Conclusie
Zaaknr. 10/03966
Mr. Huydecoper
Zitting van 2 december 2011
Conclusie inzake
[Eiser]
eiser tot cassatie
tegen
Holland Wapeningsstaal Oost B.V.
verweerster in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1. Het in deze zaak in cassatie bestreden arrest geeft in de rov. 4.2 - 4.36 een zeer gedetailleerd overzicht van de feitelijke voorgeschiedenis. Omdat de precieze details uit deze voorgeschiedenis voor een groot deel niet van betekenis zijn voor de beantwoording van de in cassatie opgeworpen vragen, kies ik ervoor het feitenrelaas in korte samenvatting weer te geven:
- de eiser tot cassatie, [eiser], is in 1978 in dienst gekomen bij een rechtsvoorgangster van de verweerster in cassatie, Holland.
- Op 24 januari 1999, toen het dienstverband in elk geval tussen [eiser] en Holland gold, is [eiser] arbeidsongeschikt geworden. Hij is dat, voor zover in cassatie kenbaar, sedertdien gebleven. M.i.v. 24 januari 2000 is aan [eiser] een WAO-uitkering op de voet van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80 - 100% toegekend. M.i.v. 24 januari 2002 ontving [eiser] een vervolguitkering op grond van de WAO.
- Tot 26 maart 1999, het einde van de derde periode voor salarisbetaling in dat jaar, heeft [eiser] salaris van Holland ontvangen. Ook de salarisspecificaties t/m deze periode vermelden Holland als werkgever.
- In een brief van 28 mei 1999, verzonden op briefpapier van [A] B.V., wordt in een P.S. meegedeeld dat [eiser] in dienst is van [B] B.V., hierna aan te duiden als: [B], (maar dat deze B.V. nog geen eigen briefpapier heeft). Blijkens rov. 5.2 onder b van het in cassatie bestreden arrest is deze brief geschreven op verzoek van [eiser], a. vanwege het feit dat deze met ingang van de vierde salarisperiode van 1999 te weinig salaris had ontvangen, en b. omdat hij de juiste datum van indiensttreding (1978) op zijn (nieuwe) loonstrook vermeld wilde zien.
- Sedert de derde periode van 1999 heeft [eiser] salaris van [B] ontvangen. Ook in de jaaropgave voor 1999 wordt [B] als werkgever vermeld.
- Tussen het begin van de vierde salarisperiode in 1999 en april 2006, is sprake van een enigszins uitgebreide correspondentie, (vooral) rond het feit dat de werkgever van [eiser] had verzuimd te voldoen aan diens uit de toepasselijke CAO voortvloeiende verplichting om het zogenaamde WAO-gat dat zich bij arbeidsongeschiktheid van [eiser] dreigde te manifesteren, te verzekeren.
- Tot die correspondentie behoren berichten van SFB Schadeverzekeringen N.V. van juli 1999, waarin een verwijzing voorkomt naar [C] B.V. als "de verzekeringnemer" die ten gunste van [eiser] een verzekering, ingaand mei 1999, terzake van het WAO-gat zou hebben gesloten (een verzekering die blijkens een bericht van SFB Schadeverzekeringen N.V. van juli 2000 weer zou zijn beëindigd).
- Tot de correspondentie behoren verder berichten uit april 2002, aanvankelijk ten name van Holland maar later met verwijzing naar [B] als werkgeefster, aan het CWI in verband met een verzoek om ontslagvergunning voor [eiser]. Deze vergunning wordt ook aan [B] verleend. Deze zegt het dienstverband tegen 1 november 2002 op.
- De verdere correspondentie die in de feitenweergave van het hof wordt vermeld begint met een brief van [eiser]s toenmalige raadsman aan [B] van maart 2002. Daaruit blijkt volgens mij voor het eerst dat [eiser] daadwerkelijk heeft bemerkt dat niet in de dekking van het WAO-gat was voorzien. De correspondentie hierover vindt verder tot aan het faillissement van [B] in februari 2005, plaats tussen achtereenvolgende raadslieden van [eiser], en [B]. Daarbij gaat het steeds om nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit het feit dat was verzuimd, ten gunste van [eiser] in dekking van het WAO-gat te voorzien.
- [B] heeft tot de maand van haar failleren aan [eiser] maandelijks een schadevergoeding betaald ter hoogte van de door [eiser] misgelopen uitkering.
- Nadat [B], als gezegd: in februari 2005, failliet was gegaan, volgt correspondentie tussen raadslieden van [eiser] en de curator, mr. Lindeboom, over de vordering van [eiser] terzake van het WAO-gat.
- In april 2006 schrijft de dan optredende raadsman van [eiser] Holland aan terzake van de vordering in verband met het WAO-gat. Enige tijd later wordt aan mr. Lindeboom bericht dat de in het faillissement van [B] ingediende vordering (terzake van het WAO-gat) als voorwaardelijk is ingediend, en dat wanneer [eiser] er in slaagt Holland voor dezelfde vordering aansprakelijk te houden, door de in het faillissement ingediende vordering "een streep ... kan".
2. In deze zaak vordert [eiser] van Holland schadevergoeding terzake van de niet-nagekomen verplichtingen in verband met het WAO-gat en, na eiswijziging in appel, vaststelling dat Holland zich niet als goed werkgever heeft gedragen.
Holland verweert zich(2) met een beroep op het feit dat [B] "middels overgang van onderneming" werkgever van [eiser] was geworden, en/of dat de vordering verjaard is en/of dat [eiser] zijn recht heeft verwerkt.
In het vonnis van de eerste aanleg wordt het beroep op rechtsverwerking gehonoreerd (en het zijdens [eiser] gevorderde dus afgewezen).
