Conclusie
Rolnr. 10/02904
Mr M.H. Wissink
Zitting: 28 oktober 2011
conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerster]
Deze zaak gaat over de bewijskracht en uitleg van een voorkeursrecht in een leveringsakte.
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals die door de rechtbank Utrecht in haar eindvonnis van 28 november 2007 in rov. 2.1 t/m 2.9 zijn vastgesteld, aangevuld met hetgeen het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, heeft vastgesteld in rov. 3.1 t/m 3.8 van zijn tussenarrest van 28 april 2009. Deze feiten worden hieronder in een overzicht gepresenteerd. (1)
1.2 Partijen zijn op 8 juli 1977 onder huwelijkse voorwaarden gehuwd. Hun huwelijk is ontbonden op 21 maart 2003 door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. Partijen hebben de gevolgen van hun echtscheiding geregeld middels een in december 2002 gesloten echtscheidingsconvenant. Partijen hebben in dit convenant elkaar over en weer finale kwijting verleend.
1.3 In de huwelijkse voorwaarden was onder meer opgenomen:
"(...) Bestaat tussen de echtgenoten een geschil aan wie van beiden enig goed toebehoort en kan geen van beiden zijn recht daarop bewijzen dan wordt het geacht aan ieder van de echtgenoten voor de helft toe te behoren. (...)"
1.4 Op 15 oktober 1996 heeft [betrokkene 1] aan [betrokkene 3] en [betrokkene 4] (hierna tezamen: [betrokkene 3 en 4]) verkocht het woonhuis aan de [a-straat 1] te [plaats] met garage, erf, tuin en het onverdeeld aandeel in een brug, kadastraal bekend gemeente Schalkwijk sectie [A] nummers [001] en [002], (hierna: de woning) voor een bedrag van ƒ 600.000,- (€ 272.268,13).
1.5 In de koopovereenkomst van 15 oktober 1996 is voor zover van belang het volgende opgenomen:
"Voorkeursrecht van koop
Artikel 17
Verkoper en koper zijn overeengekomen dat koper bij het metterwoon verlaten van het verkochte dit te koop aanbiedt aan [eiser], wonende [b-straat 1] te [plaats] en bij vooroverlijden zijn echtgenote, [verweerster], voor een waarde gelijk aan de waarde in het economisch verkeer, met dien verstand dat de waarde nimmer hoger zal zijn dan ƒ600.000,--."
1.6 De akte tot levering van de woning is op 25 maart 1997 gepasseerd. Deze akte is ondertekend door [betrokkene 1] en zijn echtgenote [betrokkene 2], als verkopers en door [betrokkene 3 en 4] als kopers. In deze akte is voor zover van belang het volgende opgenomen:
"VOORKEURSRECHT VAN KOOP
Koper verleent bij het metterwoon verlaten van het verkochte het voorkeursrecht van koop aan:
[eiser], geboren op [geboortedatum] negentienhonderd-achtenveertig en/of zijn echtgenote [verweerster], geboren op [geboortedatum] negentienhonderdzevenenvijftig, beiden wonende [b-straat 1] te [plaats], voor een waarde gelijke aan de waarde in het economische verkeer, met dien verstande dat deze waarde nimmer hoger zal zijn dan zeshonderdduizend gulden (f 600.000,00). De waarde in het economisch verkeer zal in onderling overleg dienen te worden vastgelegd of, bij ontbreke aan overeenstemming daaromtrent, door een door de Kantonrechter te Utrecht aan te wijzen waardedeskundige."
1.7 Op 19 maart 2005 is [betrokkene 4], die toen nog in de woning woonde, overleden. [Betrokkene 3] was reeds eerder overleden. [Betrokkene 6] en [betrokkene 7] zijn executeurs-testamentair van de nalatenschap van [betrokkene 3 en 4] (hierna: de executeurs).
1.8 Bij vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 9 augustus 2005 is - kort gezegd - de vordering van [eiser] de executeurs te veroordelen over te gaan tot de verkoop en levering van de woning aan hem tegen een bedrag van € 272.339,80, afgewezen. Voorts is de vordering van [verweerster] als tussenkomende partij om de executeurs te veroordelen aan de overdracht en levering van de woning aan haar mee te werken eveneens afgewezen.
1.9 Bij beschikking van de rechtbank Utrecht van 26 oktober 2005 is op verzoek van [eiser] een voorlopig getuigenverhoor gelast. De executeurs en [verweerster] waren verweerders in deze procedure. Op 24 januari 2006, 18 april 2006, 20 april 2006 en 18 augustus 2006 zijn er door de rechter-commissaris in de rechtbank Utrecht in het kader van voornoemd verhoor respectievelijk [betrokkene 1], [eiser], notaris [betrokkene 5] en nogmaals [eiser] als getuigen gehoord.(2)
1.10 Tijdens het voorlopig getuigenverhoor heeft [betrokkene 1] op 24 januari 2006 als getuige onder meer verklaard:
"(...) Ik ken de familie van [eiser] zakelijk. (...) Ik ken [eiser] dus al ongeveer vanaf zijn geboorte. (...) U toont mij de notariële verklaring van mij en mijn echtgenote van 15 juli 2005 die bij het verzoekschrift is gevoegd. Deze verklaring is opgesteld door notaris [betrokkene 8] te [plaats]. Ik blijf bij de inhoud van deze verklaring. (...) Wij hebben de woning verkocht aan een oom van de toenmalige echtgenote van [eiser] en diens echtgenote. (...) Voordat de verkoop aan "[betrokkene 3]" en zijn echtgenote tot stand kwam, heb ik met [eiser] gesproken over de verkoop van de woning aan hem. (...) Ik heb [eiser] daarom de woning aan hem te koop aangeboden. (...) Uiteindelijk heb ik de mogelijkheid van het voorkeursrecht bij de koop bedacht (...) Het was mijn bedoeling dat alleen [eiser] het voorkeursrecht zou hebben en verder niemand anders. [Betrokkene 5], de kandidaat-notaris die de concept-koopaktes heeft opgesteld heeft mij toen gezegd dat ook de echtgenote van [eiser] bij het voorkeursrecht betrokken moest worden. Hij heeft toen de formulering gemaakt zoals die is opgenomen in het uiteindelijke koopcontract dat wij hebben ondertekend. Met die formulering konden wij ons wel verenigen. Ik ben echter geen deskundige op juridisch gebied. (...) Toen ik voor de overdracht van de woning de akte van overdracht ontving, bleek daar een andere formulering te zijn opgenomen dan in de koopakte was vermeld. Mijn bedoeling was dat alleen [eiser] het voorkeursrecht zou hebben en niemand anders. In de akte van overdracht bleek nu de formulering "en/of" te zijn opgenomen. Ik heb toen telefonisch contact opgenomen met [betrokkene 5] en heb hem gezegd dat de inhoud van deze bepaling niet de bedoeling was. [Betrokkene 5] heeft mij er toen van weten te overtuigen dat deze redactie juist was. (...) [Betrokkene 5] heeft tegen mij gezegd dat het verschil in redactie van het voorkeursrecht geen verschil uitmaakte: volgens hem kwam het op hetzelfde neer. Ik heb daarom verder geen bezwaar meer gemaakt en de leveringsakte met de tekst van het voorkeursrecht zoals dat luidde, ondertekend. (...) In een eerder concept van de koopovereenkomst had [betrokkene 5] ook al in de redactie van het voorkeursrecht "en/of" opgenomen. Ik heb hem toen opgebeld en gezegd dat dat niet juist was. Hij heeft toen de redactie veranderd in het voorkeursrecht voor [eiser] en bij zijn vooroverlijden zijn echtgenote. Daarmee ben ik uiteindelijk akkoord gegaan. Ik dacht dat deze redactie overeenkwam met mijn bedoeling dat alleen [eiser] het voorkeursrecht zou hebben en verder niemand anders. Naar ik dacht zou in geval van zijn overlijden, de woning ook in dat geval waarschijnlijk door zijn echtgenote geërfd worden. Ik beschik nog steeds over alle concepten die van de koopakten bestaan. Van de koopakte bestaan twee concepten, van de akte van overdracht één concept. Ook over laatstgenoemde concept-akte beschik ik nog. (...) Ik heb destijds de akte van overdracht met de clausule "en/of" in het voorkeursrecht getekend, omdat de notaris mij had overtuigd dat deze clausule hetzelfde was als de clausule in de ondertekende koopakte. (...) Noch "[betrokkene 3]", noch zijn echtgenote hebben ooit de wens geuit dat [verweerster] ook genoemd zou worden. (...) Ik heb met [betrokkene 5] diverse telefonische contacten gehad over de concept-koopakten. Naar ik denk moet dat wel meer dan twee keer zijn geweest. (...) "[Betrokkene 3]" en zijn echtgenote hebben nooit tegen mij gezegd dat zij graag hun nicht [verweerster] bij het voorkeursrecht betrokken wilde hebben. (...) Naar ik mij nu herinner, zijn ik en mijn echtgenote in verband met de verklaring van 15 juli 2005 twee keer bij de notaris geweest. De eerste keer was naast mijn echtgenote [betrokkene 11] aanwezig. Of [eiser] ook daarbij aanwezig was kan ik niet met zekerheid zeggen. Wel weet ik dat hij ons met zijn auto bij de notaris heeft gebracht. (...) Nadien zijn wij bij de notaris deze akte gaan ondertekenen. Ik weet niet of [eiser] daarbij toen ook aanwezig was. Wel heeft hij ons ook die keer naar de notaris gereden. (...) Kandidaat-notaris [betrokkene 5] heeft nooit tegen mij gezegd dat "[betrokkene 3]" en zijn echtgenote zouden willen dat het voorkeursrecht ook aan hun nicht [verweerster] zou toekomen. (...) Ik heb nog steeds zakelijk contact met [eiser]. Als ik een stukje ijzer nodig heb dan ga ik naar zijn werkplaats. (...)"
