 voor kosten van een accountant. In de vrijwaringszaak veroordeelt de rechtbank Bell tot betaling aan [eiseres] van al hetgeen waartoe [eiseres] in de hoofdzaak is veroordeeld. Naar haar oordeel is ook Bell toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiseres] door levering van een softwaresysteem dat, anders dan [eiseres] heeft mogen aannemen, niet compatibel was met de omgeving waarbinnen het diende te worden geïnstalleerd.
1.5 Bell is bij exploot van 8 april 2008 van het zojuist genoemde vonnis van de rechtbank, voor zover dat vonnis op de vrijwaringszaak betrekking heeft, in appel gekomen bij het hof Amsterdam, met nevenzittingsplaats te Arnhem. [Eiseres] doet hetzelfde bij exploot van 8 mei 2008, maar dan voor zover het vonnis de hoofdzaak betreft. Bij arrest van 16 december 2008 gelast het hof voeging van beide zaken.
In haar op 22 juli 2008 genomen memorie van grieven beroept Bell - voor het eerst - zich erop, in het kader van de eerste grief, dat de vordering van [eiseres] op haar krachtens artikel 7:23 lid 2 BW Pro verjaard is en, in het kader van de tweede grief, dat de rechtbank ten onrechte eraan voorbij is gegaan dat ook de vermeende vordering van De Beeldbrigade op [eiseres] is verjaard
In haar memorie van antwoord van 2 september 2008 bestrijdt [eiseres] het beroep van Bell op verjaring. Artikel 7:23 lid 2 BW Pro mist toepassing: boek 7, titel 1 BW ziet op koop van zaken; een computerprogramma (software) is geen zaak; derhalve mist artikel 7:23 lid 2 BW Pro toepassing. Dit verweer neemt De Beeldbrigade over bij de bestrijding in haar memorie van antwoord d.d. 9 juni 2009 van het beroep op verjaring van [eiseres].
1.6 In zijn arrest van 1 juni 2010 komt het hof naar aanleiding van het beroep op verjaring in zowel de hoofdzaak als de vrijwaringszaak tot het oordeel dat artikel 7:23 lid 2 BW Pro te dezen van toepassing is, daartoe in rov. 4.6 overwegende:
"Het programma ImageSan is vastgelegd op een of meerdere gegevensdragers. Het in deze zaak gestelde gebrek houdt geen verband met deze gegevensdragers, maar met de werking van de daarop vastgelegde software. Anders dan de gegevensdragers, kan die software op zichzelf niet worden aangemerkt als voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object en is dan ook geen zaak in de zin van artikel 3:2 BW Pro. Niettemin leidt het feit dat ImageSan standaardsoftware is, die als een pakket kan worden aangeschaft (hier voor ruim €46.0000) en waarmee het recht op het vrije en duurzame gebruik van de software wordt verkregen met de omstandigheid dat het in deze zaak gaat om de kwaliteit van die software en niet om de auteursrechtelijke dimensie daarvan, het hof tot het oordeel dat, op grond van het bepaalde in art. 7:47 BW Pro, titel 7.1 van toepassing moet worden geacht. Dat de software - voor een bedrag van € 2.200,- door een specialist geïnstalleerd en getest moet worden alvorens in gebruik te worden genomen, doet hier niet aan af, nu dit het karakter van de tussen partijen gesloten overeenkomst niet wezenlijk anders doet zijn."
Na nog een beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring verworpen te hebben, komt het hof in de hoofdzaak tot de slotsom dat de vordering van De Beeldbrigade op [eiseres] is verjaard en dat dus de door laatstgenoemde aangevoerde grief I slaagt.
In de vrijwaringszaak verbindt het hof aan het oordeel in de hoofdzaak dat de vordering van De Beeldbrigade op [eiseres] is verjaard, de slotsom dat de tweede door Bell aangevoerde grief slaagt. Daaraan voegt het hof ten overvloede nog toe dat ook de eerste door Bell opgevoerde grief slaagt: na de ingebrekestelling op 12 november 2004 heeft [eiseres] Bell pas op 30 juli 2007 gedagvaard, terwijl [eiseres] geen beroep op stuiting van de verjaring heeft gedaan.