In het namens [eiser] ingestelde hoger beroep wordt dit vonnis bekrachtigd. Op welke gronden dat precies gebeurt, vormt mede inzet van de rechtsstrijd in cassatie. Dat zal ik dus bij de bespreking van de cassatieklachten onderzoeken.
3. Namens [eiser] is tijdig(3)en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Van de kant van Holland is tot verwerping geconcludeerd. De standpunten zijn van weerszijden schriftelijk toegelicht. Aan de kant van [eiser] is gerepliceerd.
Bespreking van de cassatieklachten
4. Het gaat, ook in cassatie, over de vraag of [eiser] met recht staande kan houden dat Holland hetzij in hoedanigheid van zijn werkgeefster voor de gevorderde schadevergoeding aansprakelijk is, hetzij uit hoofde van het feit dat zij, Holland, toen zij [eiser]s werkgeefster was heeft verzuimd voor de relevante dekking van het WAO-gat te zorgen, terwijl de aansprakelijkheid voor dit verzuim door de latere ontwikkelingen niet is achterhaald.
5. Het cassatiemiddel neemt tot uitgangspunt dat de afwijzing van het door [eiser] gevorderde berust op aanvaarding van rechtsverwerking aan [eiser]s kant, of van afstand van recht, of misschien van ontslag van aansprakelijkheid van Holland als gevolg van de overgang van rechtswege (op de voet van art. 7:663 BW) van de onderneming waarin [eiser] ooit werkte, van Holland op [B]. De cassatieklachten richten zich (dan ook) tegen de op die voet aan het hof toegeschreven oordelen.
Van de kant van Holland wordt aangevoerd dat het bestreden arrest anders moet worden begrepen. Het hof zou hebben aangenomen dat er sprake was van schuld- of contractsovername, waarin [eiser] (stilzwijgend) zou hebben toegestemd(4). Het cassatieberoep zou al daarom falen, omdat tegen het aldus te begrijpen oordeel van het hof geen klachten worden ingebracht.
6. De vraag waarvoor de Hoge Raad aldus wordt geplaatst - wat heeft het hof precies aan zijn oordeel ten grondslag gelegd? - leent zich niet voor een eenvoudig antwoord. Volgens mij bevatten de overwegingen van het hof aanwijzingen voor beide in cassatie verdedigde lezingen van het arrest, en houden die aanwijzingen elkaar in een vrij zuiver evenwicht.
7. In rov. 5.2 van het bestreden arrest oordeelt het hof dat er met ingang van de vierde salarisperiode van 1999 sprake is geweest van een (overgang van het) dienstverband van [eiser] met (en naar) [B]. Aansluitend wordt onder a. t/m k. een groot aantal omstandigheden aangewezen die het hof als voor dit oordeel van belang aanwijst.
Die omstandigheden strekken er nagenoeg(5) alle toe dat [eiser] heeft ingestemd met de door het hof bedoelde "overgang" of dat [eiser] door op daartoe aangewezen momenten niet van bezwaar tegen de overgang te laten blijken of niet te laten blijken dat Holland onverminderd als werkgeefster werd beschouwd, bij Holland (of [B]) het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat met de gang van zaken werd ingestemd.
De inhoud van deze overweging biedt inderdaad steun aan de gedachte dat het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op een consensueel tot stand gekomen overgang van het dienstverband van Holland op [B] (met stilzwijgend ontslag van Holland uit alle resterende verplichtingen), zoals in cassatie namens Holland wordt bepleit.
8. Daar staat tegenover dat het hof in rov. 5.4, waar kennelijk wordt voortgeborduurd op de in de eerdere overwegingen neergeschreven gedachten, ervan spreekt dat de hypothese wordt gevolgd dat in het voorjaar van 1999 géén sprake is geweest van een overgang van de onderneming van Holland naar [B] en dat [eiser] om die reden niet van rechtswege (de italische letter staat hier ook in de overweging van het hof) in dienst van [B] zou zijn overgegaan.
Deze overweging wijst in nogal uitgesproken mate in de richting van deze uitleg, dat het hof er daarvóór van is uitgegaan dat er wél een overgang van rechtswege (en dus niet een overgang op louter consensuele basis) zou zijn geweest. Dat krijgt nader accent door het feit, zoals door de geëerde raadsman van [eiser] benadrukt, dat er in de feitelijke instanties niet of nauwelijks stellingen zijn aan te treffen die uitgelegd kunnen worden als een beroep op consensuele overgang van de dienstbetrekking in het voorjaar van 1999; terwijl de mogelijkheid van een overgang van rechtswege op de voet van art. 7:663 BW wél met nadruk van de kant van Holland werd verdedigd (zie ook de eerder aangehaalde rov. 4.2 uit het vonnis van de eerste aanleg, die in appel niet werd bestreden).
9. Per saldo vind ik de aanwijzingen voor de als tweede aangeduide uitleg juist iets sterker dan de aanwijzingen die de andere uitleg aandringen. Ik zal daarom hierna eerst de door mij als net iets aannemelijker beoordeelde uitleg tot uitgangspunt nemen.
Omdat de andere uitleg allerminst als uitgesloten kan worden beoordeeld, wil ik de klachten vervolgens ook in het licht van die uitleg bespreken (alinea's 21 - 39 hierna).
Overgang op de voet van art. 7:663 BW
10. In de uitleg van het bestreden arrest die ik het eerst wil behandelen, heeft het hof zijn oordeel (dus) gebaseerd op een overgang van de dienstbetrekking "van rechtswege". Het moet dan gaan om een overgang op de voet van art. 7:663 BW: dat is de enige vorm van overgang-van-rechtswege die hier in aanmerking komt. Van de kant van Holland is, zoals al even werd vermeld, in de feitelijke instanties ook staat gemaakt op een overgang op de basis van die bepaling.
