ECLI:NL:PHR:2012:BQ9214 - Parket bij de Hoge Raad - Hoge Raad oordeelt over privatiserings- en groepsverbod n...

Conclusie

10/03853

mr. Keus

Zitting 24 juni 2011

Conclusie inzake:

de Staat der Nederlanden

(hierna: de Staat)

eiser tot cassatie

tegen

Delta N.V.

(hierna: Delta)

verweerster in cassatie

De onderhavige zaak, waarin de (on)verbindendheid van bepalingen van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet aan de orde is, hangt nauw samen met de zaken 10/03851 (Staat/Essent) en 10/03852 (Staat/Eneco), waarin ik heden eveneens concludeer. De cassatieklachten zijn in de drie zaken goeddeels gelijk. Voor zover zij verschillen, hangt dat hiermee samen dat slechts in de zaak Staat/Essent en niet ook in de onderhavige zaak en de zaak Staat/Eneco mede het in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet vervatte verbod op nevenactiviteiten(1) aan de orde is. Ook de conclusies zijn in de drie zaken goeddeels gelijk. Zij wijken slechts van elkaar af voor zover verschillen in de cassatieklachten en in de feiten en het procesverloop (de in de verschillende procedures betrokken stellingen daaronder begrepen) daartoe nopen.

In de onderhavige zaak gaat het in cassatie vooral om de vraag of het privatiseringsverbod(2) en het groepsverbod (dat een splitsingsgebod en een verbod op wederzijds aandeelhouderschap omvat)(3), welke verboden, evenals het verbod op nevenactiviteiten, bij de Wet van 23 november 2006 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en van de Gaswet in verband met nadere regels omtrent een onafhankelijk netbeheer(4) (hierna ook: Won) in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet zijn opgenomen, verenigbaar zijn met het vrije verkeer van kapitaal dat art. 63 van Pro het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) beoogt te waarborgen.

1. Feiten(5) en procesverloop

1.1 Delta is een energieonderneming die van oorsprong met name actief is in Zeeland. Delta is actief op de markten voor de productie, de levering en het transport van alsmede de handel in elektriciteit. Tevens distribueert en levert Delta gas. Delta heeft een van haar dochtervennootschappen, Delta Netwerkbedrijf B.V., aangewezen als netbeheerder. Delta Netwerkbedrijf B.V. beheert de regionale netten voor het transport van gas en elektriciteit in de provincie Zeeland en verzorgt het transport van gas en elektriciteit over deze netten. De aandelen in Delta worden gehouden door de provincie Zeeland, gemeenten in Zeeland en de provincies Noord-Brabant en Zuid-Holland.

1.2 Er zijn landelijke netbeheerders (ook wel aangeduid als transmissienetbeheerders) en regionale netbeheerders (ook wel aangeduid als distributienetbeheerders). In dit geding gaat het om de positie van distributienetbeheerders, die energie leveren aan de eindgebruikers. Degene aan wie een netwerk toebehoort, dient een afzonderlijke vennootschap als netbeheerder aan te wijzen. De wettelijke taak van een distributienetbeheerder (hierna ook: netbeheerder) omvat onder meer het in werking hebben en onderhouden van het net, het waarborgen van de veiligheid en betrouwbaarheid van het net en het transport, het aanleggen, herstellen, vernieuwen of uitbreiden van het net, het voorzien van derden van een aansluiting en het uitvoeren van het transport.

1.3 Bij de Wet van 1 juli 2004 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet ter uitvoering van richtlijn nr. 2003/54/EG, (PbEG L 176), verordening nr. 1228/2003 (PbEG L 176) en richtlijn nr. 2003/55/EG (PbEG L 176), alsmede in verband met de aanscherping van het toezicht op het netbeheer (Wijziging Elektriciteitswet 1998 en Gaswet in verband met implementatie en aanscherping toezicht netbeheer)(6) (hierna ook: I&I-wet(7)) werden Richtlijn 2003/54/EG(8) en Richtlijn 2003/55/EG(9) door aanpassing van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet geïmplementeerd. Deze richtlijnen schrijven voor dat een distributienetbeheerder (zoals Delta Netwerkbedrijf B.V.) onafhankelijk moet zijn van andere, niet met de distributie samenhangende activiteiten. De netbeheerder moet onder meer een eigen raad van commissarissen hebben en haar bestuurders en de meerderheid van de raad van commissarissen mogen geen binding hebben met een producent, handelaar of leverancier van energie of met een aandeelhouder van de netbeheerder. De netten zelf moeten per 1 juli 2008 in economische eigendom aan de netbeheerder toebehoren. De netbeheerder mag het net niet met een ander doel dan netbeheer als zekerheid voor het aantrekken van financiële middelen gebruiken of rechten ten behoeve van derden op basis van toekomstige inkomsten uit het net vestigen. De netbeheerder mag groepsmaatschappijen niet bevoordelen boven anderen. De aandeelhouders van de netbeheerder moeten zich onthouden van iedere bemoeiing met de uitvoering van de werkzaamheden die aan de netbeheerder zijn opgedragen. De I&I-wet verplichtte niet tot eigendomssplitsing en de voornoemde EG-richtlijnen evenmin.

1.4 Bij de Won(10) zijn de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet opnieuw gewijzigd en zijn verdergaande verplichtingen ten aanzien van de onafhankelijkheid van de netbeheerder ingevoerd. De kernbepalingen van de Won houden het volgende in:

(i) de netbeheerder dient de werkzaamheden ter uitvoering van zijn wettelijke taak in eigen beheer uit te voeren (ook wel aangeduid als het creëren van een "vette netbeheerder");

(ii) een netbeheerder mag geen deel uitmaken van een groep als bedoeld in art. 2:24b BW waartoe ook rechtspersonen behoren die in Nederland elektriciteit of gas produceren, leveren of daarin handelen, en een netbeheerder mag geen aandelen houden in een rechtspersoon, of daarin deelnemen, die in Nederland elektriciteit of gas produceert, levert of daarin handelt of daarmee in een groep verbonden is, en vice versa (hierna: het "groepsverbod");

(iii) indien een netbeheerder deel uitmaakt van een groep als bedoeld in art. 2:24b BW is het de groep niet toegestaan om handelingen of activiteiten te verrichten die strijdig kunnen zijn met het belang van het beheer van het desbetreffende net, waarbij onder handelingen en activiteiten die met dat belang strijdig kunnen zijn in ieder geval worden verstaan handelingen en activiteiten die niet op enigerlei wijze betrekking hebben op of verband houden met infrastructurele voorzieningen of aanverwante activiteiten (hierna: het "verbod op nevenactiviteiten");

(iv) voor de overdracht van aandelen in een netbeheerder dient de minister van Economische Zaken toestemming te geven; deze toestemming moet op grond van het op art. 93 lid 4 Elektriciteitswet Pro 1998 en art. 85 lid 4 Gaswet Pro gebaseerde Besluit aandelen netbeheerders (Stb. 2008, 82) worden geweigerd indien de overdracht erin zou resulteren dat de aandelen in handen zouden komen van partijen buiten de kring van de overheid (hierna: het "privatiseringsverbod")(11).