1.11 Tijdens het voorlopig getuigenverhoor heeft [betrokkene 5] op 20 april 2006 als getuige onder meer verklaard:
"(...) Ik ben bij deze zaak betrokken uit hoofde van mijn functie destijds van kandidaat-notaris op het kantoor van [betrokkene 12]. (...) Voor deze koop kende ik noch [betrokkene 1 en 2] noch [betrokkene 3 en 4] noch [eiser en verweerster]. Wel herinner ik mij dat het voorkeursrecht op verzoek van [betrokkene 3 en 4] in de koopovereenkomst is opgenomen, omdat [verweerster] hun nicht was. (...) [Betrokkene 1 en 2] hadden geen belang bij dit voorkeursrecht, vermoed ik. Ik zie dat in mijn handgeschreven notitie van 27 september 1996 de naam van [eiser] met zijn voorletters is opgenomen met daarachter gevoegd "+ echtgenote". Of daaraan waarde kan worden gehecht weet ik niet. (...) Ik kan mij niet meer herinneren of er van de koopovereenkomst verschillende concepten zijn opgemaakt. Ik kan mij ook niet meer herinneren of er discussie is geweest over de redactie van het voorkeursrecht. Indien er schriftelijk opmerkingen zijn gemaakt over de redactie, dan moeten die stukken zich nog in het dossier bevinden. (...) Het kan zijn dat eerdere concepten zich nog in het dossier bevinden, het kan ook zijn dat het dossier op een gegeven moment is geschoond en daarbij de concepten zijn verwijderd. Als er heel relevante dingen worden gewijzigd, dan mag ik men ervan uit gaan dat die in het dossier blijven. (...) Indien bij het passeren van de leveringsakte nog wijzigingen plaatsvinden, dan wordt er uiteraard geen nieuw concept meer toegezonden. Dan wordt er ter plaatse een nieuw exemplaar gemaakt dat wordt ondertekend. Het hangt af van de persoon van de notaris die de akte passeert wat hij vervolgens doet met het oude exemplaar. (...) U leest mij de tekst voor van het voorkeursrecht van koop zoals dat is opgenomen in de ondertekende koopovereenkomst van 15 oktober 1996. Daaruit blijkt dat het voorkeursrecht word verleend aan [eiser] en bij zijn vooroverlijden aan zijn echtgenote [verweerster] en niet aan [eiser] en zijn echtgenote tezamen. Deze redactie wijkt dus af van mijn aantekening van 27 september 1996 waarin ik heb vermeld dat het voorkeursrecht wordt verleend aan [eiser] en zijn echtgenote. Omdat het ondertekende exemplaar afwijkt van mijn aantekening, neem ik aan dat de redactie van het voorkeursrecht onderwerp is geweest van discussie. (...) Ik neem aan dat over de tekst zoals opgenomen in de koopovereenkomst tussen partijen overeenstemming is bereikt. Anders zouden zij deze overeenkomst niet hebben getekend. Het kan echter ook zo zijn dat partijen hebben ondertekend zonder dat zij de tekst precies hebben begrepen. Dit komt echter heel weinig voor. (...) Ik zie dat de tekst van het voorkeursrecht in de leveringsakte verschilt van de tekst zoals die is opgenomen in de koopakte. De tekst van het voorkeursrecht in de leveringsakte lijkt op mijn aantekening in mijn notitie van 27 september 1996 omdat daar is vermeld "+ echtgenote". Het voorkeursrecht heeft in dit geval betrekking op de verhouding tussen de koper en een derde, gezien de familierechtelijke verhouding tussen beiden, en naar ik vermoed, niet de verhouding tussen verkoper en koper. Er is mij geen relatie bekend tussen [betrokkene 1] en [eiser en verweerster]. In een dergelijk geval raakt een wijziging van de tekst de verkoper niet. Omdat het hier echter om een wijziging in de akte van levering gaat, moet de wijziging van de tekst met beide partijen, dus ook met de verkoper, zijn besproken voor het ondertekenen van deze akte. (...) Ik weet niet wanneer de wijziging tot stand is gekomen, niet of dat voor het passeren is geweest noch of dat tijdens het passeren is geweest (...) Ik kan mij niet herinneren dat [betrokkene 1] met mij telefonisch contact heeft opgenomen over de redactie van het voorkeursrecht. Het verbaast mij ook dat hij, als verkoper, dat zou hebben gedaan omdat het voorkeursrecht de relatie van de koper betreft met een derde. Het was de bedoeling van de koper om het voorkeursrecht aan [eiser en verweerster] te verlenen. Daar ben ik steeds vanuit gegaan wegens de familierechtelijke relatie. Het kan wel zo zijn dat ik daarom tegen [betrokkene 1] heb gezegd: "waar maakt u zich druk over?" gezien het feit dat het een relatie betreft tussen de koper en de derde. Ik treed niet in de bedoeling van partijen. Als ik telefonisch met [betrokkene 1] heb gesproken over de tekst van het voorkeursrecht dan kan ik mij voorstellen dat ik tegen hem heb gezegd hetgeen ik hiervoor heb verklaard. Ik kan mij niet voorstellen dat ik tegen hem gezegd zou hebben dat de strekking van beide teksten hetzelfde zou zijn, omdat de inhoud van die teksten duidelijk anders is. Ik kan mij niet herinneren dat [betrokkene 1 en 2] het niet eens waren met de tekst zoals die is opgenomen in de leveringsakte. Datzelfde geldt natuurlijk ook voor de koopakte. (...) Ik blijf erbij dat de koper aan mij heeft verzocht het voorkeursrecht in de akte op te nemen. (...) Ik kan mij niet herinneren dat het [betrokkene 1] is geweest die het voorkeursrecht bij mij heeft aangekaart. (...) Ik kan mij niet herinneren dat er over de tekst van het voorkeursrecht diverse telefoongesprekken hebben plaatsgevonden met [betrokkene 1]. (...) Ik kan mij niet herinneren dat ik [betrokkene 1] ervan heb moeten overtuigen dat de tekst van het voorkeursrecht in de koopakte hetzelfde was, althans dezelfde strekking had, als de tekst daarvan in de leveringsakte. Noch de tekst noch de strekking was hetzelfde. (...) Ik kan mij niet herinneren dat de aanduiding "+echtgenote" in mijn notitie van 27 september 1996 later is toegevoegd. Ik zie ook niet dat het handschrift van deze aanduiding anders is dan de rest. Ik zeg niet dat die aanduiding niet later toegevoegd kan zijn, maar ik kan mij dat niet herinneren. (...)"
1.12 Tijdens het voorlopig getuigenverhoor heeft [eiser] op 18 april 2006 als getuige onder meer verklaard:
"(...) Ik ken [betrokkene 1] al heel lang. (...) [Betrokkene 1] heeft toen de woning aan mij te koop aangeboden. (...) Ik heb vervolgens aan [betrokkene 1] voorgelegd of hij bereid zou zijn de woning aan [betrokkene 3] te verkopen. Dat wilde hij wel, maar met dien verstande dat dan in de koopovereenkomst een voorkeursrecht voor mij zou zijn opgenomen. Dat voorkeursrecht was alleen voor mij bedoeld. (...) [Betrokkene 1] heeft met mij de inhoud van de koopovereenkomst en met name de tekst van het voorkeursrecht besproken. Hij was het in eerste instantie niet eens met de tekst die kandidaat-notaris [betrokkene 5] daarvoor had opgesteld omdat daarin ook mijn echtgenote werd genoemd. [Betrokkene 1] heeft daarover geprotesteerd bij notaris [betrokkene 5] en deze heeft toen de tekst in die zin veranderd dat een voorkeursrecht aan mij werd verleend en bij vooroverlijden aan mijn echtgenote. Met die tekst konden [betrokkene 1] en ik leven. Ik heb de verschillende exemplaren van de koopovereenkomst gezien, maar ik heb van [betrokkene 1] geen kopieën ontvangen. (...) Ik heb van [betrokkene 1] ook de tekst van de leveringsakte te zien gekregen. Wij waren het er beiden over eens dat de redactie van het voorkeursrecht niet klopte omdat de zinsnede van het vooroverlijden was komen te vervallen. [Betrokkene 1] heeft daarover vervolgens een paar maal telefonisch contact gehad met notaris [betrokkene 5]. Notaris [betrokkene 5] heeft hem er uiteindelijk van weten te overtuigen dat het feitelijk geen verschil zou uitmaken. Juridisch zouden de beiden teksten volgens hem gelijk zijn. Hoewel ik het vreemd vond, heb ik me daarbij ook neergelegd; ik ben juridisch niet onderlegd. (...) Het was de bedoeling dat de inhoud van het voorkeursrecht in de leveringsakte zou overeenkomen met de inhoud van het voorkeursrecht in de koopakte. (...) [Betrokkene 3] en [betrokkene 4] hebben tegenover mij nooit enig bezwaar geuit tegen het voorkeursrecht. (...) Het voorkeursrecht is nooit onderwerp van gesprek geweest tussen [betrokkene 3] en zijn echtgenote en mij. (...) Het is mij niet bekend of [betrokkene 3] met notaris [betrokkene 5] contact heeft gehad over de redactie van het voorkeursrecht. (...) In het kader van de echtscheiding van mij en mijn echtgenote is het voorkeursrecht op geen enkele wijze aan de orde gekomen. Dat is eerst het geval geweest na het overlijden van [betrokkene 4]. (...) In verband met het afleggen van een verklaring ten overstaan van [betrokkene 14], heb ik [betrokkene 1 en 2] tweemaal met mijn auto naar de notaris gereden. (...) Nadat [betrokkene 1] het concept van hun verklaringen van de notaris had ontvangen, is hij met deze verklaring op ons kantoor geweest. Daar heeft hij mij deze verklaring laten zien en daar was ik het mee eens. [Betrokkene 11] was daar niet bij. (...) Mijn echtgenote en ik zijn aanwezig geweest bij het ondertekenen van de koopakte en de leveringsakte bij de notaris. (...) Ik ben niet aanwezig geweest bij de telefoongesprekken tussen [betrokkene 1] en notaris [betrokkene 5] waarin [betrokkene 1] bij de notaris heeft geprotesteerd tegen de tekst van het voorkeursrecht. Bij de ondertekening van de koop- en de leveringsakte is niet meer apart gesproken over het voorkeursrecht. (...) Ter voorbereiding van dit getuigenverhoor heb ik niet het proces-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor gehouden op 24 januari 2006 gelezen. Ik heb dat proces-verbaal nooit ontvangen. Wel heb ik na de zitting [betrokkene 1] daarover gesproken. (...) Ik heb tegen mijn echtgenote gezegd dat [betrokkene 1] de woning alleen aan mij wilde verkopen. Ook met betrekking tot het voorkeursrecht wilde hij dat dit alleen aan mij zou toekomen. Ook dat heb ik tegen mijn echtgenote gezegd. (...) Ik heb niet aan [betrokkene 1] gevraagd waarom hij de leveringsakte, gelet op het verschil met de koopakte, toch heeft getekend. De notaris had hem duidelijk gemaakt dat de strekking van het voorkeursrecht hetzelfde was. Dat heeft [betrokkene 1] mij medegedeeld. (...)"