Een en ander brengt het hof ertoe om in de hoofd- en vrijwaringszaak het vonnis van de rechtbank te vernietigen.((4))
1.6 Zowel De Beeldbrigade als [eiseres] komen van het arrest van het hof in cassatie, Beeldbrigade bij exploot van 25 augustus 2010 en [eiseres] bij exploot van 27 augustus 2010, ieder derhalve tijdig. Bell concludeert voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep. Van beide zijden wordt een schriftelijke toelichting gegeven. [Eiseres] repliceert nog.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 De opbouw van het cassatiemiddel is aldus dat na een inleiding er, verdeeld over zes onderdelen, klachten volgen met betrekking tot de rov. 4.6 en 4.7 van het arrest, waarin het hof uiteenzet dat en waarom in casu de in artikel 7:23 lid 2 BW Pro voorziene verjaringsregeling toepassing vindt.
naar aanleiding van de zes onderdelen tezamen
2.2 Met betrekking tot de zes onderdelen tezamen valt het volgende op te merken.
2.3 In de in de hoofdzaak genomen Conclusie((5)) zijn naar aanleiding van onderdeel I van het in die zaak voorgedragen cassatiemiddel inleidende beschouwingen opgenomen met betrekking tot de vraag of op een overeenkomst, waarbij de ene partij zich verbindt tot het voor de andere partij beschikbaar maken van standaardcomputersoftware voor duurzaam gebruik en de andere partij daarvoor eenmalig een bepaalde prijs betaalt, wel of niet de kooptitel 7.1 en daarmee de verjaringsregeling artikel 7:23 lid 2 BW Pro van toepassing kan zijn. De slotsom die wordt bereikt, luidt: "Rechtens dient ervan te worden uitgegaan dat op een overeenkomst, waarbij standaardcomputersoftware tegen betaling van een bepaalde prijs ter beschikking wordt gesteld met de bedoeling dat daarvan duurzaam gebruik wordt gemaakt, de bepalingen uit de kooptitel 7.1 van toepassing zijn en dat dit dient te worden aangenomen door de ter beschikking van de gebruiker komende computersoftware binnen het verband van artikel 7.1 BW op te vatten als een zaak of in ieder geval als een met een zaak gelijk te stellen object." (Conclusie, onder 3.13).
2.4 In de vrijwaringszaak geschiedt de aanschaf door [eiseres] van het ImageSan-systeem - dus van de standaardcomputersoftware - niet geheel op dezelfde voet als het geval is in de verhouding tussen De Beeldbrigade en [eiseres]. [Eiseres] schaft de standaardcomputersoftware op dragers bij Bell wel aan tegen betaling van een bepaalde prijs, echter niet met de bedoeling om van die software op dragers zelf duurzaam te gaan gebruiken maar om die software met dragers door te leveren aan een ander, te weten De Beeldbrigade, bij wie wel het voornemen bestaat om de computersoftware duurzaam te gaan gebruiken. Brengt het feit dat [eiseres] de standaardcomputersoftware bij Bell heeft aangeschaft niet met de bedoeling om die software met dragers zelf duurzaam te gebruiken maar om de software met dragers door te leveren aan een eindgebruiker bij wie wel de bedoeling aanwezig is om de computersoftware met dragers zelf duurzaam te gebruiken, mee dat de hiervoor in 2.3 vermelde slotsom niet van toepassing is te achten op de contractuele verhouding tussen [eiseres] en Bell? Naar het voorkomt, is dat niet het geval. Ook bij aanschaf van standaardcomputersoftware tegen betaling van een bepaalde prijs met de bedoeling om die software door te verkopen, kan gezegd worden dat het door te verkopen exemplaar van de computersoftware definitief uit handen geraakt van degene die het exemplaar aan de doorverkoper ter beschikking stelt. Er is ook dan alle aanleiding om op die aanschaf de kooptitel 7.1 BW van toepassing te achten en daarmee ook de verjaringsregeling in artikel 7:23 lid 2 BW Pro.
2.5 Uit het voorgaande volgt dat het oordeel van het hof in de rov. 4.6 en 4.7 dat de verhouding tussen [eiseres] en Bell door de kooptitel 7.1 BW en daarmee ook door artikel 7:23 lid 2 BW Pro wordt beheerst, als zodanig juist is. Dat het hof tot dat oordeel komt langs de, naar het toeschijnt, te dezen niet te verkiezen weg van 7:47 BW doet daaraan niet af. Immers, de grond die, naar het voorkomt, te dezen de voorkeur verdient, te weten artikel 7.1 BW, leidt tot hetzelfde oordeel.