1.5 Het groepsverbod heeft tot gevolg dat een geïntegreerd energiebedrijf als Delta zich moet opsplitsen, zodanig dat de netbeheerder geen onderdeel van de groep meer uitmaakt. Wel is het mogelijk dat de huidige publiekrechtelijke aandeelhouders de aandelen in de netbeheerder gaan houden, zolang de netbeheerder maar geen onderdeel uitmaakt van de groep waarbinnen zich overige energieactiviteiten afspelen. Ingevolge het toepasselijke overgangsrecht dient de splitsing uiterlijk 1 januari 2011 te zijn gerealiseerd.

1.6 Delta stelt zich op het standpunt dat het groepsverbod in strijd is met het vrije verkeer van kapitaal (art. 63 VWEU Pro), de vrijheid van vestiging (art. 49 VWEU Pro) en art. 1 Eerste Pro Protocol bij het EVRM (hierna: EP), en dat ook het privatiseringsverbod met de bepalingen inzake het vrije verkeer van kapitaal en de vrijheid van vestiging conflicteert. Zij heeft de Staat gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage en een verklaring voor recht gevorderd dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens Delta door art. 10b Elektriciteitswet 1998 en art. 2c Gaswet (dat betreft in beide gevallen het groepsverbod) in werking te laten treden, alsmede een verklaring voor recht dat art. 10b Elektriciteitswet 1998 en art. 2c Gaswet in strijd zijn met art. 63 VWEU Pro, art. 49 VWEU Pro en art. 1 EP Pro en bijgevolg onverbindend zijn.

1.7 Bij vonnis van 11 maart 2009 heeft de rechtbank de vordering afgewezen. In rov. 1.8 van het bestreden arrest heeft het hof het oordeel van de rechtbank als volgt samengevat:

"(...) De stelling van Delta dat de inwerkingtreding van het groepsverbod (met uitzondering van het verbod op wederzijds aandeelhouderschap) per 1 juli 2008 onrechtmatig is jegens haar op grond van bepaalde uitspraken van de minister van Economische Zaken faalt. Het gaat hier niet om een harde, onvoorwaardelijke toezegging waarin een rechtens afdwingbare aanspraak van een private belanghebbende als Delta besloten ligt.

Delta voert aan dat het groepsverbod strijdig is met de EG-regels omtrent het vrije verkeer van kapitaal en het recht op vrije vestiging. Volgens de Staat zijn de regels met betrekking tot het vrije verkeer van kapitaal en de vrije vestiging hier niet van toepassing door het op dit punt geldende, absolute privatiseringsverbod van de artt. 93 Elektriciteitswet en art. 85 Gaswet Pro, waartoe art. 345 VWEU Pro (art. 295 EG Pro) de Staat ruimte biedt. Juist is dat, anders dan Delta aanvoert, de artt. 93 Elektriciteitswet en art. 85 Gaswet Pro een absoluut privatiseringsverbod behelzen, maar naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) moet de reikwijdte van art. 345 VWEU Pro (art. 295 EG Pro) beperkt worden uitgelegd. Deze bepaling geeft de lidstaten de vrijheid tot nationalisatie of tot privatisering en daaronder valt ook het uitvaardigen van een verbod op privatisering, zoals de wetgever heeft gedaan met art. 93 Elektriciteitswet Pro en art. 85 Gaswet Pro. Delta heeft ook niet de onverbindendheid van deze wettelijke regels ingeroepen. Het groepsverbod valt echter niet onder de uitzondering van art. 345 VWEU Pro (art. 295 EG Pro). Het beroep van de Staat op dit artikel faalt. De rechtbank gaat er veronderstellenderwijs vanuit dat sprake is van strijd met de ingeroepen fundamentele vrijheden en onderzoekt of voor die inbreuken een toereikende rechtvaardiging bestaat. De door de Staat aangevoerde doeleinden van transparantie en vrije mededinging vormen geen rechtvaardiging voor een inbreuk op de fundamentele vrijheden, aangezien het daarbij gaat om louter economische belangen. Voor de leveringszekerheid en de rechtstreeks daaraan gerelateerde bescherming van consumenten ligt dit anders. De Staat heeft op toereikende gronden aangetoond dat het groepsverbod geschikt en nodig is met het oog op deze aspecten. Indien een netbeheerder onderdeel uitmaakt van een groep van vennootschappen die op de private markt haar bedrijf maakt van de productie van of de handel in energie, maakt dat het beheer en dus de staat van het net afhankelijk van de commerciële risico's die de groep loopt. De vóór de invoering van het groepsverbod geldende regels sloten niet uit dat winsten uit het netbeheer worden aangewend voor commerciële activiteiten van de groep die buiten de zorg voor het net liggen. Niet vereist is dat dergelijke risico's zich al hebben verwezenlijkt of op korte termijn en reëel dreigen. De energiemarkt is zeer in beweging en financiële risico's of avonturen zijn niet louter denkbeeldig. Zo bezien is het groepsverbod noodzakelijk. Het is ook een proportioneel middel om dat doel te bereiken. Niet is gesteld of gebleken dat er andere, minder ver gaande voorzieningen mogelijk zijn die eenzelfde effect zouden sorteren. Voor het verbod op branchevreemde activiteiten geldt mutatis mutandis hetzelfde.

Ook het beroep op art. 1 EP Pro wordt verworpen. Aan de aandeelhouders van Delta wordt niets ontnomen, er is slechts sprake van een hergroepering. Dit betekent dat er slechts regulering van eigendom plaatsvindt, waartoe de Staat bevoegd is. Ook op het niveau van de houdstervennootschap, Delta, is geen sprake van ontneming maar slechts van hergroepering en dus van regulering van eigendom. Bij deze regulering bestaat een fair balance tussen het algemene belang van leveringszekerheid en het individuele belang van Delta. Voor zover Delta als zelfstandige grond voor haar vorderingen een beroep doet op de schade die zij door het groepsverbod lijdt, faalt dat beroep omdat de enkele mogelijkheid van schade geen grond vormt de desbetreffende wetgeving onverbindend te verklaren. Dit geldt ook voor zover de schade betrekking zou hebben op de Cross Border Lease-contracten, waarbij nog komt dat Delta haar stellingen op dit punt niet heeft geconcretiseerd of gedocumenteerd. Tot zover het oordeel van de rechtbank."

1.8 Bij exploot van 10 juni 2009 heeft Delta hoger beroep bij het hof 's-Gravenhage ingesteld. Bij memorie van grieven heeft zij zeven grieven aangevoerd, die de Staat bij memorie van antwoord (met productie) heeft bestreden. Op 26 april 2010 hebben partijen de zaak aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities voor het hof doen bepleiten.

1.9 Bij arrest van 22 juni 2010 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en voor recht verklaard dat art. 10b Elektriciteitswet 1998 en art. 2c Gaswet met art. 63 VWEU Pro in strijd en bijgevolg onverbindend zijn.