1.13 Tijdens het voorlopig getuigenverhoor heeft [eiser] op 18 augustus 2006 als getuige onder meer verklaard:
"(...) Ik heb de andere verklaringen doorgenomen. De verklaring van [betrokkene 1] klopt helemaal, die bevestig ik. (...) In de verklaring van [betrokkene 5] staat een aantal onjuistheden. [Betrokkene 5] heeft onder punt 3 verklaard dat het voorkeursrecht op verzoek van [betrokkene 3 en 4] in de koopovereenkomst is opgenomen, omdat [verweerster] (mijn toenmalige echtgenote) hun nicht was. Dat klopt niet. Het voorkeursrecht was het idee van [betrokkene 1] en is ook op zijn verzoek opgenomen. (...) Ik ben aanwezig geweest bij het gesprek op 27 september 1996 bij de kandidaat-notaris [betrokkene 5]. Bij die bespreking waren ook aanwezig: de koper en zijn echtgenote, [betrokkene 1 en 2] en [verweerster]. Ik ben ook aanwezig geweest bij het passeren van de leveringsakte op 25 maart 1997. Bij die gelegenheid waren dezelfde mensen aanwezig als op 27 september 1996, met uitzondering van [betrokkene 5]. [Betrokkene 12] heeft de leveringsakte gepasseerd. (...) Tijdens de bespreking op 27 september 1996 heeft [betrokkene 1] het voorkeursrecht voorgesteld. Het was voor hem een voorwaarde om te verkopen. Indien het niet werd opgenomen, ging wat hem betreft de verkoop niet door. (...) In reactie op punt 9 van de verklaring van [betrokkene 5] merk ik op dat de kopers destijds naar mijn weten niet gekend zijn in de tekst van het voorkeursrecht. Volgens mij zijn zij niet bij de totstandkoming van die tekst betrokken geweest. (...) Ik vind het onvoorstelbaar dat [betrokkene 5] zich niet herinnert dat er telefonisch contact is geweest tussen hem en [betrokkene 1]. Over het voorkeursrecht zijn wel tig telefoontjes geweest. In de tijd tussen het gesprek van 27 september 1996 en het ondertekenen van de koopovereenkomst zijn er volgens mij 8 tot 10 telefoontjes geweest. In die dagen heb ik zeer intensief contact gehad met [betrokkene 1], die mij steeds op de hoogte stelde. (...) Volgens mij ben ik bij alle besprekingen bij de notaris geweest. Ik weet zeker dat het er twee zijn geweest, maar achteraf redenerend denk ik dat er meer besprekingen zijn geweest te weten: een voorbespreking van de koopovereenkomst, het ondertekenen van de koopovereenkomst en het ondertekenen van de leveringsakte. Ik denk dus dat er minimaal drie bijeenkomsten zijn geweest en ik ben volgens mij steeds mee geweest, aangezien ik [betrokkene 1] daarheen heb gereden. Ik weet in ieder geval zeker dat ik bij twee besprekingen ben geweest te weten bij het ondertekenen van de leveringsakte en bij het bespreken van de koopovereenkomst. (...)"
1.14 In een brief van 19 oktober 2006 van mr. H.M. van Eerten (advocaat van [verweerster]) aan [eiser] staat vermeld:
"(...) Cliënte heeft u reeds bij brief van 26 augustus 2005 laten weten dat zij om haar moverende redenen bereid is tot een gemeenschappelijk uitoefening van voornoemd voorkeursrecht van koop; in die zin dat dit voorkeursrecht hetzij door u hetzij door cliënte zal worden uitgeoefend, doch in ieder geval onder de voorafgaande afspraak dat degene die dit voorkeursrecht uitoefent, de helft van de vermogenswaarde hiervan zal uitbetalen aan de andere partij. (...) Namens cliënte laat ik u hierdoor weten dat zij nog steeds bereid is tot een gemeenschappelijke uitoefening, van het voorkeursrecht van koop op de wijze zoals door cliënte verwoord in haar brief van 26 augustus 2005. (...) Namens cliënte houd ik u hierdoor uitdrukkelijk aansprakelijk voor de schade die zij zal lijden in geval u een zodanige gemeenschappelijke uitoefening van het voorkeursrecht van koop mocht blokkeren.(...)"
1.15 Uit de correspondentie tussen de mr. G. van De Nesse (advocaat van [eiser]) en mr. M.H.G. Plieger (advocaat van de erven van [betrokkene 3 en 4]) volgt, zakelijk weergegeven, dat [eiser] zich op het standpunt stelt dat hij alleen gerechtigd is tot uitoefening van het voorkeursrecht.
1.16 Bij brief van 24 november 2006 van mr. H.M. van Eerten, advocaat van [verweerster], is aan mr. M.H.G. Plieger, advocaat van de executeurs, meegedeeld dat [verweerster] er mee in stemt dat de woning aan [eiser] zal worden verkocht en geleverd tegen betaling van € 272.268,13 (f 600.000,--) onder voorbehoud van al haar rechten en weren jegens [eiser] ten aanzien van haar aandeel tot het voorkeursrecht van koop.
1.17 In een faxbericht van 24 november 2006 van Van Eerten aan Van De Nesse staat vermeld:
"(...) Reeds bij brief van 26 augustus 2005 heeft cliënte aan uw cliënt laten weten bereid te zijn tot een gemeenschappelijke uitoefening van vorenbedoeld voorkeursrecht van koop. Die bereidheid heeft cliënte bij brief van 19 oktober 2006 - m.n. naar aanleiding van de door de executeurs onderwijl gestelde uitoefentermijn - aan uw cliënt met zoveel woorden herhaald. Op beide voornoemde brieven hebt u namens uw cliënt in stellig afwijzende zin gereageerd. Uw cliënt is niet bereid tot een gemeenschappelijke uitoefening van het voorkeursrecht van koop op basis van zijn standpunt dat hij, bij uitsluiting van mijn cliënte, tot een zodanige uitoefening alleengerechtigd zou zijn. Daartegenover staat dat mijn cliënte zich op het standpunt blijft stellen dat zij naast uw cliënte tenminste gelijkgerechtigd is tot de uitoefening van dat voorkeursrecht van koop. (...) In tegenstelling tot uw cliënt is mijn cliënte bevreesd dat wanneer ons beider cliënten niet binnen de door de executeurs gestelde termijn kunnen komen tot een gemeenschappelijke uitoefening van het voorkeursrecht van koop, dat voorkeursrecht alsdan rechtens als vervallen zal moeten worden aangemerkt. (...) Enkel en alleen om verval van het voorkeursrecht van koop te voorkomen bericht ik u hierdoor dat cliënte ermee instemt dat bedoeld voorkeursrecht door uw cliënt zal worden uitgeoefend; voor zoveel nodig tevens namens mijn cliënte. Het voorgaande impliceert evenwel dat cliënte jegens uw cliënt al haar rechten voorbehoudt ten aanzien haar aandeel tot (de vermogenswaarde van) dat voorkeursrecht. Terzake zal cliënte jegens uw cliënt een bodemprocedure entameren. Immers, cliënte is tenminste gelijkgerechtigd tot dat voorkeursrecht. (...)"
1.18 De woning is op 13 april 2007 door de executeurs aan [eiser] geleverd.
1.19 Uit een registerverklaring koop van het Kadaster blijkt dat op 16 juli 2007 [eiser] de woning heeft verkocht aan derden.
2. Procesverloop
2.1 Op 23 april 2007 heeft [verweerster] [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en daarbij - aanvankelijk subsidiair(3) - gevorderd te verklaren voor recht dat aan haar toekomt een bedrag ter grootte van de helft van het verschil tussen enerzijds de vrije economische waarde van de woning per 13 april 2007 en anderzijds de in de leveringsakte van 25 maart 1997 genoemde uitoefenprijs van koop met betrekking tot de woning per 13 april 2007 tot aan de dag der algehele voldoening. [eiser] heeft verweer gevoerd.
2.2 Na bij tussenvonnis van 27 juni 2007 een comparitie te hebben gelast, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 28 november 2007 de vordering van [verweerster] afgewezen.
2.3 [Verweerster] is van het eindvonnis in hoger beroep gekomen. [Eiser] heeft hiertegen verweer gevoerd.
2.4 In zijn tussenarrest van 28 april 2009 heeft het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, samengevat het volgende geoordeeld.
(i) De akte van levering, in het bijzonder de bewoording van het voorkeursrecht waarin [eiser] en [verweerster] bij name zijn genoemd, levert gezien artikel 157 lid Pro 2 (tweede volzin) Rv dwingend bewijs op "ten behoeve van [eiser] en [verweerster]. Het voorkeursrecht is namelijk door de ondertekenaars van de akte van levering te hunnen behoeve opgenomen." (rov. 4.4, slot).
(ii) "Nu de akte van levering dateert van na de koopovereenkomst en er volgens partijen tussentijds over de tekst van het voorkeursrecht is overlegd, gaat het hof bij wege van vermoeden [ervan; A-G] uit dat de in de akte van levering neergelegde bewoordingen overeenstemmen met de laatst bekende wil van partijen." (rov. 4.5).