De in art. 7:663 BW geregelde overgang is een bijzondere rechtsfiguur. Overgang van (de rechten en verplichtingen uit) een bestaande overeenkomst op een andere partij "van rechtswege" is in het algemeen al uitzonderlijk (een ander veel voorkomend geval is dat van de overgang van de rechten en verplichtingen uit een huurovereenkomst op de verkrijger van het voorwerp van de overeenkomst, art. 7:226 BW).
Art. 7:663 BW neemt ook in zoverre een bijzondere plaats in, dat de bepaling de implementatie vormt van Europese regelgeving(6); wat om voor de hand liggende redenen gevolgen heeft voor de aan de bepaling te geven uitleg.
11. Intussen geeft de tekst van de bepaling, als het om de onderhavige zaak gaat, al vrij duidelijk aan waar het om gaat: wanneer een onderneming "overgaat", gaan de rechten en verplichtingen van de partij die tot dan toe werkgever was, van rechtswege over op de verkrijger. De overigens voor een dergelijke overgang vereiste instemming van de andere betrokken partij - de werknemer - is daarvoor dus niet vereist(7).
12. Bovendien wordt een bijzondere regel gegeven voor de overblijvende aansprakelijkheid van de "oude" werkgever: die duurt nog voort tot één jaar na de overgang(8).
Het betreft hier inderdaad een bijzondere regel, in meer dan één opzicht.
Uitgaande van de aan de onderhavige regelingen(9) ten grondslag liggende gedachte dat werknemers bescherming behoeven in het geval dat de onderneming waarin zij werkzaam zijn "overgaat", zou men licht kunnen denken dat met deze regel bedoeld is dat de "oude" werkgever nog een jaar na de overgang aansprakelijk blijft voor de alsdan opkomende verplichtingen uit de desbetreffende arbeidsovereenkomsten - dus dat de werknemers pas na een jaar zijn aangewezen op de "nieuwe" werkgever als hun enige debiteur en verhaalsbron.
13. Het HvJEG heeft de regel echter zo uitgelegd, dat die (mede) ziet op de nog vóór de overgang ten laste van de "oude" werkgever opgekomen verplichtingen: (ook) die gaan op de nieuwe werkgever over, en ook daarvoor geldt dus een beperkte, want na één jaar eindigende, aansprakelijkheid van de "oude" werkgever(10).
Wat dat betreft valt niet zo makkelijk in te zien dat werknemers nadere bescherming wordt geboden. Zij krijgen immers een nieuwe debiteur en zij verliezen - althans na een jaar -hun aanspraak op de oude debiteur. Dat kan, zoals de onderhavige zaak illustreert, onder omstandigheden heel goed nadeel voor de werknemer opleveren.
14. De aldus uit te leggen regel wijkt ook af van wat overigens bij het van rechtswege "overgaan" van duurcontracten pleegt te worden aangenomen. Als het om huur en verhuur gaat, wordt bij toepassing van art. 7:226 BW aangenomen dat de verkrijgende partij gerechtigd en verplicht wordt terzake van de ná de verkrijging opeisbaar wordende prestaties, terwijl de vervreemdende partij voor de voordien opeisbaar geworden prestaties gerechtigd c.q. verplicht blijft(11). Deze zich als tot op zekere hoogte voor de hand liggend opdringende uitleg van de betekenis van een overgang-van-rechtswege, gaat voor de door art. 7:663 BW beoogde overgang dus niet op.
15. Het heeft zin de enigszins bijzondere strekking van art. 7:663 BW onder ogen te zien. Bij overgang van een contractuele relatie onder andere titel (gewoonlijk zal dat zijn: uit hoofde van een tot schuldovername of contractsovername strekkende rechtshandeling) zullen de rechtsgevolgen in veel gevallen niet dezelfde zijn als de door art. 7:663 BW beoogde - dat zal in alinea's 21 - 39 hierna nader worden onderzocht.
Hierop iets vooruitlopend: het rechtsgevolg dat de verplichtingen die vóór de overgang zijn opgelopen door de in die periode als contractspartij geldende partij, op het moment van de overgang of binnen betrekkelijk korte tijd daarna ophouden voor die partij te gelden, is bij een overgang onder andere titel dan die van art. 7:663 BW niet de regel. Vermoedelijk komen rechtsverhoudingen met een andere inhoud - en met name: een inhoud, vergelijkbaar met die uit de huurrechtelijke rechtsleer - in de praktijk even vaak of zelfs vaker voor.
Dat betekent dat het wezenlijk verschil maakt of men uitgaat van een overgang op de voet van art. 7:663 BW, dan wel een overgang onder andere titel.
16. Voor het intreden van het tweeledige gevolg dat art. 7:663 BW met zich meebrengt - ik bedoel dan: de verandering in de persoon van de werkgever, en het ingaan van de beperkte termijn gedurende welke de voormalige werkgever aansprakelijk blijft - is, zoals al even bleek, telkens bepalend: (het tijdstip van) de overgang van de onderneming. Als vanzelfsprekend rijst dan de vraag wat dat is: overgang van de onderneming.
Dat begrip wordt nader gepreciseerd in art. 7:662 lid 2 BW: het moet gaan om overgang ten gevolge van overeenkomst, fusie of splitsing van een economische eenheid, aangeduid als: een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit.
17. Van de kant van [eiser] was betwist dat bij de in 1999 plaatsgevonden stappen sprake was van overgang van een dergelijke economische eenheid(12). Daaraan verbond [eiser] de consequentie dat geen toepassing zou kunnen worden gegeven aan art. 7:663 BW. Holland had dat op haar beurt weersproken. Voor de vraag naar toepasselijkheid van de overgang van rechtswege van art. 7:663 BW, stond daarom ter beoordeling of op dit punt het namens [eiser] betoogde dan wel het van de kant van Holland beweerde, als juist had te gelden.