Aan dit oordeel heeft het hof onder meer ten grondslag gelegd dat de Staat zich niet erop kan beroepen dat het privatiseringsverbod door art. 345 VWEU Pro wordt gedekt, aangezien die bepaling slechts de strekking heeft buiten twijfel te stellen dat het Verdrag neutraal staat tegenover de vraag of de eigendom van bepaalde goederen of ondernemingen zich in overheidshanden of in privaat bezit bevinden en dat het Verdrag dan ook geen verbod inhoudt van (maatregelen tot) nationalisatie of privatisering. Dat betekent volgens het hof echter niet dat dergelijke maatregelen niet in strijd kunnen komen met specifieke verdragsbepalingen zoals de bepalingen omtrent het vrij verkeer van kapitaal. Volgens het hof verschilt het privatiseringsverbod in zijn in het Besluit aandelen netbeheerders verankerde opzet niet principieel van de constructies die in enkele van de "gouden aandeel"-zaken aan de orde waren en waarin het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: van de Europese Unie), hierna: HvJ EG (respectievelijk HvJ EU), telkens heeft beslist dat art. 345 VWEU Pro niet aan toetsing aan de fundamentele vrijheden in de weg staat. Ook bij het onderhavige privatiseringsverbod doet zich, nog steeds volgens het hof, immers in wezen de situatie voor dat de regering, zonder daartoe in enig opzicht door de wet te zijn belemmerd, door aanpassing van het Besluit aandelen netbeheerders naar eigen inzicht kan bepalen of en zo ja, welke, private partijen zij als aandeelhouder van netbeheerders wil toelaten (rov. 3.8).

1.10 De Staat heeft tijdig(12) cassatieberoep ingesteld. Delta heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten, en vervolgens gere- en gedupliceerd.

2. De cassatiedagvaarding

De cassatiedagvaarding omvat een vijftal (als zodanig aangeduide) hoofdstukken. Hoofdstuk 1 is van inleidende aard en omvat een "leeswijzer", een beschrijving van feiten en achtergronden, een korte samenvatting van het bestreden arrest en een korte samenvatting van het standpunt van de Staat in cassatie. Hoofdstuk 2 bevat de "hoofdklacht" dat het oordeel dat de bepalingen die op het groepsverbod betrekking hebben, met art. 63 VWEU Pro conflicteren en bijgevolg onverbindend zijn, rechtens onjuist is. Hoofdstuk 3 bevat een algemene klacht en subklachten, die ten betoge strekken dat het privatiseringsverbod wel degelijk aan toetsing van het groepsverbod aan de bepalingen omtrent het vrije kapitaalverkeer en de vrijheid van vestiging in de weg staat. De algemene klachten en subklachten van hoofdstuk 4 bestrijden het oordeel dat van een belemmering van het vrije kapitaalverkeer sprake is. Hoofdstuk 5 bevat algemene klachten en subklachten die ten betoge strekken dat eventuele belemmeringen door dwingende redenen van algemeen belang worden gerechtvaardigd. De subklachten zijn gegroepeerd rond de thema's kruissubsidiëring, bescherming van de afnemer van netbeheerdiensten door meer transparantie, het garanderen van de leveringszekerheid en de daarmee samenhangende openbare orde en veiligheid, en het belang dat netbeheerders zich op hun publieke taak concentreren.

3. Inleidende opmerkingen

3.1 Alvorens de cassatieklachten te bespreken, maak ik een aantal inleidende opmerkingen van meer algemene aard.

Art. 63 VWEU Pro

3.2 Art. 63 lid 1 VWEU Pro verbiedt alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen. Nationale maatregelen die het verwerven van aandelen van een bepaalde onderneming kunnen blokkeren of beperken, of investeerders uit andere lidstaten ervan kunnen weerhouden in die ondernemingen te investeren, worden aangemerkt als beperkingen in de zin van art. 63 VWEU Pro(13).

3.3 Het VWEU bevat geen definitie van het begrip kapitaalverkeer. Voor de uitleg van het begrip hecht het HvJ EG (EU) echter betekenis aan de "nomenclatuur van het kapitaalverkeer" in bijlage I van Richtlijn 88/361(14). In de zaak Commissie/Portugal (2002)(15) heeft het HvJ EG het als volgt verwoord:

"37 Het Verdrag geeft weliswaar geen definitie van de begrippen kapitaalverkeer en betalingsverkeer, maar vaststaat dat richtlijn 88/361, samen met de nomenclatuur in haar bijlage, een indicatieve waarde heeft voor de omschrijving van het begrip kapitaalverkeer (zie arrest van 16 maart 1999, Trummer en Mayer(16), C-222/97, Jurispr. blz. I-1661, punten 20 en 21).

38 De punten I en III van de nomenclatuur in bijlage I bij richtlijn 88/361 en de verklarende aantekeningen wijzen erop dat de directe investering in de vorm van deelneming in een onderneming door aandeelhouderschap en de verwerving van effecten op de kapitaalmarkt kapitaalverkeer in de zin van artikel 73 B van het Verdrag zijn. Volgens de verklarende aantekeningen wordt de directe investering gekenmerkt door de mogelijkheid om daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de controle over een vennootschap.

39 Tegen de achtergrond van deze overwegingen moet worden onderzocht of de betrokken regeling, die enerzijds investeerders van andere lidstaten verbiedt meer dan een bepaald aantal aandelen in bepaalde Portugese ondernemingen te verwerven, en anderzijds de verwerving van een deelneming boven een bepaald maximum in bepaalde Portugese ondernemingen aan een voorafgaande vergunning van de Portugese Republiek onderwerpt, een beperking van het kapitaalverkeer tussen de lidstaten vormt."

3.4 Voor alle bepalingen met betrekking tot het vrije verkeer geldt dat zij in beginsel slechts van toepassing zijn bij verkeer van kapitaal, goederen of personen tussen de lidstaten onderling (en, wat het vrije kapitaalverkeer betreft, ook tussen de lidstaten en derde landen). Zonder grensoverschrijdend element is er sprake van een interne situatie(17). In dat verband wordt ook wel gewezen op de beperkte soevereiniteitsoverdracht die heeft plaatsgevonden tussen de lidstaten en de Unie. Alleen voor zover de handel tussen de lidstaten (en, wat het vrije kapitaalverkeer betreft, tussen de lidstaten en derde landen) in het geding is, is aan de Unie soevereiniteit toevertrouwd(18).