(iii) Volgens die tekst komt het voorkeursrecht toe aan [eiser] "en/of zijn echtgenote" [verweerster]. Daarop past het hof de Haviltex-maatstaf toe (rov. 4.5) waarna een taalkundige uitleg volgt van de term "en/of". Het hof komt daarbij vooralsnog tot de conclusie dat het voorkeursrecht aan [verweerster] en [eiser] in hun interne verhouding voor gelijke delen toekomt. Het voegt daaraan toe "Dat is overigens in overeenstemming met artikel 5, tweede alinea van hun huwelijkse voorwaarden (...)". (rov. 4.6).
(iv) Tegen het dwingend bewijs van de akte staat tegenbewijs open (151 lid 2 Rv). [Eiser] mag tegenbewijs leveren van feiten en omstandigheden waaruit valt af te leiden dat de in de akte van levering opgenomen tekst van de door partijen afgelegde verklaringen niet strookt met de werkelijke bedoeling van partijen (rov. 4.6).
(v) Daarbij is niet alleen van belang wat [betrokkene 1] heeft verklaard (rov. 4.6), maar ook wat [betrokkene 3 en 4] heeft verklaard want het voorkeursrecht impliceert naar zijn aard een last voor de kopers. Het hof geeft daarbij de Haviltex-maatstaf weer.
(vi) Het hof geeft vervolgens de stellingen van partijen weer en gaat de bij 1.10 t/m 1.13 bedoelde getuigenverklaringen langs; het komt tenslotte tot het oordeel dat [eiser] nog niet is geslaagd in het te leveren tegenbewijs (rov. 4.8 t/m 4.14). In dat verband overweegt het hof in rov. 4.13: "Nog onvoldoende is gebleken dat [betrokkene 3 en 4] er rekening mee moesten houden dat de instemming van [betrokkene 1] met de - gewijzigde - taalkundige inhoud van het voorkeursrecht in de akte van levering op een misverstand berustte. Gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 1] jegens [betrokkene 3 en 4] bezwaren kenbaar heeft gemaakt ten aanzien van de formulering van het voorkeursrecht in de akte van levering. Daarbij geldt dat men in het algemeen mag verwachten dat iemand die compareert bij het verlijden van de akte waarvan hij het concept heeft ontvangen en de akte, zonder bezwaren jegens zijn wederpartij te uiten, ondertekent, met de inhoud van de akte instemt."
(vii) Het hof laat [eiser] vervolgens toe tot het leveren van bewijs van omstandigheden waaruit blijkt dat de in de akte van levering opgenomen tekst van de door partijen afgelegde verklaringen niet strookt met de werkelijke bedoeling van partijen (rov. 4.14).
(viii) Het hof houdt een beslissing op het beroep van [verweerster] op artikel 3:35 BW Pro aan tot na bewijslevering (rov. 4.15).
(ix) Om proceseconomische redenen laat het hof [verweerster] reeds toe tot het bewijs, voor het geval [eiser] mocht slagen in het tegenbewijs, dat het voorkeursrecht in de akte van levering wel degelijk overeenstemt met hetgeen partijen zijn overeengekomen (rov. 4.16).
(x) Het hof reageert voorts nog een op aantal stellingen van partijen (rov. 4.17 t/m 4.23). Daarbij overweegt het hof in rov. 4.19 onder meer "Het hof is verder van oordeel dat de rechten ten aanzien van het voorkeursrecht in de sleutel van de huwelijkse voorwaarden moeten worden beoordeeld, in het bijzonder artikel 5. Het voorkeursrecht is ontstaan tijdens het huwelijk en behoort in beginsel aan beide voor de helft toe (zie hiervoor onder 4.6)."
2.5 Nadat getuigenverhoren zijn gehouden, alleen in het kader van het door [eiser] te leveren tegenbewijs (rov. 1.2 en 2.3), komt het hof in zijn eindarrest van 30 maart 2010 tot de slotsom dat het eindvonnis van de rechtbank moet worden vernietigd en de gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen. Daartoe overweegt het hof samengevat het volgende.
(xi) "Teneinde de dwingende bewijskracht van de akte van levering met tegenbewijs te ontzenuwen is daarom niet voldoende de bedoeling van [betrokkene 1] te bewijzen. Er zal ten minste een spoor van twijfel bij [betrokkene 3 en 4] aanwezig moeten zijn geweest ten aanzien van de betekenis en implicatie van het noemen van beide namen van [verweerster] en [eiser] in combinatie met de bewoordingen "en/of". In het tussenarrest heeft het hof dit - in het kader van tegenbewijs wellicht iets te sterk - aldus geformuleerd dat moet blijken dat [betrokkene 3 en 4] er rekening mee moesten houden dat de instemming van [betrokkene 1] met de gewijzigde taalkundige inhoud van het voorkeursrecht in de akte van levering op een misverstand berustte." (rov. 2.2).
(xii) Het hof bespreekt de getuigenverklaringen en concludeert dat [eiser] niet in het tegenbewijs is geslaagd (rov. 2.4 t/m 2.9).
(xiii) Aan de bewijsopdracht aan [verweerster] komt het hof niet meer toe (rov. 2.10).
2.6 [Eiser] is bij dagvaarding van 30 juni 2010 tijdig in cassatie gekomen van beide arresten. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna is gerepliceerd en gedupliceerd.
3. Bespreking van het middel
3.1. In cassatie is een middel voorgedragen dat bestaat uit zeven onderdelen.
3.2 Onderdeel 1 bevat een inleiding, onderdeel 1.1 een klacht. Het onderdeel ziet op het oordeel in rov. 4.4, slot, in verbinding met rov. 4.6, vijfde volzin. Het onderdeel bestrijdt op zich niet het oordeel, dat de akte van levering gezien artikel 157 lid 2 Rv Pro en Uw arrest van 5 december 2003(4) dwingend bewijs oplevert - het middel leest overigens: kan opleveren - ten behoeve van [eiser] en [verweerster]. Moeten de overwegingen echter zo worden begrepen, dat het hof heeft geoordeeld dat de onderhavige akte van levering dwingend bewijs oplevert tussen de partijen [verweerster] en [eiser] onderling - meer in het bijzonder: ten behoeve van [verweerster] tegen [eiser] - dan getuigt dat van een onjuiste rechtsopvatting. Zij hebben de akte niet ondertekend en zich derhalve geen van beide gecommitteerd (in de zin van de "preuve préconstituée"). In hun onderlinge verhouding komt aan de (inhoud van de) akte slechts vrije bewijskracht toe.
3.3 Het hof doelt m.i. in rov. 4.4 op de verhouding tussen de ondertekenaars van de akte van levering ([betrokkene 1 en 2] en [betrokkene 3 en 4]) en de voorkeursgerechtigden ([eiser] en [verweerster]). Dat blijkt uit het feit dat [eiser] en [verweerster] tezamen worden genoemd en uit de voorlaatste volzin van rov. 4.4.(5)
Gezien rov. 4.6, vijfde en zesde volzin, neemt het onderdeel m.i. echter terecht tot uitgangspunt dat het hof de dwingende bewijskracht als bedoeld in artikel 157 lid 2 Rv Pro óók heeft betrokken op de verhouding tussen partijen onderling. Hier overweegt het hof immers, dat [eiser] op de voet van artikel 151 lid 2 Rv Pro tegenbewijs mag leveren tegen het dwingend bewijs van de akte. Ook rov. 2.2, tweede volzin, en rov. 2.10, tweede volzin, van het eindarrest wijzen hierop.
3.4 Er is dus reden de klacht van het onderdeel te onderzoeken, mede omdat daarmee de verhouding tussen de dwingende bewijskracht van de akte en de uitleg van de akte aan de orde komt. Een onderzoek daarvan is ook dienstig voor met name de bespreking van de klachten van de onderdelen 2.1 en 3.3.
3.5 Volgens artikel 157 lid 2 Rv Pro levert een authentieke of onderhandse akte, ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring (tenzij dit zou kunnen leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat, maar deze uitzondering speelt in casu niet). Onder partij wordt volgens deze bepaling mede begrepen de rechtverkrijgende onder algemene of bijzondere titel, voor zover het desbetreffende recht is verkregen na het opmaken van de akte.
3.6 De dwingende bewijskracht wordt gebaseerd op de leer van de "preuve préconstituée", de op de partijwil steunende bewijsrechtelijke gebondenheid aan ondertekende verklaringen.(6) Door haar ondertekening van de akte biedt een partij een bewijsmiddel aan degene ten wiens behoeve zij haar verklaring in die akte aflegt.
3.7 De dwingende bewijskracht kan worden ingeroepen tegen de partij die de verklaring in de akte aflegde en tegen diens rechtverkrijgenden onder algemene of bijzondere titel.(7)
3.8 Door wie de dwingende bewijskracht kan worden ingeroepen, blijkt uit Uw arrest van 5 december 2003 waarin is overwogen:
"3.4 (...) Het onderdeel betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat een onderhandse akte niet slechts dwingend bewijs oplevert tussen degenen die (materieelrechtelijk) zijn te beschouwen als partijen bij de akte, doch mede vóór degene(n) ten behoeve van wie de partij die de verklaring in de akte heeft afgelegd, op basis van de uitleg van de bewijsrechtelijke betekenis van de akte als bewijsrechtelijke handeling, geacht moet worden de akte bestemd te hebben om tegen hem tot bewijs te dienen. Een zodanige regel die zou meebrengen dat, indien hieromtrent niet aanstonds duidelijkheid bestaat, eerst afzonderlijk zou moeten worden vastgesteld ten behoeve van wie de akte bestemd is tot bewijs te dienen, kan niet als juist worden aanvaard. De inhoud en strekking van art. 157 Rv Pro en de eisen van het rechtsverkeer brengen mee dat een akte slechts dwingend bewijs oplevert ten behoeve van de wederpartij (en haar rechtverkrijgenden), dat wil zeggen degene die in de akte als zodanig is aangewezen of degene te wiens behoeve de ondertekenaar van de akte zich blijkens de tekst daarvan heeft verbonden. (...)."