18. Onderdeel 2 van het middel is op dit gegeven gericht. Het voert aan dat het hof, indien het overgang van de onderneming in de zin van art. 7:663 BW aanwezig heeft geacht, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd.
Dat lijkt mij inderdaad het geval. Zoals hiervóór al werd opgemerkt, baseert het hof zijn oordeel in rov. 5.2 op een reeks van omstandigheden die er alle toe kunnen bijdragen dat aangenomen wordt dat [eiser] met een verandering in de persoon van zijn werkgever heeft ingestemd of zich zo heeft gedragen dat Holland in redelijkheid erop mocht vertrouwen dat [eiser] daarmee instemde.
19. Met onderdeel 2 van het middel meen ik, dat die omstandigheden er niet toe kunnen bijdragen dat geoordeeld wordt dat - in weerwil van [eiser]s betwisting - aan de voorwaarden voor toepassing van art. 7:663 BW was voldaan. Daarvoor is immers niet de instemming of (gerechtvaardigd vertrouwen op) de schijn van instemming van de werknemer beslissend, maar alleen, of er overgang van een economische eenheid als bedoeld in art. 7:662 lid 2 BW heeft plaatsgehad.
Voor de vraag of dat inderdaad gebeurd zou zijn, zijn de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden irrelevant(13), of op z'n minst genomen van dien aard dat zij, ook in onderling verband genomen, geen dragende grond voor een positief antwoord op de vraag kunnen opleveren. Bovendien houdt het oordeel van het hof geen steekhoudende beoordeling, laat staan een dragende weerlegging in van de namens [eiser] aangevoerde argumenten die ertoe strekten, te betwisten dat er van overgang van een onderneming in de zin van art. 7:663 BW sprake was (zie voor die argumenten voetnoot 12).
20. Uitgaande van de in alinea's 8 t/m 10 hiervóór aangeduide uitleg van het arrest van het hof, kom ik er dus op uit dat het cassatiemiddel, met name in onderdeel 2 en het daarop voortbouwende onderdeel 3, gegrond is.
De alternatieve lezing van het bestreden arrest
21. De hier bedoelde, van de kant van Holland in cassatie verdedigde, uitleg komt er op neer dat het hof heeft geoordeeld dat op grond van instemming van [eiser] dan wel gerechtvaardigd vertrouwen aan de kant van Holland op het bestaan van zulke instemming, overgang van de positie van werkgever van Holland op [B] moet worden aangenomen; en dat dat rechtvaardigt dat [eiser] de aanspraken die hij, naar in de rede ligt, aanvankelijk tegen Holland kon doen gelden, niet meer tegen die partij in stelling kan brengen. Het gaat hier dan - in weerwil van wat het hof in rov. 5.4 heeft overwogen - niet om een overgang van het dienstverband van rechtswege, maar om een op consensuele basis tot stand gekomen herschikking van de rechten en verplichtingen van de betrokkenen.
22. Zoals ik eerder aangaf, lijkt mij deze uitleg van het bestreden arrest juist iets minder aannemelijk dan de hiervóór tot uitgangspunt genomene; maar de argumenten die vóór deze uitleg pleiten zijn toch van een zodanig gewicht dat het mij noodzakelijk lijkt, de kwestie ook te onderzoeken met deze uitleg als startpunt.
23. Levert de in alinea 21 in parafrase weergegeven gedachtegang van het hof een deugdelijke basis op voor de verwerping van het namens [eiser] aangevoerde en, als het om de cassatieinstantie gaat misschien relevanter: bevat het middel argumenten die het oordeel van het hof, ook als men dat op deze manier uitlegt, met succes aantasten?
Ook deze keer een vraag die zich makkelijker laat stellen dan beantwoorden; maar ook deze keer denk ik per saldo, dat het middel de hier veronderstelde beslissing met succes aantast. Ik licht dat - vanzelfsprekend - nader toe.
24. Het in de plaats treden van een "nieuwe" werkgever voor een "oude" op consensuele basis, heeft de rechtsgevolgen die door de desbetreffende overeenkomst(en) in het leven worden geroepen. Het gaat er dus om, wat de strekking is van de overeenkomst of van het samenstel van overeenkomsten dat de consensuele overgang bewerkstelligt.
25. De partijen hebben in cassatie gedebatteerd over de vraag of er, aan de hand van de hier tot uitgangspunt genomen uitleg van het arrest van het hof, sprake zou zijn van een consensuele schuldovername dan wel van contractsovername. Ik vraag mij af of dat (veel) verschil maakt. Beide rechtsfiguren komen er op neer, dat op de voet van gesties en uitingen van de partijen rechtsgevolgen tot stand komen; en dat het per saldo op uitleg van de desbetreffende gesties en uitingen aankomt, als het er om gaat wélke rechtsgevolgen daardoor teweeg zijn gebracht(14).
26. In dit geval lijkt mij vooral van belang, of de gesties c.q. uitingen van de kant van [eiser] die het hof bij zijn beoordeling heeft betrokken, mogen worden uitgelegd als er (mede) toe strekkend, niet alleen dat [B] als werkgever voor Holland in de plaats trad, maar ook dat Holland uit mogelijk nog bestaande aansprakelijkheid wegens in een eerdere fase begane tekortkomingen werd ontslagen(15).