3.5 Een beperking van het kapitaalverkeer kan zich op diverse wijzen voordoen. Het HvJ EG (EU) hanteert een ruime definitie van het begrip "beperking". Zo kan volgens vaste jurisprudentie van een ongeoorloofde beperking van het kapitaalverkeer sprake zijn, indien een bepaalde nationale regeling weliswaar in gelijke mate jegens investeerders uit de betrokken lidstaat zelf en investeerders uit andere lidstaten beperkend werkt, maar investeerders uit andere lidstaten desalniettemin van investeringen kan weerhouden(19). Ik citeer hetgeen het Hof van Justitie heeft overwogen in de zaak Commissie/Portugal (2002)(20):

"43 Aangaande de verplichting om een voorafgaande vergunning van de Portugese Republiek te verkrijgen om een deelneming boven een bepaald maximum in bepaalde Portugese ondernemingen te verwerven, geeft de Portugese regering weliswaar in beginsel toe dat de uit die regeling voortvloeiende beperkingen binnen de werkingssfeer van het vrije kapitaalverkeer vallen, maar zij voert aan dat deze regeling zonder onderscheid van toepassing is op de nationale aandeelhouders en op aandeelhouders uit andere lidstaten. Het zou derhalve niet gaan om een regeling die discriminerend of bijzonder beperkend is wat de onderdanen van andere lidstaten betreft.

44 Dit argument kan niet worden aanvaard. Artikel 73 B van het Verdrag verbiedt immers op algemene wijze de beperkingen van het kapitaalverkeer tussen de lidstaten. Dit verbod gaat verder dan het wegwerken van een op de nationaliteit gebaseerde ongelijke behandeling van de marktdeelnemers op de financiële markten.

45 De betrokken regeling kan, ook al creëert zij geen ongelijke behandeling, het verwerven van aandelen van de betrokken ondernemingen blokkeren en investeerders uit andere lidstaten ervan weerhouden in die ondernemingen te investeren. Daardoor kan het vrije verkeer van kapitaal illusoir worden gemaakt (zie in dat verband arresten van 14 december 1995, Sanz de Lera e.a., C-163/94, C-165/94 en C-250/94, Jurispr. blz. I-4821, punt 25, en 1 juni 1999, Konle, C-302/97, Jurispr. blz. I-3099, punt 44)."

3.6 Voor de vraag of sprake is van een beperking is beslissend, of de litigieuze regeling het risico in zich bergt dat de facto het investeren door investeerders uit andere lidstaten wordt ontmoedigd of, omgekeerd, ingezetenen worden ontmoedigd in een andere lidstaat te investeren. Zo heeft het HvJ EG in de zaak Erven Van Hilten(21) overwogen:

"44 Dienaangaande volgt uit de rechtspraak dat de maatregelen die ingevolge artikel 73B, lid 1, van het Verdrag verboden zijn op grond dat zij het kapitaalverkeer beperken, mede de maatregelen omvatten die niet-ingezetenen ervan doen afzien, in een lidstaat investeringen te doen, of ingezetenen van bedoelde lidstaat ontmoedigen in andere staten investeringen te doen, dan wel, in geval van successies, de maatregelen die leiden tot waardevermindering van de nalatenschap van een persoon die woonplaats heeft in een andere staat dan de lidstaat waar de betrokken zaken zich bevinden en waar de vererving van die zaken wordt belast (zie in die zin arrest van 14 november 1995, Svensson en Gustavsson, C-484/93, Jurispr. blz. I-3955, punt 10; arrest Trummer en Mayer, reeds aangehaald, punt 26; arrest van 14 oktober 1999, Sandoz, C-439/97, Jurispr. blz. I-7041, punt 19, en arrest Barbier, reeds aangehaald, punt 62)."

Dat al vrij snel door het HvJ EG (EU) wordt aangenomen dat sprake is van een belemmering, kan ook uit de volgende overweging (met betrekking tot de vrijheid van vestiging) worden afgeleid(22):

"Met betrekking tot artikel 43 EG Pro is het vaste rechtspraak dat deze bepaling in de weg staat aan elke nationale regeling die, zelfs wanneer zij zonder discriminatie op grond van nationaliteit van toepassing is, toch het gebruik van de door het Verdrag gewaarborgde vrijheid van vestiging door gemeenschapsburgers kan belemmeren of minder aantrekkelijk kan maken (zie met name arresten van 31 maart 1993, Kraus, C-19/92, Jurispr. blz. I-1663, punt 32, en 14 oktober 2004, Commissie/Nederland, C-299/02, Jurispr. blz. I-9761, punt 15)."

3.7 Niet iedere belemmering van het kapitaalverkeer is onder het VWEU verboden. In de eerste plaats kunnen op grond van het bepaalde in art. 65 lid 1 sub b VWEU Pro maatregelen met het oog op de openbare orde of de openbare veiligheid een belemmering rechtvaardigen. Volgens vaste jurisprudentie mogen de lidstaten in beginsel de eisen van openbare orde en openbare veiligheid op hun nationale behoeften afstemmen, maar daarbij geldt dat:

"(...) die vereisten, als redenen om af te wijken van een fundamentele vrijheid, strikt moeten worden opgevat, zodat de draagwijdte ervan niet zonder controle van de instellingen van de Europese Gemeenschap eenzijdig kan worden bepaald. Zo kunnen de openbare orde en de openbare veiligheid slechts worden aangevoerd in geval van een werkelijke en genoegzaam ernstige bedreiging, die een fundamenteel belang van de samenleving aantast (...)." (23)

3.8 In de tweede plaats kunnen volgens vaste jurisprudentie ook "dwingende redenen van algemeen belang" een belemmering rechtvaardigen (de "rule of reason") . Daarbij stelt het HvJ EG (EU) als voorwaarde dat zij geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaan voor het bereiken van dat doel dan nodig is(24). Tot die erkende dwingende redenen behoren onder meer milieubescherming, ruimtelijke ordening en consumentenbescherming, maar ook de doeltreffendheid van fiscale controles en de eerlijkheid van handelstransacties(25). Bij het bepalen van hetgeen als een rechtvaardiging in aanmerking komt, geldt volgens vaste rechtspraak dat zuiver economische doelstellingen een beperking van het vrije kapitaalverkeer niet kunnen rechtvaardigen(26). Zo geldt het waarborgen van gezonde en billijke concurrentievoorwaarden op de energiemarkt niet als een dwingende reden van algemeen belang(27). Ook de versterking van de mededingingsstructuur van de markt en de modernisering en versterking van de doeltreffendheid van de productiemiddelen zijn geen dwingende redenen van algemeen belang(28).

3.9 Het HvJ EG (EU) lijkt de lidstaten enerzijds enige vrijheid te laten om te bepalen welke belangen zij op welke wijze willen beschermen, maar pleegt anderzijds kritisch te onderzoeken of de betrokken maatregelen (i) geschikt zijn voor de verwezenlijking van het nagestreefde doel en (ii) niet verder gaan dan voor het bereiken van dat doel nodig is (de zogenoemde evenredigheidstoets):

"73 Bij gebreke van een dergelijke communautaire harmonisatie staat het in beginsel aan de lidstaten om te bepalen in welke mate zij dergelijke legitieme belangen willen beschermen en hoe dit moet worden bereikt. Zij moeten hierbij echter binnen de in het Verdrag aangegeven grenzen blijven en met name het evenredigheidsbeginsel eerbiedigen, ingevolge hetwelk de genomen maatregelen geschikt moeten zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder mogen gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel (...).