Met deze uitspraak is verworpen, als ik het goed zie, de opvatting dat een afzonderlijk onderzoek zou moeten worden ingesteld naar de kring van personen jegens wie een partij, door ondertekening van de akte, bedoeld zou hebben bewijsrechtelijk te hebben willen disponeren. (8) Deze kring is in zoverre 'gesloten', dat zij is beperkt tot de in Uw arrest bedoelde kring van personen.
3.9 Ik wijs op de keuze voor deze meer restrictieve opvatting, omdat daaruit blijkt dat niet te royaal in allerlei verhoudingen dwingende bewijskracht, voortvloeiend uit de wet, aan akten kan worden toegekend. Dat strookt met de in artikel 152 lid 2 Rv Pro neergelegde hoofdregel, dat aan bewijs vrije bewijskracht toekomt. Ten aanzien van derden - d.w.z. allen die niet tot de boven bedoelde categorieën personen behoren - heeft de akte daarom vrije bewijskracht.
3.10 Het middel beschouwt [eiser] en [verweerster] als "rechtverkrijgenden", waarmee in navolging van Veegens/Wiersma & Wiersma een ruimere categorie wordt bedoeld dan rechtsopvolgers. Van een rechtverkrijgende (maar geen rechtsopvolger) is bijvoorbeeld sprake indien A van B een recht ten behoeve van C stipuleert. C verkrijgt dit recht wel door toedoen van A, maar hij is niet diens rechtsopvolger.(9) [Eiser] en [verweerster] zijn in deze zin rechtverkrijgenden. In de terminologie van Uw arrest van 5 december 2003 zijn [eiser] en [verweerster] m.i. degenen te wiens behoeve de ondertekenaar van de akte zich blijkens de tekst daarvan heeft verbonden.
3.11 Voor de onderhavige zaak maakt dit terminologische verschil niet uit. Wat betreft de dwingende bewijskracht van de akte behoeft immers geen onderscheid te worden gemaakt tussen de in het arrest van 5 december 2003 bedoelde personen.(10) Zij kunnen daar alle van profiteren. Dit betekent onder meer dat rechtverkrijgenden van degenen door wie een beroep kan worden gedaan op de dwingende bewijskracht van de akte, dat beroep kunnen richten jegens de partij die de verklaring aflegde of, zo werd reeds vermeld bij 3.7, diens rechtverkrijgenden. Het is echter niet deze figuur van "rechtverkrijgende" (van de persoon ten behoeve van wie de verklaring werd afgelegd) jegens "rechtverkrijgende" (van de persoon die de verklaring aflegde) waarop het middel het oog heeft.
3.12 Het middel ziet op de onderlinge verhouding tussen rechtverkrijgenden van dezelfde persoon. De s.t. zijdens [verweerster] sub 2.19 betitelt hen als "nevengeschikte rechtverkrijgenden". Men zou ook kunnen zeggen, dat het gaat om de onderlinge verhouding van degenen te wiens behoeve de ondertekenaar van de akte zich blijkens de tekst daarvan heeft verbonden.
3.13 Het arrest van 5 december 2003 specificeert weliswaar door wie de dwingende bewijskracht kan worden ingeroepen maar gaat niet uit van pluraliteit aan de kant van één of meer van de daar bedoelde personen. Het ziet dus niet rechtstreeks op de hier bedoelde onderlinge verhouding.(11)
3.14.1 Het middel wijst op de positie van de gezamenlijke erfgenamen van een partij bij de akte onder aanhaling van Veegens/Wiersma & Wiersma, a.w., nr. 40 op p. 79, waar wordt vermeld:
"Dat ook naar bewijsrecht rechtsopvolgers onder algemene titel dienen te worden vereenzelvigd met hun voorganger ligt voor de hand. Toch mag men daaruit niet afleiden dat deze vereenzelviging ook kan worden toegepast op de verhouding tussen rechtsopvolgers onder algemene titel onderling. Zo besliste Rb. Den Bosch 18 november 1955, NJ 1957, 403, terecht dat een onderhandse akte geen dwingende bewijskracht oplevert tussen de erfgenamen onderling van de ondertekenaar."
3.14.2 Een vergelijkbare opmerking treft men aan bij F.G. Scheltema en H.J. Scheltema:
"Ook hoofdelijke schuldenaren kan men o.i. onderling niet als rechtsverkrijgenden beschouwen, zoodat een akte van schuldbekentenis, door den eenen schuldenaar afgegeven, niet verplicht-volledig tegenover den andere het bestaan der schuld staaft (...)."(12)
3.14.3 In de s.t. zijdens [verweerster] sub 2.4 wordt opgemerkt dat de bindende bewijskracht afhangt van het soort geding. De schriftelijke dupliek sub 3 relativeert het belang van het genoemde vonnis van 18 november 1955, door erop te wijzen dat het in die zaak ging om een verklaring van een erflater welke niet bestemd was om tot bewijs te dienen in een geschil tussen haar erfgenamen.
3.14.4 De schriftelijke repliek lijkt ook ruimte te zien voor het argument, dat moet worden gekeken naar het soort geval. Wellicht zou, aldus de repliek, dwingende bewijskracht onder bijzondere omstandigheden tussen rechtsopvolgers onder algemene of bijzondere titel nog denkbaar kunnen zijn, nu deze (geheel of gedeeltelijk) in de rechten en verplichtingen treden van hun voorgangers.(13)
3.15 Het is niet nodig om een algemeen antwoord te formuleren op de vraag, of de dwingende bewijskracht van een verklaring in een akte jegens meerdere personen, die in dezelfde rechtsverhouding staan tot degene die de verklaring afgelegde, ook geldt in de onderlinge verhouding tussen deze personen. Voor het antwoord in het concrete geval lijkt mij in ieder geval relevant de strekking van de verklaring waaraan de dwingende bewijskracht toekomt en de aard van de rechtsverhouding tussen de betrokken personen.
3.16.1 In het onderhavige geval gaat het om een verklaring over het voorkeursrecht in de leveringsakte van de kopers ten behoeve van [eiser] en [verweerster]. Deze heeft de strekking ten behoeve van [eiser] en [verweerster] dwingend bewijs op te leveren tegen de ondertekenaars van de akte (althans tegen [betrokkene 3 en 4]).
3.16.2 In cassatie wordt aangevoerd, dat [eiser] en [verweerster] de akte niet hebben ondertekend respectievelijk dat zij niet hebben beoogd hun onderlinge bewijsrechtelijke verhouding te regelen.(14)
Het niet-ondertekenen is als zodanig niet doorslaggevend. Dat zal immers in beginsel ook gelden voor de rechtverkrijgenden van partijen als bedoeld in artikel 157 lid 2 Rv Pro, terwijl zij wel met de dwingende bewijskracht kunnen worden geconfronteerd.(15)
3.16.3 Sterker lijkt mij het argument, dat [eiser] en [verweerster] met de akte niet hebben beoogd hun onderlinge bewijsrechtelijke verhouding te regelen.
Nu kan in zekere zin ook voor bijvoorbeeld de rechtsopvolger van een der partijen bij de akte worden gezegd dat hij niet heeft beoogd met de akte zijn bewijsrechtelijke positie te regelen. Maar zijn binding aan de bewijsrechtelijke gevolgen van de akte kan worden verklaard uit het feit dat hij een van partijen opvolgt, óók in diens bewijsrechtelijke positie.(16)
3.16.4 Het lijkt mij overigens niet ondenkbaar, dat in de akte genoemde personen zichzelf ook onderling bewijsrechtelijk binden aan een verklaring die ten behoeve van hen door een ander is afgelegd (zoals voorkeursgerechtigden onderling) of door hen ten behoeve van een ander is afgelegd (zoals kopers onderling). Maar van de bedoeling om jegens elkaar bewijsrechtelijk te disponeren zal dan wel moeten blijken. Daarvoor geldt als voorwaarde dat deze personen(17) een daartoe bestemde akte hebben ondertekend.(18)
3.16.5 [Eiser] en [verweerster] kunnen dus wel een beroep doen op de dwingende bewijskracht van de akte tegen de ondertekenaars daarvan (althans tegen [betrokkene 3 en 4]), maar aan de onderhavige akte komt geen dwingende bewijskracht toe tegen [eiser] en [verweerster]. Het ligt dan voor de hand met het middel aan te nemen, dat ook in hun onderlinge verhouding geen dwingende bewijskracht aan de akte toekomt.(19)
3.17 Hoewel onderdeel 1.1 m.i. terecht is voorgesteld, kan het naar mijn mening bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Ik licht dit hieronder toe aan de hand van de aangekondigde bespreking van de verhouding tussen de dwingende bewijskracht van de akte en de uitleg van de akte.
3.18.1 Het oordeel van het hof, dat de akte dwingende bewijskracht toekomt (aangenomen dat dit ook tegen [eiser] geldt) en dat daartegen op de voet van artikel 151 lid 2 Rv Pro tegenbewijs openstaat, betekent per saldo dat [eiser] tegenbewijs dient te leveren tegen de inhoud van de akte.
3.18.2 De akte levert immers:
"dwingend bewijs op van de waarheid van hetgeen in de akte door hen [in casu: de ondertekenaars; A-G] omtrent de inhoud van die overeenkomst is verklaard (art. 157 lid 2 Rv Pro.), maar daartegen staat tegenbewijs open (art. 151 lid 2 Rv Pro.), welk tegenbewijs gelet op de hier toepasselijke Haviltex-maatstaf op alle omstandigheden van het geval betrekking kan hebben."(20)
3.18.3 Het dwingende bewijs strekt zich uit tot de constatering, dat (behoudens tegenbewijs) waar is, wat partijen hebben verklaard, namelijk dat het voorkeursrecht toekwam aan [eiser] "en/of" [verweerster].
3.18.4 De betekenis van die verklaring moet steeds door uitleg worden vastgesteld. De uitleg geschiedt, naar in cassatie (terecht) onbestreden is, in casu aan de hand van de Haviltex-maatstaf.