2.6 Reeds vanwege hetgeen zojuist is opgemerkt, treffen de zes onderdelen geen doel. Volledigheidshalve wordt hierna niettemin nog even bij ieder van die onderdelen stilgestaan.
naar aanleiding van ieder onderdeel afzonderlijk
onderdeel A
2.13 Bij onderdeel A wordt tot uitgangspunt genomen dat het hof - impliciet - heeft geoordeeld dat software zelf een vermogensrecht is; zie blz. 4, sub 8, van de cassatiedagvaarding. In die zin heeft het hof niet geoordeeld. Uit rov. 4.6 blijkt dat het hof bij het toepassing geven aan artikel 7:47 BW Pro uitgaat van "het recht op het vrije en duurzame gebruik van software". Onderdeel A kan bijgevolg geen doel treffen wegens gemis aan feitelijke grondslag.
onderdelen B en C
2.14 In deze onderdelen wordt, overigens zonder enige onderbouwing, gesteld dat het kwalificeren van een licentie als een vermogensrecht een onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, oordeel vormt.
2.15 De onderdelen B en C falen evenzeer. Zoals in 2.13 al opgemerkt, gaat het hof in rov. 4.6 uit van 'een recht op het vrije gebruik van software'. Dat is te zien als een omschrijving van de in casu - via of door [eiseres] aan De Beeldbrigade - verleende licentie voor het gebruik van de tot het ImageSan-systeem behorende computerprogrammatuur. Dat recht van gebruik is een vermogensrecht in de zin van artikel 3:6 BW Pro. Het is immers een recht dat verkregen is in ruil voor verstrekt stoffelijk voordeel.
onderdeel D
2.16 In onderdeel D wordt ervan uitgegaan dat een licentie wel een vermogensrecht vormt. Maar vervolgens wordt aangenomen dat de kooptitel 7.1 en daarmee de verjaringsregeling in artikel 7:23 BW Pro alleen van toepassing kan zijn in verband met een gebrek, dat het recht zelf betreft en niet het voorwerp van het recht, in casu de computersoftware. Hierachter steekt kennelijk de gedachte dat een verleend gebruiksrecht rechtens niet als gebrekkig kan worden aangemerkt op de grond dat het voorwerp van het verleende gebruiksrecht gebrekkig is. Hier wordt een onderscheid aangebracht dat rechtens niet houdbaar voorkomt. Tussen het gebruiksrecht en het voorwerp van dat recht bestaat een verband in die zin dat het recht een aanspraak geeft op gebruik van een voorwerp dat voldoet aan dat wat omtrent dat voorwerp bij de verlening van dat recht van gebruik mocht worden verwacht. Voldoet het voorwerp in dat opzicht niet dan geldt hetzelfde voor de verleende aanspraak en het recht waaraan de aanspraak wordt ontleend.
Onderdeel D faalt derhalve, omdat het op een onjuiste opvatting stoelt.
onderdeel E
2.17 In onderdeel E wordt verondersteld dat het hof impliciet heeft geoordeeld dat er in casu sprake is geweest van koop van software. Dat is, zo wordt gesteld, rechtens onjuist. Door het verstrekken van een gebruiksrecht met betrekking tot software wordt geen eigendom van die software overgedragen.
2.18 De klacht faalt. Om de hierboven in 2.3 t/m 2.5 vermelde redenen is voor juist te houden het oordeel van het hof, dat op de aanschaf door De Beeldbrigade van het ImageScan-systeem de kooptitel 7.1 BW van toepassing is
onderdeel F
2.19 Onderdeel F mist naast de andere onderdelen zelfstandige betekenis en deelt het lot van die onderdelen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1. De vermelde feiten zijn ontleend aan rov. 2.9 van het vonnis van de rechtbank Utrecht d.d. 27 februari 2008 en rov. 4.1 van het arrest van het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, d.d. 1 juni 2010.
2. Er zijn geen schriftelijk contract en/of algemene voorwaarden in het geding gebracht die op de levering en het gebruik van het ImageSan-systeem betrekking hebben.
3. Een en ander is door de rechtbank Utrecht in rov. 4.21 van haar vonnis d.d. 27 februari 2008 onbestreden vastgesteld.
4. Het arrest wordt becommentarieerd door R.J.J. Westerdijk in een noot bij het arrest in Computerrecht 2010, afl. 5, blz. 237 e.v.
5. Deze Conclusie is als bijlage bij de onderhavige conclusie gevoegd.