74 Met betrekking tot de bescherming van de belangen van de werknemer, waarop de Bondsrepubliek Duitsland zich beroept ter rechtvaardiging van de omstreden bepalingen van de Volkswagenwet, moet worden vastgesteld dat die lidstaat wel algemene overwegingen over de noodzaak van bescherming tegen een grote aandeelhouder die de vennootschap alleen zou domineren, heeft geformuleerd, maar niet heeft weten uit te leggen waarom de handhaving van een versterkte en onaantastbare positie van de publieke investeerders in het kapitaal van Volkswagen geschikt en noodzakelijk is voor de bescherming van de werknemers van deze vennootschap."(29)

3.10 Bij het beantwoorden van de vraag of een belemmering kan worden gerechtvaardigd kan ook de jurisprudentie ten aanzien van de andere vrijheden als inspiratiebron dienen. Het HvJ EG (EU) beoordeelt of een belemmering van één van de vier vrijheden (goederen, diensten, personenverkeer en kapitaal) kan worden gerechtvaardigd, in beginsel op gelijke wijze:

"Het is evenwel vaste rechtspraak van het Hof, dat nationale maatregelen die de uitoefening van de in het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden kunnen belemmeren of minder aantrekkelijk kunnen maken, aan vier voorwaarden moeten voldoen: zij moeten zonder discriminatie worden toegepast, zij moeten hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang, zij moeten geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen, en zij mogen niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel (...)."(30)

3.11 Een voorbeeld van een kritische toetsing op evenredigheid op het terrein van de vrijheid van goederen betreft de zaak Commissie/Denemarken. In die zaak werd een Deens retoursysteem voor verpakkingen van bier en frisdranken dat producenten verplichtte om bier en frisdranken uitsluitend op de markt te brengen in verpakkingen die opnieuw kunnen worden gebruikt en zijn goedgekeurd door het nationaal bureau voor milieubescherming, als disproportioneel werd beoordeeld en als een ongerechtvaardigde belemmering van het handelsverkeer werd aangemerkt(31). Nadat het HvJ EG (in punt 9) had aanvaard dat de bescherming van het milieu een dwingend vereiste vormt dat de toepassing van (destijds) art. 30 EEG Pro-Verdrag kan beperken, volgde het (in punt 10) vervolgens de Commissie in haar betoog dat de Deense regeling inbreuk maakt op het evenredigheidsbeginsel, omdat het doel van milieubescherming kan worden bereikt met middelen die het intracommunautaire handelsverkeer minder beperken. Het HvJ EG overwoog in dat verband

"20 Het is stellig juist, dat het retoursysteem voor goedgekeurde verpakkingen de grootst mogelijke mate van hergebruik en dus een zeer merkbare bescherming van het milieu waarborgt, doordat de lege verpakkingen bij onverschillig welke detailhandelaar kunnen worden ingeleverd, terwijl niet-goedgekeurde verpakkingen, wegens de onmogelijkheid om ook daarvoor een even volledige organisatie op te bouwen, enkel kunnen worden ingeleverd bij de detailhandelaar die de dranken heeft verkocht.

21 Niettemin is ook het retoursysteem voor niet-goedgekeurde verpakkingen een geschikt middel tot milieubescherming, waarbij moet worden opgemerkt dat het, voor zover het de invoer betreft, slechts geldt voor een - in verhouding tot het totale drankverbruik in Denemarken - kleine hoeveelheid dranken, doordat het vereiste dat de verpakkingen moeten worden teruggenomen, de invoer afremt. Onder deze omstandigheden is een beperking van de hoeveelheid produkten die door de importeurs in de handel kunnen worden gebracht, onevenredig met het nagestreefde doel."

3.12 Een specifieke soort belemmering van het kapitaalverkeer waarover relatief veel jurisprudentie bestaat, betreft de "gouden aandelen"(32). Sinds 2002 heeft het Hof van Justitie zich in een reeks arresten over de toelaatbaarheid van "gouden aandelen" uitgelaten. De eerste drie arresten met betrekking tot "gouden aandelen" dateren van 4 juni 2002. Het betreft de in infractieprocedures gewezen arresten in de zaken Commissie/Portugal, Commissie/Frankrijk en Commissie/België(33). Deze drie zaken hadden betrekking op de vraag in hoeverre onder (thans) Unierecht toelaatbaar is dat onder nationaal recht bevoegdheden worden gegeven aan overheidsorganen om invloed uit te oefenen op geprivatiseerde ondernemingen die van strategische waarde zijn(34). Er was in deze zaken steeds sprake van "gouden aandelen" met een publiekrechtelijke grondslag(35). Het hof oordeelde dat dergelijke "gouden aandelen", die beletten dat iedere aandeelhouder op gelijke wijze naar rato van de waarde van zijn aandelen aan het bestuur van en de zeggenschap over de onderneming deel kan hebben, leiden tot een beperking van het kapitaalverkeer die rechtvaardiging behoeft.

De verhouding tussen art. 63 VWEU Pro en art. 345 VWEU Pro

3.13 De cassatieklachten stellen onder meer aan de orde welke de verhouding is tussen het vrije kapitaalverkeer van art. 63 VWEU Pro en de bepaling van art. 345 VWEU Pro, volgens welke de Verdragen de regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet laten. Die verhouding was mede aan de orde in de zaak Essent/Delta, waarin de Hoge Raad op 21 januari 2011 besliste(36). De zaak Essent/Delta betrof de statutaire kwaliteitseis, volgens welke de aandelen van de vennootschap waarin de kerncentrale te Borssele wordt geëxploiteerd, slechts in handen van publiekrechtelijke rechtspersonen mogen zijn. De Hoge Raad oordeelde (in rov. 3.4.6) dat het hof het standpunt van Essent dat de kwaliteitseis met de art. 49 en Pro 63 VWEU in strijd moest worden geacht, terecht had verworpen: "(...) Niet valt in te zien waarom de aandeelhouders van een vennootschap waarin een bepaalde activiteit is ondergebracht, niet op basis van afspraken daaromtrent het beleid zouden mogen voeren en handhaven dat deze activiteit niet wordt geprivatiseerd door het uitgeven van aandelen die vrij verhandelbaar zijn. De bepalingen waarop Essent c.s. zich beroepen, dwingen niet tot het aanvaarden van de door het middel verdedigde opvatting."

3.14 De inzet van de zaak Essent/Delta verschilde van die van de onderhavige zaak. Terwijl in de zaak Essent/Delta een statutaire kwaliteitseis aan de orde was, gaat het in de onderhavige zaak om een privatiseringsverbod dat in het Besluit aandelen netbeheerders zodanig was vormgegeven dat het volgens het hof niet principieel verschilde van de constructies die aan de orde waren in enkele van de "gouden aandeel"-zaken, waarin het HvJ EU (EG) telkens zou hebben beslist dat art. 345 VWEU Pro (art. 295 EG Pro) niet aan toetsing aan de fundamentele vrijheden in de weg staat; het hof heeft in dit verband verwezen naar HvJ EG 4 juni 2002 (Commissie/Portugal), C-367/98(37), HvJ EG 4 juni 2002 (Commissie/Frankrijk), C-483/99(38) en HvJ 13 mei 2003 (Commissie/Spanje), C-463/00(39).