Als wij uitgaan van de uitleg van het arrest van het hof die ik hier inderdaad tot uitgangspunt neem, is wel duidelijk dat het hof de "overgang" die wordt gebaseerd op de instemming dan wel toerekenbare schijn van instemming die het hof aan de hand van de gesties en uitingen van de kant van [eiser] aannemelijk heeft geacht, inderdaad zo heeft opgevat dat (althans) Holland mocht aannemen dat daar mede ontslag van aansprakelijkheid van haar, Holland, in besloten lag.
27. Het oordeel van het hof van deze strekking komt er, zo beschouwd, inhoudelijk op neer dat in de gesties en uitingen van [eiser] besloten lag (de schijn van) instemming met ontslag uit aansprakelijkheid van Holland.
Mij er wel van bewust dat dat niet precies hetzelfde is, wil ik dit oordeel nader onderzoeken aan de hand van de premisse dat er in zoverre sprake was van een (stilzwijgende) afstand van recht ten opzichte van Holland. Dat er in dit geval van stilzwijgende afstand van recht mocht worden uitgegaan, wordt immers met onderdeel 1 van het middel betwist. Blijkt die betwisting ondeugdelijk, dan resteert er volgens mij geen relevante cassatieklacht, en moet - nog steeds: uitgaande van de door mij iets minder plausibel geachte uitleg van 's hofs arrest - het cassatieberoep worden verworpen. In het andere geval is nog nader te onderzoeken of de rechtsfeiten die het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, inderdaad kwalificatie als (stilzwijgende) afstand van recht van de kant van [eiser], dan wel als een daarmee op een lijn te stellen rechtsfiguur, verdienen.
28. Bij het nu volgende onderzoek wil ik tot uitgangspunt nemen dat voor het aannemen van afstand van recht vereist is dat de betrokkene zich ten opzichte van de andere partij zodanig uitspreekt of anderszins gedraagt, dat die partij daaruit in redelijkheid mag afleiden dat afstand wordt gedaan van het te beoordelen recht. Wanneer er afstand zou zijn gedaan zonder dat daar relevante prestaties van de andere partijen tegenover stonden, ligt in de rede van de gesties van de betrokkene een zekere extra marge van duidelijkheid te verlangen(16).
In het verlengde daarvan mag gewoonlijk worden geëist dat de betrokkene er van op de hoogte is dat er sprake is van rechten waarvan hij afstand doet(17). Als dat niet zo is, ligt immers maar bij uitzondering in de rede dat gesties van de betrokkene redelijkerwijs als afstand van recht mogen worden opgevat(18).
29. Onderdeel 1 van het middel verdedigt dat althans waar het gaat om een werknemer die (relevante) rechten ten opzichte van de werkgever prijsgeeft, er slechts toestemming van die werknemer mag worden aangenomen als diens wil zich duidelijk en ondubbelzinnig heeft geopenbaard.
In elk geval wanneer het, zoals in dit geval, gaat om een combinatie van gesties die Holland als stilzwijgend uitgedrukte toestemming gewaardeerd wil zien en gesties die een schijn van toestemming zouden inhouden waarop gerechtvaardigd mocht worden vertrouwd, denk ik, zoals in voetnoot 16 al even bleek, dat inderdaad mag worden geëist dat de bedoelde gesties een duidelijk en ondubbelzinnig "signaal" opleveren. Men ziet dat (beter) wanneer men de zaken omkeert: van een reeks gesties waaruit slechts een onduidelijk of dubbelzinnig signaal kan worden afgeleid, valt niet vol te houden dat de andere partij die in redelijkheid mag opvatten als iets dat wel een bepaalde bedoeling uitdrukt (of schijnt uit te drukken).
30. Als ik de omstandigheden langsloop die het hof in rov. 5.2 bij zijn oordeel over de plaatsgevonden overgang heeft betrokken, kom ik niet verder dan dat die omstandigheden kunnen rechtvaardigen dat men aanneemt dat [eiser] [B] als nieuwe werkgever heeft aanvaard en voor lief heeft genomen dat deze de schade, veroorzaakt door het verzuim het WAO-gat af te dekken, voor haar rekening nam. Daaraan ook de conclusie te verbinden dat (de schijn werd gewekt dat) [eiser] (stilzwijgend) instemde met ontslag uit aansprakelijkheid van Holland, gaat mij bepaald te ver.
31. Daarbij weegt voor mij (ook) dit, dat een wezenlijk deel van de gesties waar het hof betekenis aan heeft toegekend plaatsvond in 1999, en dat het mij toeschijnt dat er ernstig rekening mee is te houden dat [eiser] er toen nog niet van op de hoogte was of op de hoogte hoefde te zijn dat zijn werkgeefster, wie dat dan ook was, haar verplichtingen ten aanzien van het WAO-gat had verzuimd.
Aan de in het bestreden arrest aangehaalde correspondentie te zien, is [eiser] pas op zijn vroegst in juli 2000 (door de in rov. 4.8 genoemde brief van SFB Schadeverzekeringen N.V. - een brief die het hof in rov. 5.2 overigens niet in zijn beoordeling betrekt) geattendeerd op de mogelijkheid dat hier iets mis was(19). Daardoor komt het feit dat [eiser] daarna alleen met [B] heeft gecorrespondeerd - die zich toen al ruim een jaar als zijn werkgeefster presenteerde - voor de vraag of uit zijn gesties stilzwijgende afstand van eventuele aanspraken jegens Holland viel af te leiden, een wezenlijk andere betekenis toe dan het hof lijkt te hebben aangenomen.
32. Zwaar weegt voor mij ook dat Holland en [B] zich jegens [eiser] verre van duidelijk hebben opgesteld. [B] heeft in de brief van 28 mei 1999 eenzijdig het standpunt betrokken dat zij inmiddels werkgeefster van [eiser] was, zonder aan te geven waarom dat het geval zou zijn, of dat instemming van [eiser] hiermee werd verlangd of dat er rechten ten opzichte van Holland verloren konden gaan(20) (ik neem trouwens aan dat [B] toen ook in zalige onwetendheid ten aanzien van die mogelijkheid verkeerde).