3.19.1 Op dit punt is het van belang te onderkennen, dat het probleem welke betekenis toekomt aan de akte vanuit verschillende invalshoeken kan worden benaderd.(21)
3.19.2 Men kan het probleem vooral zien als een kwestie van dwingende bewijskracht. Men problematiseert dan niet de betekenis van de bewoordingen van de akte, maar benadrukt dat sprake is van een discrepantie tussen de werkelijke bedoeling van partijen (welke eveneens aan de hand van de Haviltex-maatstaf moet worden vastgesteld) en de bewoordingen van de akte.(22) Het tegenbewijs kan dan worden geleverd door te ontzenuwen dat de bewoordingen van de akte overeenstemmen met de werkelijke bedoeling van partijen.(23)
Dat de betekenis van de bewoordingen van de akte niet wordt geproblematiseerd, wil niet zeggen dat deze akte niet is uitgelegd. Dat is zij uiteraard wel - naar mag worden aangenomen op basis van een eenvoudige taalkundige uitleg - omdat anders geen betekenis aan de akte kan worden toegekend. Het zegt dus alleen, dat partijen zich in zoverre neerleggen bij de - taalkundig uitlegde - bewoordingen van de akte. Hun debat richt zich op de vraag de overeenkomst correct in de akte is terechtgekomen.
De partij die de bewoordingen van de akte aan haar zijde heeft, profiteert in dit debat bewijstechnisch van de dwingende bewijskracht van de akte. Omdat partijen zich neerleggen bij de - taalkundig uitlegde - bewoordingen van de akte, is het begrijpelijk dat een van hen dit bewijsvoordeel toekomt.
3.19.3 Men kan het probleem echter ook benaderen als een uitlegkwestie. Men problematiseert dan wél de betekenis van de bewoordingen van de akte. Men vraagt dan hoe de gebezigde bewoordingen door partijen zijn bedoeld (en constateert zo nodig dat volgens de werkelijke bedoelingen van partijen de in de akte gebezigde bewoordingen anders moeten worden uitgelegd dan op het eerste gezicht - taalkundig - het geval lijkt te zijn).
Vanuit deze invalshoek bezien, speelt de dwingende bewijskracht geen rol van betekenis.(24) Zij speelt deze rol, dat in het uitlegdebat (behoudens tegenbewijs) moet worden aangenomen dat partijen zich hebben bediend van bepaalde bewoordingen. Maar dát is tussen partijen niet in geschil. Om die reden kan de vraag naar de dwingende bewijskracht in dergelijke uitleggeschillen blijven rusten. Aan de dwingende bewijskracht van de akte ontleent geen der partijen dan een bewijsvoordeel.
Een bewijsvoordeel kan weer wel ontstaan wanneer de rechter in het kader van de uitlegvraag werkt met een voorshands oordeel, dat de bewoordingen van de akte de werkelijke bedoelingen van partijen correct weergeven. In dat geval leveren de bewoordingen van de akte ook een bewijsvoordeel voor een der partijen op. Dat berust dan echter niet op de dwingende bewijskracht van de akte.
3.19.4 Welke invalshoek men kiest, hangt m.i. vooral af van het partijdebat. Beide invalshoeken zullen gewoonlijk samenvallen wanneer de bewoordingen van de akte een sterke aanwijzing vormen dat door partijen gewoon is bedoeld wat de akte vermeldt.(25)
3.20 Het bij 3.18.1 bedoelde resultaat bereikt het hof in zijn tussenarrest ook langs deze andere, uitlegweg. In rov. 4.5 en 4.6 komt het hof immers tot een vermoeden dat de in de akte van levering neergelegde bewoordingen overeenstemmen met de laatst bekende wil van partijen. De Haviltex-maatstaf toepassend, komt het hof vervolgens op basis van de bewoordingen van de leveringsakte voorlopig tot de conclusie dat (de waarde van) het voorkeursrecht aan [verweerster] en [eiser] in hun interne verhouding toekomt voor gelijke delen. Daarom wordt [eiser] toegelaten, kort gezegd, tot het tegenbewijs dat de in de leveringsakte opgenomen tekst niet strookt met de werkelijke bedoelingen van partijen.
Naar mijn mening kan worden aangenomen, dat ook wanneer het hof geen dwingende bewijskracht zou hebben toegekend aan de leveringsakte, het hof tot hetzelfde voorlopige oordeel over de betekenis van de leveringsakte zou zijn gekomen. Dat het hof tot zijn voorlopige oordeel over de uitleg van de akte is gekomen, (juist) omdat het (naar hierboven werd aangenomen: ten onrechte) uitging van de dwingende bewijskracht van de akte in de onderlinge verhouding tussen [eiser] en [verweerster], blijkt niet uit zijn arresten. Het middel betoogt ook niet, m.i. terecht, dat dit wel zo is. (Het middel stelt wel op een andere wijze de verhouding tussen de dwingende bewijskracht van de akte en de uitlegvraag aan de orde; zie onderdelen 2.1 en 3.3).
3.21 De bewijspositie van [eiser] is in casu in de bij 3.18.1 respectievelijk 3.20 bedoelde situaties dezelfde. Het bewijsthema is hetzelfde (de werkelijke bedoeling van partijen);(26) het tegenbewijs kan betrekking hebben op alle omstandigheden van het geval;(27) het tegenbewijs mag geleverd worden met alle middelen, ook als het gaat om tegenbewijs tegen de dwingende bewijskracht van de akte, en de rechter mag aan ieder gebleken feitelijk gegeven in het geding de bewijskracht hechten die hem goeddunkt.(28) De arresten van het hof geven ook geen aanleiding te veronderstellen, dat het hof in dit opzicht wel een verschil zou hebben willen aanbrengen.(29)
3.22 Onderdeel 1.1 kan daarom naar mijn mening bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.
3.23 Onderdeel 2 (dat een inleiding bevat) stelt rov. 4.5, eerste volzin, aan de orde. Onderdeel 2.1 klaagt dat deze overweging onverenigbaar is met de overweging in rov. 4.4 dat aan de akte dwingende bewijskracht toekomt.
3.24 Beide oordelen zijn m.i. niet onverenigbaar, zodat de klacht faalt. Het onderdeel stelt de verhouding tussen de dwingende bewijskracht van de leveringsakte en de uitleg aan de orde. Het feit dat aan een akte dwingende bewijskracht toekomt, betekent echter niet dat de akte noodzakelijk de werkelijke partijbedoeling weergeeft. Zulks dient namelijk te worden vastgesteld aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Ik moge verwijzen naar hetgeen hierboven werd opgemerkt.
Terzijde merk ik op, dat het hof naar aanleiding van grief I van [verweerster] is ingegaan op de dwingende bewijskracht van de akte, maar nodig was dat naar mijn mening strikt genomen niet.(30)
3.25 Indien rov. 4.5 zo moet worden gelezen dat de akte van levering voorgaat boven de koopovereenkomst is dit oordeel, zo wordt door onderdeel 2.2 aangevoerd, onbegrijpelijk omdat [eiser] meerdere malen gemotiveerd heeft gesteld en onderbouwd dat en waarom de bewoordingen van de akte van levering niet overeenstemmen met de laatst bekende wil van partijen. Aan deze (essentiële)(31) stellingen van [eiser] mocht het hof niet voorbijgaan met de enkele motivering dat de akte van levering dateert van na de koopovereenkomst en er volgens partijen tussentijds over de tekst van het voorkeursrecht is overlegd.
3.26 Deze klacht faalt. Het hof kon m.i. uit de in rov. 4.5 genoemde omstandigheden het vermoeden afleiden dat de bewoordingen van de (latere) akte van levering overeenstemmen met de werkelijke bedoeling van partijen. Dit oordeel is, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, aan het hof voorbehouden en kan in cassatie niet verder worden getoetst.
Ik merk nog op, dat het hof reeds in rov. 4.8 e.v. van het tussenarrest uitgebreid aandacht heeft besteed aan de stellingen van partijen (waaronder de in de s.t. zijdens [eiser] sub 3.12 bedoelde stellingen)(32) en het door [eiser] aangedragen bewijs, in het bijzonder de verklaringen van [betrokkene 1] en [eiser] afgelegd in het kader van het voorlopige getuigenverhoor.
3.27 Onderdeel 2.3 stelt dat de vaststelling van het hof, dat "er volgens partijen tussentijds over de tekst van het voorkeursrecht is overlegd", ook onbegrijpelijk is.
Voor zover het hof heeft bedoeld dat dit overleg (al dan niet met tussenkomst van de notaris) tussen partijen heeft plaatsgevonden, volgt dat niet uit de stukken. Er is, zo stelt het onderdeel, slechts contact geweest van [betrokkene 1] met de notaris, maar niet met de wederpartij.
Voor zover de overweging aldus moet worden begrepen, dat het enkele overleg van één der partijen met de notaris voldoende is, is dat onbegrijpelijk nu voor het aannemen van een gewijzigde partijbedoeling van belang is dat deze tussen partijen over en weer kenbaar is.
3.28 Beide klachten falen m.i. bij gebrek aan feitelijke grondslag.
Het hof zegt niet dat tussen partijen over de tekst is overlegd. Het hof zegt alleen dat er volgens partijen tussentijds over de tekst is overlegd. Kennelijk doelt het hof daarmee op:
- de stelling van [eiser], dat [betrokkene 1] over de formulering van het voorkeursrecht in de leveringsakte contact heeft opgenomen met notaris [betrokkene 5] (zie rov. 4.8, tweede alinea, onder (iv), rov. 4.10 t/m 4.11), en op
- de stelling van [verweerster], dat de formulering van het voorkeursrecht in de koopvereenkomst geen recht deed aan de bedoeling van [betrokkene 3 en 4] en dat daarover contact is opgenomen met in ieder geval notaris [betrokkene 5] (rov. 4.12, vierde en vijfde volzin).