3.15 Zoals hiervóór (onder 3.12) al kort aangestipt, heeft het HvJ EU (EG) zich sinds 2002 in een reeks arresten over de toelaatbaarheid van "gouden aandelen" uitgelaten.

3.16 In de eerste drie van die arresten, die op 4 juni 2002 werden gewezen(40), heeft het HvJ EG als uitgangpunt geformuleerd dat "gouden aandelen" het kapitaalverkeer beperken, maar desalniettemin toelaatbaar zijn indien (i) een legitiem publiek belang wordt nagestreefd, (ii) specifieke en objectieve criteria gelden voor gebruikmaking van de bijzondere zeggenschapsrechten; en (iii) controle daarop door rechterlijke instanties mogelijk is(41).

3.17 Het op 13 mei 2003 gewezen arrest Commissie/Spanje(42) betrof een stelsel van voorafgaande administratieve vergunningen, onder meer voor bepaalde aandelentransacties, met betrekking tot bepaalde ondernemingen waarin de Spaanse staat direct of indirect participeerde, met welk vergunningenstelsel Spanje (in de woorden van de Spaanse regering) "bij de aanvang van het privatiseringsproces enkel begeleidingsmaatregelen (heeft) willen vaststellen om te waarborgen dat de specifieke taak die aan de betrokken ondernemingen is opgedragen, wordt uitgevoerd."(43) De Spaanse regering baseerde haar verweer op de gedachte dat wie het meerdere mag, ook het mindere mag: "Voorzover de lidstaten er legitiem voor kunnen kiezen om overheidsbedrijven te privatiseren, moet volgens de Spaanse regering het rechtsbeginsel qui peut le plus, peut le moins (wie het meerdere mag, mag ook het mindere) worden toegepast." Het HvJ EG oordeelde dienaangaande:

"66. Zoals het Hof heeft geoordeeld (zie reeds aangehaalde arresten Commissie/Portugal, punt 47, Commissie/Frankrijk, punt 43, en Commissie/België, punt 43), mag niet worden voorbijgegaan aan de bezorgdheden die, naar gelang van de omstandigheden, kunnen rechtvaardigen dat de lidstaten een bepaalde invloed behouden in geprivatiseerde ondernemingen die zich bezighouden met diensten van algemeen of strategisch belang.

67. Die bezorgdheden kunnen voor de lidstaten evenwel geen rechtvaardigingsgrond opleveren om met een beroep op hun regeling van het eigendomsrecht in de zin van artikel 295 EG Pro de in het Verdrag neergelegde vrijheden te belemmeren door de voorrechten die zij aan hun positie van aandeelhouder van een geprivatiseerde onderneming verbinden. Dat artikel heeft immers niet tot gevolg dat de nationale regelingen van het eigendomsrecht buiten de werkingssfeer van de fundamentele verdragsregels vallen (zie reeds aangehaalde arresten Commissie/Frankrijk, punt 44, en Commissie/België, punt 44)."

3.18 Van meer recente datum is het arrest in de zaak Commissie/Portugal, gewezen op 8 juli 2010(44). Daarin was in het bijzonder de vraag aan de orde of een bepaling in de statuten van Portugal Telecom SGPS SA (hierna: PT), die voorzag in de mogelijkheid van uitgifte van aandelen met bijzondere rechten, gelet op het privaatrechtelijke karakter van deze bepaling, als een overheidsmaatregel kon worden aangemerkt(45). Het HvJ EU achtte beslissend dat de Portugese kaderwet inzake privatiseringen en de Portugese wet inzake de eerste fase van privatisering van PT de uitgifte van in meerderheid door de Staat of andere publieke aandeelhouders te houden aandelen met bijzondere rechten (andere dan die met prioritair dividend) mogelijk hadden gemaakt en dat de litigieuze bepaling op grond daarvan in de statuten van PT was opgenomen vóór de privatisering van PT, in de periode dat de Portugese Staat een meerderheidsdeelneming in het kapitaal van PT had en aldus zeggenschap op die vennootschap uitoefende(46). Dergelijke "bijzondere aandelen" kunnen, aldus het HvJ EU, tot gevolg hebben dat zowel directe investeringen als portefeuillebeleggingen in PT worden ontmoedigd, aangezien aandeelhouders uit andere lidstaten niet naar evenredigheid van de waarde van hun deelneming zeggenschapsrechten kunnen uitoefenen en de mogelijkheid dat de Portugese Staat voor de vennootschap belangrijke beslissingen blokkeert, nadelig kan werken op de waarde van de aandelen van die vennootschap en derhalve op de aantrekkelijkheid om in dergelijke aandelen te investeren(47). Het beroep van Portugal op art. 345 VWEU Pro (art. 295 EG Pro) werd door het HvJ EU verworpen met de volgende overweging:

"64. Wat, ten eerste, artikel 295 EG Pro betreft, volgens hetwelk "[d]it Verdrag [...] de regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet [laat]", zij er slechts aan herinnerd dat, volgens vaste rechtspraak, dat artikel niet tot gevolg heeft dat de nationale regelingen van het eigendomsrecht buiten de werkingssfeer van de fundamentele verdragsregels vallen, en dus niet kan worden aangevoerd als rechtvaardigingsgrond om de in het Verdrag neergelegde vrijheden te belemmeren door de voorrechten die zij aan hun positie van aandeelhouder van een geprivatiseerde (cursivering toegevoegd; LK) onderneming verbinden (...)."

3.19 Zoals ook uit de hiervóór (onder 3.18) geciteerde overweging blijkt, heeft de "gouden aandeel"-jurisprudentie betrekking op geprivatiseerde ondernemingen, waarin de Staat zich bijzondere zeggenschapsrechten wenst voor te behouden. Het handelt in die rechtspraak vrijwel steeds om voormalige staatsbedrijven. Ook de in 2006 door het HvJ EG vastgestelde verdragsinbreuk door Nederland, verband houdende met het aanhouden van speciale statutaire rechten in de vennootschappen KPN en TPG, betrof twee voormalige staatsbedrijven(48).

De kernvraag in die jurisprudentie is of en in hoeverre een lidstaat, om redenen van openbaar belang, nog "grip" zou mogen houden op een onderneming nadat deze (gedeeltelijk) is geprivatiseerd. Dat geldt óók voor het arrest van het HvJ EU van 11 november 2010, C-543/08, gewezen in een inbreukprocedure van de Commissie tegen (wederom) Portugal, in verband met de door de Portugese Staat gehouden preferente aandelen in Energias de Portugal (EDP), de belangrijkste (en geprivatiseerde) concessiehouder voor de elektriciteitsproductie in Portugal en voor de activiteit van noodleverancier. De in de "gouden aandeel"-rechtspraak aan de orde zijnde vraag is naar mijn mening een wezenlijk andere dan de vraag of en in hoeverre het de lidstaten vrijstaat te besluiten ondernemingen al dan niet te privatiseren.