Het feit dat [B] na de brief van 28 mei 1999 [eiser]s salaris, en vervolgens tot aan haar faillissement het supplement in verband met het WAO-gat heeft betaald, legt aan twee kanten gewicht in de schaal: inderdaad neemt [B] daardoor duidelijk positie ten aanzien van de vraag wie zij als de werkgever beschouwt; maar aan de andere kant lag het nauwelijks op de weg van [eiser] om te protesteren of zelfs maar om zich in de ambivalente positie die aan de kant van zijn werkgeefster werd ingenomen te verdiepen, zo lang er in materieel opzicht aan de verplichtingen van de werkgever werd voldaan; en pleit dit er eens te meer tegen, zijn houding uit te leggen als instemming (achteraf) met ontslag uit aansprakelijkheid van Holland.
33. Er werd, als men het zo bekijkt, van meet af aan aan de kant van de werkgever(s) een houding ingenomen waardoor het vrijwel onvermijdelijk was dat men aan werknemerszijde niet attent zou zijn op de mogelijkheid dat er aanspraken jegens Holland bestonden of dat ten opzichte van die aanspraken positie moest worden gekozen. Zo lang de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst werden nagekomen, was er eens te minder reden om zich met deze vraag bezig te houden; maar dan ook eens te minder grond om aan de houding die de werknemer innam, gevolgtrekkingen met betrekking tot diens instemming te (mogen) verbinden.
34. Aan de hand van deze beschouwingen kom ik tot de slotsom dat het oordeel van het hof, voor zover dat ertoe strekt dat Holland door de houding die aan [eiser]s zijde werd ingenomen mocht vertrouwen dat werd ingestemd met ontslag uit aansprakelijkheid van Holland, en dit ook voor het pas geruime tijd later aan het licht tredende verzuim wat betreft de verzekering van het WAO-gat, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Ik meen dat te gemakkelijk is bevonden dat er gerechtvaardigd mocht worden vertrouwd op een uitleg van wat de bepaald niet eenduidige houding van [eiser] kon betekenen; en dat dit oordeel althans onvoldoende is gemotiveerd om in het licht van de eerder besproken bedenkingen stand te kunnen houden.
35. Ik sta nog even stil bij deze mogelijkheid, dat het hof heeft aangenomen dat de houding van [eiser] mocht worden opgevat als schijn van - nog steeds: stilzwijgende - instemming met een overgang van de dienstbetrekking op de voet van art. 7:663 BW. Voor de overgang-van-rechtswege op de voet van deze bepaling is, zoals hiervóór bleek, instemming van de werknemer niet vereist; maar dat neemt niet weg dat een werknemer (ook) ermee kan instemmen dat iemand anders zijn werkgever wordt en dat dat met de in art. 7:663 BW neergelegde rechtsgevolgen gepaard gaat. Als dat inderdaad gebeurt, worden de rechtsgevolgen van art. 7:663 BW op consensuele basis in het leven geroepen.
36. Ik stel voorop dat de zojuist gesuggereerde lezing van 's hofs arrest mij bepaald onaannemelijk lijkt; maar zou die lezing de juiste blijken te zijn, dan gelden de eerder neergeschreven bedenkingen daarvoor in dezelfde, of in nog iets sterkere mate.
Hiervóór werd betoogd dat het in het algemeen niet geoorloofd is, een niet-eenduidige houding van een werknemer aan te voeren als basis voor gerechtvaardigd vertrouwen dat die werknemer een bepaalde variant van instemming tot uitdrukking bracht. Dat geldt wanneer het erom gaat of de werknemer, in een als ambigu te kwalificeren situatie, ermee heeft ingestemd bepaalde aanspraken/rechten prijs te geven; maar dat geldt dan in minstens even sterke mate voor de redenering dat de werknemer wel zal hebben willen instemmen met een overgang à la art. 7:663 BW. Ook die gevolgtrekking is, in het licht van een niet-eenduidige houding die in een door dubbelzinnigheid gekenmerkte situatie wordt ingenomen, rechtens ongeoorloofd, of tenminste dusdanig ongerijmd dat die, bij gebreke van dragende motivering, moet worden beoordeeld als berustend op een ontoereikende motivering.
37. Blijft voor mij te beantwoorden de vraag of, nog steeds uitgaande van de door mij als juist iets minder aannemelijk beoordeelde uitleg van het bestreden arrest, het feit dat het hof zijn oordeel dan zou hebben gevormd op basis van een beoordeling van de gesties van [eiser] als (schijn van) instemming met de overgang van werkgeverschap naar [B], betekent dat de op afstand van recht gerichte cassatieklachten als ondoeltreffend moeten worden aangemerkt, omdat zij van een verkeerde lezing van het bestreden arrest uitgaan en daardoor een grond bestrijden waar dat arrest niet op berust (wat, zoals eerder bleek, van de kant van Holland wordt verdedigd).
38. Uit mijn eerdere beschouwingen zal al zijn gebleken wat ik daarvan denk: in materieel opzicht komt het oordeel van het hof er op neer dat een aan [eiser] toe te rekenen houding/reeks van stappen, mag worden opgevat als (schijn van) instemming met ontslag van Holland uit de aansprakelijkheid die deze aanvankelijk, naar in hoge mate voor de hand ligt, had te dragen.