Hieruit volgt, dat het hof evenmin ervan is uitgegaan, dat het enkele overleg van één der partijen met de notaris voldoende is. Overigens zou de kenbaarheid van een gewijzigde partijbedoeling wat betreft [betrokkene 3 en 4] kunnen worden afgeleid uit de bewoording van de leveringsakte, nu deze voor [betrokkene 3 en 4] (volgens de stellingen van [verweerster]) conform hun bedoelingen was en [betrokkene 1] (volgens de stellingen van [eiser]) niet met [betrokkene 3 en 4] heeft gecommuniceerd over zijn begrip van de formulering van het voorkeursrecht in de leveringsakte respectievelijk zijn contact met notaris [betrokkene 5].(33)
3.29 Onderdeel 3 (dat een inleiding bevat) ziet op rov. 4.5, tweede en derde volzin, en rov 4.6, eerste t/m derde volzin. Onderdeel 3.1 klaagt dat het hof de Haviltex-maatstaf niet, althans niet juist, heeft toegepast nu het op grond van de enkele (zuiver) taalkundige uitleg van de bewoordingen van het voorkeursrecht in de leveringsakte komt tot de vaststelling dat het voorkeursrecht vooralsnog voor gelijke delen aan [verweerster] en [eiser] toekomt. Het betoogt daartoe, kort gezegd, dat zich niet een situatie voordoet waarin volgens de rechtspraak van Uw Raad plaats is voor een (meer) taalkundige uitleg.
3.30 De klacht faalt. Met toepassing van de Haviltex-maatstaf is het hof tot het voorlopige oordeel gekomen, dat de bewoordingen van de leveringsakte, taalkundig uitgelegd, overeenstemmen met de laatst bekende wil van partijen. Ook buiten de in het onderdeel genoemde gevallen kan de rechter bij toepassing van de Haviltex-maatstaf tot het oordeel komen, dat de gebezigde bewoordingen, taalkundig uitgelegd, de bedoelingen van partijen weergeven.(34) Indien de rechter tot een dergelijk voorlopig oordeel komt, kan hij vervolgens zonder miskenning van de Haviltex-maatstaf de partij die een andere uitleg verdedigt belasten met het (tegen)bewijs van feiten en omstandigheden waaruit die andere uitleg zou blijken.(35)
3.31 De klacht van onderdeel 3.2 mist feitelijke grondslag, waar zij veronderstelt dat het hof niet heeft gemotiveerd waarom het uitgaat van een taalkundige uitleg. Het hof geeft in rov. 4.5 immers aan, dat en waarom het werkt met het vermoeden dat de bewoordingen van de leveringsakte overeenstemmen met de laatst bekende wil van partijen. Anders dan het onderdeel betoogt, was het hof niet tot een nadere motivering gehouden.
3.32 Onderdeel 3.3 veronderstelt, dat de rov. 4.7 t/m 4.14 mede zien op de uitleg van de akte. Die veronderstelling is juist, omdat het hof in deze overwegingen het reeds door [eiser] aangedragen tegenbewijs heeft beoordeeld, tegen de voorlopige als juist aangenomen (taalkundige) betekenis van de bewoordingen van de leveringsakte.
3.33 Volgens de klacht in de tweede t/m vierde volzin van het onderdeel is dit onjuist althans onbegrijpelijk, omdat de uitleg van een akte een andere vraag betreft dat de kwestie rond het leveren van tegenbewijs tegen de dwingende bewijskracht van de akte. Dat blijkt volgens het onderdeel reeds daaruit, dat de uitleg van de akte voorafgaat aan de vraag waarop het te leveren tegenbewijs zou moeten zien.
3.34 De klacht faalt, omdat onjuist noch onbegrijpelijk is dat het hof de akte uitlegt. Dat het hof dit mede plaatst in de sleutel van het tegenbewijs tegen de dwingende bewijskracht van de akte, maakt dit niet anders. Ik moge verwijzen naar hetgeen werd opgemerkt bij 3.18.1 t/m 3.21. De klacht in de vierde t/m zesde volzin van het onderdeel behoeft in het licht van het voorgaande geen afzonderlijke bespreking.
3.35 Onderdeel 4 bevat een inleiding, onderdeel 4.1 twee klachten. Deze zien op de overwegingen met betrekking tot artikel 5, tweede alinea, van de huwelijkse voorwaarden in rov. 4.6 (laatste zin op p. 8 van het tussenarrest) en rov. 4.19.
Voor zover het hof heeft bedoeld dat het voorkeursrecht (reeds) vanwege de omstandigheid dat het tijdens het huwelijk is ontstaan, in beginsel aan beide partijen voor de helft toekomt, is dit oordeel volgens het onderdeel onbegrijpelijk. Onderwerp van de procedure is immers of een der partijen haar recht op het voorkeursrecht kan bewijzen, zodat artikel 5 niet Pro van toepassing is.
Voor zover het hof heeft bedoeld dat deze bepaling een nadere ondersteuning vormt voor zijn (voorlopig) oordeel is dat volgens het onderdeel eveneens onbegrijpelijk.
3.36 Deze klachten - wat er verder zij van de juistheid ervan - kunnen niet tot casstie leiden, omdat zij zich richten tegen overwegingen die niet dragend zijn voor het oordeel van het hof.
In rov. 4.6 komt het hof immers tot het voorlopige oordeel dat (de waarde van) het voorkeursrecht aan [verweerster] en [eiser] voor gelijke delen toekomt. Het hof voegt hieraan toe, als een overweging ten overvloede, dat zulks overigens in overeenstemming is met artikel 5, tweede alinea van hun huwelijkse voorwaarden. De eerste en tweede volzin van rov. 4.19 moeten eveneens worden beschouwd als overwegingen ten overvloede, nu daarin per saldo slechts wordt terugverwezen naar de bedoelde passage in rov. 4.6.
3.37 Onderdeel 5 bevat een inleiding, onderdeel 5.1 een klacht. Deze ziet op het oordeel in de tweede alinea van rov. 4.6 in samenhang met hetgeen het hof daarna oordeelt in rov. 4.7-4.13 van het tussenarrest en rov. 2.9 van het eindarrest. Het onderdeel voert aan dat het hof uit het oog heeft verloren dat voor het slagen van tegenbewijs voldoende is dat het bewijs waartegen tegenbewijs is opengesteld, wordt ontzenuwd. Het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel van een onbegrijpelijke motivering doordat het in rov. 4.13 overweegt dat voor het slagen van het tegenbewijs onvoldoende is gebleken dat [betrokkene 3 en 4] er rekening mee moesten houden dat de instemming van [betrokkene 1] met de - gewijzigde - taalkundige inhoud van het voorkeursrecht op een misverstand rustte. Het is immers onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd, aldus het middel, dat voor het ontzenuwen van het in de akte vervatte bewijs, onvoldoende wordt geacht dat duidelijke aanwijzingen bestaan dat de tekst van de akte niet overeenstemde met de bedoeling van [betrokkene 1].
3.38 Het hof stelt bij het te leveren tegenbewijs - dat ziet op het bestaan van een werkelijke bedoeling van partijen bij de leveringsakte welke afwijkt van de taalkundige betekenis van de daarin gebruikte bewoordingen - terecht (en door het middel ook niet bestreden) voorop, dat het niet alleen gaat om de bedoeling van [betrokkene 1].(36) Het gaat er gezien artikel 3:35 BW Pro ook om, of [betrokkene 1] erop mocht vertrouwen dat [betrokkene 3 en 4] begrepen wat de formulering van het voorkeursrecht in de leveringsakte ("en/of") volgens de bedoeling van [betrokkene 1] inhield (namelijk dat eerst [eiser] en bij diens overlijden [verweerster] voorkeursgerechtigde zouden zijn). Zie rov. 4.13 (eerste, derde en vierde volzin) van het tussenarrest en rov. 2.2 (eerste en tweede volzin), 2.8 (eerste en tweede volzin) en 2.9 van het eindarrest.
3.39 In het kader van deze, correcte, vraagstelling formuleert het hof de tweede volzin van rov. 4.13, welke door het onderdeel wordt bestreden. Ik ben geneigd de verwijzing in die volzin naar een "misverstand" in het geheel van rov. 4.13 te lezen als een wat losse omschrijving van de te beantwoorden vraag of ([betrokkene 1] erop mocht vertrouwen dat) [betrokkene 3 en 4] begrepen wat de formulering van het voorkeursrecht in de leveringsakte volgens de bedoeling van [betrokkene 1] inhield.
In ieder geval heeft het hof niet bedoeld hiermee te strenge eisen te stellen aan het tegenbewijs. Dat blijkt uit rov. 2.2 van het eindarrest. Hierin overweegt het hof dat zijn formulering in het tussenarrest "wellicht iets te sterk" was en verduidelijkt waarom het gaat, namelijk dat er "ten minste een spoor van twijfel bij [betrokkene 3 en 4] aanwezig [zal] moeten zijn geweest ten aanzien van de betekenis en implicatie van het noemen van beide namen van [verweerster] en [eiser] in combinatie met de bewoordingen "en/of"."
Daarmee heeft het hof niet de aan het tegenbewijs te stellen eisen miskend, kort gezegd, dat het bewijs waartegen het tegenbewijs wordt opengesteld wordt ontzenuwd.(37)
3.40 Naar aanleiding van de s.t. zijdens [eiser] merk ik nog het volgende op. Het hof heeft niet geoordeeld, dat [eiser] in het kader van het tegenbewijs de wederzijdse partijbedoeling zal moeten aantonen, zoals de s.t. sub 6.10 veronderstelt. De s.t. brengt sub 6.8 en 6.12 ook rov. 2.2 van het eindarrest onder het bereik van de klacht van onderdeel 5.1. Voor zover over rov. 2.2 wordt geklaagd, is die klacht te laat en overigens, zoals uit het bovenstaande blijkt, vergeefs voorgedragen.