3.20 Het Unierecht laat de lidstaten geheel vrij in hun beslissing ondernemingen al dan niet te privatiseren. "De Verdragen laten de regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet", aldus art. 345 VWEU Pro (art. 295 EG Pro)(49). Dit artikel, dat door Mortelmans als een echt soevereiniteitsvoorbehoud wordt aangeduid(50), strekt in het bijzonder ertoe te voorkomen dat de Unie (voorheen: de Gemeenschap) nationalisaties of privatiseringen zou kunnen verhinderen of opleggen. Bär-Bouyssière schrijft daarover:

"Die Entstehungsgeschichte der bewußt unklar gehaltenen Vorschrift läßt insoweit die Besorgnis der Gründungsmitglieder erkennen, die Gemeinschaft könnte in die Eigentums- und Wirtschaftsordnungen einzelner Mitgliedstaaten eingreifen oder mitgliedstaatliche Verstaatlichungs- bzw. Privatisierungsbestrebungen behindern."(51)

En:

"Die Regelungskompetenz der Mitgliedstaaten auf diesem Gebiet sollte nicht berührt werden. Dies ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut, sondern auch aus der Stellung der Vorschrift im sechsten Teil des Vertrages. Damit ist die Neutralität des Vertrages auf dem Gebiet der nationalen Eigentumsordnungen deutlich herausgestellt. Mit den Mitteln des Vertrages kann daher nicht in diese Regelungskompetenz der Mitgliedstaaten eingegriffen werden."(52)

Ook de Commissie heeft van oudsher in art. 345 VWEU Pro (voorheen: art. 295 EG Pro) een voorschrift gezien waarmee de neutraliteit van het Verdrag ten opzichte van nationalisaties en privatiseringen wordt vastgesteld(53). Zo wordt in de Mededeling van de Commissie inzake de Diensten van algemeen belang in Europa(54) over het thans in art. 345 VWEU Pro neergelegde beginsel opgemerkt:

"16. Bij het optreden van de Gemeenschap ten behoeve van het Europees maatschappijmodel wordt uitgegaan van de verscheidenheid van de situaties in verband met de diensten van algemeen belang in Europa. Deze verscheidenheid wordt gewaarborgd door twee fundamentele beginselen:

- neutraliteit ten opzichte van de publiek- of privaatrechtelijke positie van de ondernemingen en hun personeel, ingevolge artikel 222 van Pro het Verdrag. De Gemeenschap raakt in geen enkel opzicht aan de publiek- of privaatrechtelijke positie van de met taken van algemeen belang belaste ondernemingen, en schrijft dus geen enkele privatisering voor (cursivering toegevoegd; LK). (...)

- vrijheid van de Lid-Staten om de functies van algemeen belang te definiëren (...)"

(...)

17. Deze eerbiediging van de nationale keuzevrijheid inzake economische en sociale organisatie is slechts een manifestatie van het subsidiariteitsbeginsel. Het is dus aan de Lid-Staten om de grote maatschappelijke keuzen te treffen, terwijl de Gemeenschap zich beperkt tot een onderzoek van de verenigbaarheid van de gebruikte middelen met de Europese verbintenissen."

In de Mededeling van de Commissie van 11 maart 1998 inzake de overheidsopdrachten in de Europese Unie(55) wordt het volgende opgemerkt:

"In verband met de publiek-private samenwerkingsconstructies moeten ook de privatiseringen worden vermeld, waarbij de overheid het beheer van eerder door haar uitgevoerde taken overdraagt aan de particuliere sector. Dit fenomeen komt in talrijke vormen voor, van de eenvoudige overdracht van activa tot ingewikkelder transacties waarbij een overdracht van het kapitaalbezit van een overheidsinstantie naar de particuliere sector wordt gecombineerd met een contractuele verhouding (aankoop van goederen of diensten, concessies enz.) tussen het overheidsorgaan en deze instantie na privatisering.

De beslissing of tot dergelijke privatiseringen wordt overgegaan, valt uitsluitend onder bevoegdheden van de lidstaten. De Commissie dient er evenwel op toe te zien dat alle hindernissen uit de weg worden geruimd die een dergelijke maatregel ten onrechte zouden belemmeren.

Wat de overdracht van activa aan een particuliere koper betreft, zijn uiteraard de regels en beginselen van het Verdrag van toepassing, met name de artikelen 34, 52, 59 en 67 betreffende, respectievelijk, het vrije verkeer van goederen, vrije vestiging, het vrije verkeer van diensten en vrije verkeer van kapitaal."

3.21 Het Unierecht staat neutraal tegenover de vraag door wie de aandelen in een onderneming worden gehouden en maakt in dat opzicht geen onderscheid tussen ondernemingen. Zo is het mededingingsrecht op gelijke wijze van toepassing op ondernemingen, ongeacht of deze in publieke dan wel in private handen zijn:

"De Gemeenschap wordt gekenmerkt door een gemengde economie waarin openbare en particuliere ondernemingen op dezelfde markten met elkaar concurreren. In het Verdrag van Rome (artikel 222) is duidelijk bepaald dat iedere Lid-Staat vrij is het eigendomsrecht zelf te regelen. De Commissie heeft derhalve nooit een standpunt ingenomen ten aanzien van het openbaar eigendom en heeft zich altijd volkomen neutraal opgesteld in haar betrekkingen met ondernemingen met uiteenlopende eigendomsregelingen."(56)

In de communautaire wetgeving is de bedoelde neutraliteit ook wel aldus uitgedrukt dat de gelijke behandeling van openbare en particuliere ondernemingen moet worden gewaarborgd. Zie bijvoorbeeld de tweede overweging van de considerans van Richtlijn 80/723/EEG van de Commissie van 25 juni 1980 betreffende de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen Lid-Staten en openbare bedrijven(57):

"Overwegende dat het EEG-Verdrag de regeling van de eigendom in de Lid-Staten onverlet laat en derhalve de gelijke behandeling van openbare bedrijven en particuliere ondernemingen moet worden gewaarborgd;"

De considerans van de huidige Richtlijn 2006/111/EG van de Commissie van 16 november 2006 betreffende de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen lidstaten en openbare bedrijven en de financiële doorzichtigheid binnen bepaalde ondernemingen (Gecodificeerde versie)(58) bepaalt onder 4:

"(4) In artikel 295 van Pro het Verdrag is bepaald dat het Verdrag de regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet laat. Bij de toepassing van de mededingingsregels mag zich geen ongerechtvaardigde discriminatie tussen openbare en particuliere ondernemingen voordoen. Deze richtlijn dient zowel op openbare als op particuliere ondernemingen van toepassing te zijn."

Ook in andere documenten wordt benadrukt dat openbare en private bedrijven gelijke rechten en verplichtingen hebben. Zie bijvoorbeeld het Witboek over diensten van algemeen belang(59):

"De term "openbaar bedrijf" wordt in de regel ook gebruikt om het eigendomsrecht of de rechtspositie van de dienstverlener te omschrijven. Het Verdrag schrijft strikte neutraliteit voor: overeenkomstig het Gemeenschapsrecht doet het niet ter zake of verleners van diensten van algemeen belang publiek of privaat zijn, zij hebben dezelfde rechten en plichten."