Het maakt dan geen wezenlijk verschil of men dit rechtsfeit benoemt als afstand van recht of als (quasi-)consensueel ontslag uit de hoedanigheid van werkgever (en de daarmee verbonden aansprakelijkheid). Hetzelfde geldt trouwens voor de door de kantonrechter in de eerste aanleg gekozen variant, die van rechtsverwerking, die ook in onderdeel 1 van het middel als mogelijkheid wordt genoemd (en bestreden). (Ook) de hier veronderstelde rechtsverwerking zou er in dit geval immers in bestaan dat Holland er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij uit aansprakelijkheid werd ontslagen en/of dat aan [eiser] diens houding werd toegerekend als gedragingen die meebrengen dat de redelijkheid zich ertegen verzet dat langer een beroep op aansprakelijkheid van Holland kan worden gedaan.
39. Dit zijn telkens uitingen, al is het dan met nuanceverschillen, van hetzelfde: het aannemen dat de door mij als niet-eenduidig aangemerkte houding aan [eiser]s zijde, in een bepaald dubbelzinnige situatie die op een voor rekening van Holland en [B] komende wijze in het leven was geroepen, in [eiser]s nadeel zo wordt beoordeeld, dat dat leidt tot het tenietgaan van de aanvankelijk op Holland rustende aansprakelijkheid.
Ook als men het oordeel van het hof in deze zin niet wil kwalificeren als honorering van een beroep op afstand van recht of op rechtsverwerking, meen ik dat het middel met recht aanwijst dat het hof op onjuiste dan wel onvoldoende dragende gronden ertoe is gekomen, de rechtsfiguur zoals ik die zojuist omschreef, aannemelijk te oordelen.
40. Voor beide lezingen van het arrest van het hof die ik hiervóór heb onderzocht, geldt dus dat die, wat mij betreft, van een onjuiste rechtsopvatting dan wel - dat geldt dan met name voor de als tweede behandelde lezing - van een onvoldoende gemotiveerde gedachtegang blijk geven. Daartegen richt het middel klachten; die schijnen mij dan ook gegrond toe.
Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging van de bestreden uitspraak, met verdere beslissingen als gebruikelijk.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ontleend aan de rov. 4.2 - 4.36 van het in cassatie bestreden arrest.
2 In de samenvatting uit rov. 4.2 van het in eerste aanleg gewezen (eind)vonnis.
3 Het arrest is van 25 mei 2010. De cassatiedagvaarding is op 24 augustus 2010 uitgebracht.
4 Zie bijvoorbeeld alinea 9 van de schriftelijke toelichting namens Holland.
5 Er zijn enkele uitzonderingen. De door het hof onder a. vermelde omstandigheid kan volgens mij niets bijdragen tot de door het hof gemaakte gevolgtrekking. Voor de vaststellingen onder i. en j. geldt dat ook.
6 Zie voor gegevens Asser/Heerma van Voss 7 V*, 2008, nr. 277 en HR 26 juni 2009, NJ 2011, 154 m.nt. Verhulp, rov. 3.4 onder a.
7 HvJEG 26 mei 2005, NJ 2005, 27 m.nt. MRM, rov. 37.
8 Ik wijs er op dat Rl. 77/187/EEG, waarvan art. 7:663 BW de (gedeeltelijke) implementatie in de Nederlandse wet vormt, in art. 3 lid 3 van de werkingssfeer van die Rl. uitzondert "rechten van de werknemers op ouderdomsuitkeringen, invaliditeitsuitkeringen of uitkeringen aan nagelaten betrekkingen uit hoofde van voor één of meer bedrijfstakken geldende aanvullende stelsels van sociale voorzieningen welke bestaan naast de wettelijke stelsels van sociale zekerheid van de Lid-Staten.". Men zou kunnen menen dat een op een CAO berustende verplichting om in verzekering van het WAO-gat te voorzien, thuishoort bij de in deze uitzonderingsbepaling bedoelde rechten. Nu noch in de feitelijke instanties noch in cassatie wordt gezinspeeld op deze mogelijkheid, en ook niet op de consequenties daarvan voor de uitleg van de Nederlandse implementatiewetgeving, meen ik dat, rekening houdend met HvJEG 14 december 1995, NJ 1997, 116 m.ntn. Slot en HJS onder nr. 118, rov. 16 t/m 22, aan die mogelijkheid in cassatie voorbij moet worden gegaan.
Zie echter (ook) Asser/Hartkamp 3 I*, 2008, nrs. 99 - 104 en 147 - 149.
9 Deze bedoeling blijkt vooral uit de Europese regelgeving waarvan de Nederlandse wetsbepalingen de implementatie vormen, zie voetnoot 6.
10 HvJEG 7 februari 1985, NJ 1985, 900 m.nt. PAS, antwoord op vraag 2. Zie over de op deze voet aan de regels van de Rl. te geven uitleg verder Arbeidsovereenkomst (losbl.), Christe, art. 7:663, aant. 2; Van der Grinten c.s., Arbeidsovereenkomstenrecht, 2011, p. 280; Bakels c.s., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, 2011, p. 130; Mon. BW B85, Jacobs c.s., 2009, par. 95; Beltzer, Overgang van onderneming in de private en publieke sector, 2008, p. 96 - 97.
11 Dat blijkt rechtstreeks uit de tekst van art. 7:226 lid 1 BW; zie ook Huurrecht (losbl.), Rueb, art. 226, aant. 27; T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 6, 7, 8 en 10, Huydecoper, 2011, art. 7:226, aant. 2 onder b; De Jonge, Huurrecht, 2009, p. 100 - 101; Rossel, Huurrecht algemeen, 2007, p. 361 - 363.
12 Middelonderdeel 2 verwijst aan het slot naar de plaatsen in de gedingstukken waar dat zou zijn gebeurd; en daar trof ik inderdaad een gemotiveerde betwisting van dit gegeven aan.