3.41 Voor zover het onderdeel nog beoogt te klagen over de onbegrijpelijkheid van de bewijswaardering, faalt het eveneens. Deze feitelijke waardering is voorbehouden aan het hof. Zij is niet onbegrijpelijk in het licht van de in de s.t. zijdens [eiser] sub 6.11 aangevoerde argumenten, waarbij ik wijs op de familierelatie tussen [betrokkene 3 en 4] en [verweerster] (waaraan het hof in rov. 2.8 van zijn eindarrest nog aandacht besteedt) en de prijslimiet die in het voorkeursrecht wordt genoemd. De in de s.t. opgeworpen vraag, welk gewicht moet worden toegekend aan het feit dat [betrokkene 1] de strekking van het voorkeursrecht niet ter sprake heeft gebracht bij het passeren van de leveringsakte, gaat geheel voorbij aan de positie van [betrokkene 3 en 4].
3.42 Onderdeel 6 richt drie klachten tegen rov. 4.15. Hierin overweegt het hof, in het kader van het beroep van [verweerster] op artikel 3:35 BW Pro, dat de (door [eiser] betwiste) stelling van [verweerster] dat zij aanwezig is geweest bij alle besprekingen, bij de getuigenverhoren aan de orde kan komen. Het hof houdt daarbij een beslissing aan tot na de bewijslevering.
3.43 De klachten - voor zover zij al feitelijke grondslag zouden hebben - falen bij gebrek aan belang nu het hof blijkens rov. 2.10 van het eindarrest niet is toegekomen aan een beoordeling van het beroep van [verweerster] op artikel 3:35 BW Pro.
3.44 Onderdeel 7 bevat geen zelfstandige klacht en behoeft geen bespreking.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 3, aanhef, van het tussenarrest van 28 april 2009. Het hof neemt een (verkort) feitenrelaas op onder rov. 4.1-4.2.
2 De p.-v.'s van deze verhoren zijn overgelegd als producties 9 t/m 12 bij dagvaarding in eerste aanleg.
3 In hoger beroep is de eis gewijzigd. Zie de MvG tevens houdende wijziging en vermindering van eis, p. 24.
4 HR 5 december 2003, LJN AK3701, NJ 2004/75.
5 Deze luidt: "Het voorkeursrecht is namelijk door de ondertekenaars van de akte van levering te hunnen behoeve opgenomen."
6 A-G Langemeijer, conclusie sub 2.8 voor HR 5 december 2003, LJN AK3701, NJ 2004/75; Stein/Rueb, Burgerlijk procesrecht, 2009, nr. 7.4.3; MvT, Parlementaire geschiedenis nieuwe bewijsrecht (1988), p. 142.
7 Pitlo/Hidma & Rutgers, Bewijs, 2004, nr. 56; Veegens/Wiemsa & Wiersma, Het nieuwe bewijsrecht in burgerlijke zaken, deel 2, 1988, nr. 39.
8 Zie A-G Langemeijer, conclusie sub 2.9 (waarin de verworpen opvatting wordt verwoord) en 2.13-2.15 voor HR 5 december 2003, LJN AK3701, NJ 2004/75. Sub 2.15 schrijft hij: "Ik zou om deze reden willen bepleiten dat de dwingende bewijskracht van de akte beperkt blijft tot degene die in de akte als wederpartij wordt aangewezen of te wiens behoeve, gelet op de tekst van de akte, de ondertekenaar geacht kan worden zich te hebben willen verbinden (en, uiteraard, hun erfopvolgers en rechtverkrijgenden)." Zie ik het goed, dan is dat dezelfde kring als door Uw Raad is bedoeld.
9 Veegens/Wiersma & Wiersma, a.w., nr. 42, p. 84.
10 Terzijde merk ik op dat Veegens/Wiermsa & Wiersma, a.w., nr. 41, p. 80, enige nuanceringen bespreken. Die vinden "hun verklaring in het materiële recht doordat daaruit volgt dat de rechtsopvolger niet in ieder opzicht in de schoenen van zijn voorganger is komen te staan."
11 In dit verband wijs ik nog op het door Veegens/Wiersma & Wiersma, a.w., nr. 42 op p. 88, besproken voorbeeld van de door de crediteur aan de borg uitgereikte ondertekende kwitantie. De dwingende bewijskracht van de betaling door de borg, die daaruit blijkt, zou volgens de auteurs ook kunnen worden ingeroepen tegen een mede-borg. Anders o.m. F.G. Scheltema en H.J. Scheltema, Nederlandsch burgerlijk bewijsrecht, 1934, p. 299. Het is echter de vraag of de opvatting in Veegens/Wiersma & Wiersma zich nog verdraagt met het arrest van 5 december 2003.
12 Nederlandsch burgerlijk bewijsrecht, 1934, p. 299. Aldaar wordt ook verwezen naar andersluidende opvattingen. Zie over het aldaar genoemde voorbeeld van de mede-vennoot Veegens/Wiersma & Wiersma, a.w., nr. 42, p. 48,
13 Schriftelijke repliek sub 1.1 (en noot 1).
14 Onderdeel 1.1, de s.t. zijdens [eiser] sub 2.18 en de schriftelijke repliek sub 1.1.
15 Niet alleen rechtsopvolgers. Vgl. Veegens/Wiersma & Wiersma, a.w., nr. 42.
16 Ik verwijs naar de bij noot 10 bedoelde nuancering.
17 Ik laat hierbij allerhande vertegenwoordigingsconstructies buiten beschouwing.
18 De voorkeursgerechtigden zouden bijvoorbeeld met deze bedoeling de leveringsakte mede hebben kunnen ondertekenen.
19 Schriftelijke repliek sub 1.2.
20 HR 22 oktober 2010, LJN BM8933, NJ 2011/111 m.nt. F.M.J. Verstijlen (Lisser/Kamsteeg), rov. 4.2.3. Zie ook HR 5 januari 2001, LJN AA9314, NJ 2001/612 m.nt. W.D.H. Asser (Brooke/Overes q.q.) en HR 16 maart 2007, LJN AZ0613, NJ 2008/219 m.nt. C.J.M. Klaassen, JBPR 2007/57 m.nt. M. Ahsmann (Wooning/Wooning), rov. 3.4, waarin, iets korter geformuleerd, werd overwogen dat de akte dwingend bewijs oplevert van de waarheid van de verklaring.
21 Zie ook J.H.M. ter Haar & H.B. Krans, 'Debatteren over de inhoud van een notariële akte: drie invalshoeken', WPNR 6777 (2008), p. 910-917; T.F.E. Tjong Tjin Tai, 'Bewijs van de (inhoud van de) overeenkomst", NJB 2008, p. 812.
22 Vgl. A-G Huydecoper in zijn conclusie sub 11 voor en C.J.M. Klaasen in haar noot sub 2 onder HR 16 maart 2007, LJN AZ0613, NJ 2008/219 (Wooning/Wooning).
23 HR 16 maart 2007, LJN AZ0613, NJ 2008/219 m.nt. C.J.M. Klaassen, JBPR 2007/57 m.nt. M. Ahsmann (Wooning/Wooning).
24 Vgl. F.J.M. Verstijlen, noot sub 4 onder HR 22 oktober 2010, LJN BM8933, NJ 2011/111 (Lisser/Kamsteeg).
25 Vgl. het voorbeeld bij Asser-Anema-Verdam, 1953, p. 116: een huurcontract vermeldt als huurpijs 200, de huurder die stelt dat voor 100 is gehuurd dient dat te bewijzen.
26 Meer precies, zoals bij onderdeel 5 zal worden besproken, of [betrokkene 1] erop mocht vertrouwen dat [betrokkene 3 en 4] begrepen wat de formulering van het voorkeursrecht in de leveringsakte ("en/of") volgens de bedoeling van [betrokkene 1] inhield.
27 HR 22 oktober 2010, LJN BM8933, NJ 2011/111 m.nt. F.M.J. Verstijlen (Lisser/Kamsteeg).
28 HR 5 januari 2001, LJN AA9314, NJ 2001/612 m.nt. W.D.H. Asser (Brooke/Overes q.q.); HR 16 maart 2007, LJN AZ0613, NJ 2008/219 m.nt. C.J.M. Klaassen, JBPR 2007/57 m.nt. M. Ahsmann (Wooning/Wooning). Vgl. over de vraag of de rechter terughoudend gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid om aan te nemen dat tegenbewijs is geleverd tegen de inhoud van een notariële akte C.J.M. Klaassen, noot sub 4, en M. Ahsmann, noot sub 10 onder het eerder genoemde arrest Wooning/Wooning alsmede J.H.M. ter Haar & H.B. Krans, a.w., p. 912, r.k., 913, r.k. en 916, l.k.
29 De vraag of tegenbewijs bewijsrisico inhoudt, is in deze zaak niet aan de orde. Ik laat die vraag daarom rusten. Zie daarover uitgebreid M. Ahsmann in haar noot sub 8-9 onder HR 16 maart 2007, LJN AZ0613, JBPR 2007/57 (Wooning/Wooning) in reactie op W.D.H. Asser in zijn noot sub 8 onder HR 5 januari 2001, LJN AA9314, NJ 2001/612 (Brooke/Overes q.q.).
30 De s.t. zijdens [verweerster] sub 2.10 signaleert dit ook, maar acht juist het oordeel in rov. 4.5 niet essentieel.
31 Aldus de s.t. sub 3.13 zijdens [eiser].
32 De in de s.t. onder 3.12 bedoelde stellingen sub (i), sub (ii) en sub (iii) t/m (vi) komen terug in de weergave van de stellingen van [eiser] in rov. 4.8 respectievelijk sub (i), sub (iv) en sub (ii)/(iii).
33 Vgl. echter het gesteld in de schriftelijke repliek sub 2.
34 Zie bijvoorbeeld HR 3 september 2010, LJN BM6085, NJ 2011/5 m.nt. L.C.A. Verstappen.
35 Zie bijvoorbeeld HR 9 december 1994, LJN ZC1574, NJ 1995/197. Vgl. T.F.E. Tjong Tjin Tai, 'Bewijs van de (inhoud van de) overeenkomst', NJB 2008, p. 813-814.
36 Het hof doelt hiermee ook op mevrouw Van Tienhoven-de Man.
37 HR 16 maart 2007, LJN AZ0613, RvdW 2007/305, NJ 2008/219 m.nt. C.J.M. Klaassen (Wooning/Wooning).