13 Behoudens een in alinea's 35 en 36 hierna te bespreken mogelijkheid; zie ook HR 26 juni 2009, NJ 2011, 154 m.nt. Verhulp, rov. 3.5 - 3.7.
14 Illustratief voor het feit dat de mate waarin aanvankelijk bestaande rechten door overeenkomsten strekkend tot schuldovername worden beïnvloed, afhankelijk is van de inhoud van de desbetreffende rechtshandeling (en bij meningsverschil daarover: van de uitleg van die rechtshandelingen) is het overzicht van uiteenlopende rechtsgevolgen dat te vinden is bij Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 II*, 2009, nrs. 297 en 298; zie ook Verbintenissenrecht (losbl.), Mellema-Kranenburg, art. 155, aant. 3.
Omdat overeenkomsten die strekken tot contractsovername er naar hun aard vaker op gericht zullen zijn dat alle rechten en verplichtingen uit de desbetreffende contractuele rechtsverhouding overgaan, kan men gemakkelijker uit het oog verliezen dat het ook bij deze rechtsfiguur tenslotte gaat om de, in geval van geschil door uitleg te bepalen, inhoud van de desbetreffende rechtsfeiten. Toch is dat onmiskenbaar ook hier het geval. Contractsoverneming in een variant waarbij sommige aansprakelijkheden ten opzichte van de "overdragende" partij worden gehandhaafd is daarom geenszins ondenkbaar, en in sommige omstandigheden bepaald aannemelijk. Art. 6:159 lid 2 BW houdt dan ook expliciet met deze mogelijkheid rekening; zie ook Verbintenissenrecht (losbl.), Mellema-Kranenburg, art. 159, aant. 13; T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 6, 7, 8 en 10, Mellema-Kranenburg, 2011, art. 6:159, aant. 4.
15 Ik wijs er, met verwijzing naar de alinea's 14 en 15 hiervóór, opnieuw op dat het bij de overgang van rechtsverhoudingen niet vanzelf spreekt, dat van vóór de overgang daterende opeisbaar geworden rechten/
aansprakelijkheden mede overgaan. Juist de vraag of een op overgang gerichte rechtshandeling mede daartoe strekt, vergt vaak de nodige uitleg. Dit is een van de punten ten aanzien waarvan de aan de partijen toe te rekenen bedoelingen meer dan eens aanleiding geven voor twijfel.
16 Verbintenissenrecht (losbl.), Mellema-Kranenburg, art. 160, aant. 8; Mon. BW B44, Wibier, 2009, p. 72; Mon. BW A6b, Tjittes, 2007, p. 34; Hoogeveen, De inlener en het werkgeverschap, ArA 2007/3, p. 30 (i.h.b. noot 87); Brunner, Te PAS (liber amicorum P.A. Stein), 1992, p. 63 - 69.
17 Zie nogmaals Brunner, Te PAS (liber amicorum P.A. Stein), 1992, p. 64 - 65. De duidelijkheid waarnaar Brunner hier verwijst is in de rechtspraak o.a. dan expliciet als eis gesteld, wanneer het ging om (vermeende) instemming, door een werknemer, met beëindiging of anderszins (nadelige) wijziging van de dienstbetrekking, zie naast Brunner, t.a.p. p. 66: HR 12 februari 2010, JAR 2010, 71, rov. 3.6 - 3.8; HR 28 mei 1999, NJ 1999, 509, rov. 3.3 - zie ook alinea 6 van de conclusie van A - G Hartkamp; HR 25 maart 1994, NJ 1994, 390, rov. 3.3; Van der Grinten c.s., Arbeidsover-eenkomstenrecht, 2011, p. 37 - 38 en p. 313 - 314; Asser/Heerma van Voss 7 V*, 2008, nrs. 299 - 302.
Die gevallen vertonen een belangrijke mate van overeenstemming met het in deze zaak te beoordelen geval.
In het algemeen lijkt het mij overigens verantwoord om als vuistregel te hanteren dat wie zich op gerechtvaardigd vertrouwen op de door een ander in het leven geroepen schijn beroept, moet kunnen wijzen op een niet voor meerderlei uitleg vatbare houding van de andere partij (dus: op een ondubbelzinnige door die partij teweeg gebrachte schijn). Als aan een bepaalde houding etc. van de ander op verschillende manieren uitleg kan worden gegeven, valt immers moeilijk in te zien dat het in vertrouwen afgaan op (slechts) één van de denkbare uitlegvarianten, gerechtvaardigd kan zijn.
18 Denkbaar is dat iemand "voetstoots" afstand doet van wat hij te vorderen heeft, inclusief eventueel nog onbekende vorderingen (zie bij wege van illustratie HR 14 januari 2000, NJ 2000, 187, rov. 3.5); maar dat lijkt mij een ongewoon uitzonderingsgeval dat ertoe strekt, de (vuist)regel te bevestigen.
19 Ik merk op dat het hof er in rov. 5.5 van uit gaat dat in mei 1999 aan het licht kwam dat [eiser] niet verzekerd was voor het WAO-gat. Ik begrijp deze vaststelling zo, dat dat toen voor Holland en/of [B] duidelijk werd. Aan [eiser] werd in juli 1999 - door SFB Schadeverzekeringen N.V. - juist bericht dat hij wél verzekerd was. In dat licht kan deze vaststelling van het hof niet zo worden begrepen, dat (ook) [eiser] in het voorjaar van 1999 al moest weten dat er aan de verzekering voor het WAO-gat te zijnen opzichte iets mankeerde.
20 Op de aan werkgeverszijde gecreëerde onduidelijkheid is in de Memorie van Grieven met enige klemtoon een beroep gedaan, zie alinea's 16 - 17, 23, 28, 30 - 33, 38 en 41 - 43.