3.22 Art. 345 VWEU Pro sluit toepassing van de algemene verdragsbepalingen niet uit. Wel moet daarbij worden onderscheiden tussen (in de woorden van Bär-Bouyssière) "die Regelungskompetenz für die Zuordnung des Eigentums" die "uneingeschränkt" bij de lidstaten is gebleven enerzijds, en "die in den Mitgliedstaaten getroffenen Regelungen über die Ausübung der Eigentumsrechte", die aan de algemene verdragsvoorschriften zijn onderworpen. Bär-Bouyssière noemt in dat verband het verbod van discriminatie naar nationaliteit, de mededingingsregels en de vrijheden die bij de uitvoering van nationalisaties en privatiseringen in acht moeten worden genomen(60).

Met de beslissing om (in het geheel) niet te privatiseren en aan publieke eigendomsrechten vast te houden, is naar mijn mening "die Regelungskompetenz für die Zuordnung des Eigentums" in het geding. Het verbaast dan ook niet dat advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer in zijn gecombineerde conclusie voor de "gouden aandeel"-zaken van 4 juni 2002(61) voor een (door het HvJ EG overigens niet gevolgde) redenering volgens welke een lidstaat waaraan het "meerdere" is toegestaan, ook het "mindere" mag, de buiten twijfel staande toelaatbaarheid van het besluit van een lidstaat om aan zijn eigendom van een onderneming vast te houden, als uitgangspunt koos:

"Tot slot wil ik de gelegenheid te baat nemen om een bijzonder zinnig adagium te herhalen dat door de Spaanse regering is geciteerd: "hij die het meerdere kan, kan ook het mindere". Het is nauwelijks denkbaar dat het Verdrag de lidstaten handhaving van hun volledige deelneming in een onderneming zou toestaan, met de maximale beperking van de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van kapitaal die dit meebrengt, en dat het tezelfdertijd in de weg staat aan een geliberaliseerd systeem met administratieve voorwaarden die als niet discriminerend en dus beter aansluitend bij de integratiedoelstelling worden beschouwd.

Met andere woorden, indien onttrekking van economische activiteiten aan de particuliere sector en onderbrenging ervan bij instellingen van de overheid (simpelweg nationalisatie of socialisatie) een bijzondere eigendomsregeling schept die tegenover de algemene eigendomsregeling staat, is er geen reden waarom een particuliere eigendomsregeling waarop speciale bevoegdheden van toepassing zijn, niet dezelfde kwalificatie of een minder gunstige behandeling zou verdienen."(62)

3.23 Uit het voorgaande laat zich mijns inziens afleiden dat het aan de betrokken lidstaat is te beslissen of al dan niet privatisering van bedrijven die in openbare handen zijn, mogelijk moet worden gemaakt. Wordt besloten tot privatisering, dan dient zulks echter te geschieden op een wijze waarbij de regels en de beginselen van het Verdrag in acht worden genomen(63). In een dergelijk geval behoeft het rechtvaardiging dat de overheid een wezenlijk verder gaande invloed op een onderneming heeft dan zij op grond van het commune vennootschapsrecht aan haar aandelenbezit zou kunnen ontlenen. Men kan wellicht nog van mening verschillen tot welke conclusie dit een en ander voor de verhouding tussen art. 345 VWEU Pro en art. 63 VWEU Pro moet leiden. Men kan zich op het standpunt stellen dat art. 345 VWEU Pro beslissingen om wel of niet te privatiseren aan art. 63 VWEU Pro onttrekt. Men kan zich ook op het standpunt stellen dat, zolang de overheid niet tot privatisering van bepaalde ondernemingen bereid is, een vrij kapitaalverkeer in aandelen in die ondernemingen onbestaanbaar is en belemmeringen daarvan niet aan de orde komen. Naar ik meen, brengt art. 345 VWEU Pro in elk geval met zich, dat particulieren en ondernemingen uit andere lidstaten (en uit derde landen) een door de overheid niet gewenste privatisering niet met een beroep op het vrije kapitaalverkeer kunnen afdwingen, hoezeer ook een privatisering de mogelijkheden voor (grensoverschrijdend) kapitaalverkeer zou verruimen.

De Won

3.24 Uit de geschiedenis van totstandkoming van de Won blijkt dat de aanleiding voor de splitsing van de energiebedrijven een drieledige is.

3.25 In de eerste plaats wordt met de splitsing de "borging van de onafhankelijkheid van de netten" beoogd(64). Deze doelstelling wordt in de memorie van toelichting als volgt toegelicht:

"(...) In het recente verleden is gebleken dat netbeheerders die onderdeel uitmaken van een groep waarin ook producenten, leveranciers of handelaren zijn opgenomen, geneigd zijn deze bedrijven te bevoordelen. De huidige integratie in één concern van netbeheerders en producenten, leveranciers en handelaren zorgt ervoor dat er geen sprake is van structureel onafhankelijke netbeheerders. Door de integratie in één concern vindt er altijd afstemming plaats tussen de concernonderdelen; dit is inherent aan de keuze om vennootschapsrechtelijk een groep te vormen. Het is juist die afstemming die de onafhankelijkheid van de netbeheerder ten opzichte van producenten, leveranciers en handelaren in gevaar brengt. Zo is de concernleiding uiteindelijk verantwoordelijk voor het gehele bedrijfsresultaat en zal zij haar uiterste best doen om dit resultaat te maximaliseren. De concurrentieverstorende prikkels die volgen uit de integratie in één concern, leiden gemakkelijk tot kruissubsidies, uitwisseling van gegevens, bevoordeling en financiële voordelen. Deze prikkels ondermijnen de transparantie van de Nederlandse energiemarkt en het gelijke speelveld tussen marktpartijen. Het wegnemen van deze verstorende prikkels en het feit dat centrale aansturing niet langer mogelijk zal zijn, zal daarom ook de leveringszekerheid versterken."(65)

En:

"Voor een efficiënte, betrouwbare en duurzame energievoorziening tegen zo laag mogelijke maatschappelijke kosten zijn twee middelen essentieel: een sterke markt en een sterke overheid. Door de versterking van de onafhankelijkheid van het netbeheer winnen beide middelen aan effectiviteit. Voor een sterke markt is een structurele borging van deze onafhankelijkheid een randvoorwaarde. Deze randvoorwaarde staat op gespannen voet met de belangen van geïntegreerde energiebedrijven. De structurele onafhankelijkheid van het netbeheer wordt met dit wetsvoorstel gerealiseerd doordat netbeheerders niet langer deel mogen uitmaken van een concern waarin ook productie, levering of handel plaatsvinden. Dit heeft tot gevolg dat de geïntegreerde energiebedrijven gesplitst moeten worden in ten minste twee (groepen van) bedrijven.

Hierdoor worden voor de producenten, leveranciers of handelaren alle mogelijkheden weggenomen om zichzelf uit de opbrengsten van de netbeheerder, die thans onderdeel uitmaakt van dezelfde groep, te bevoordelen ten opzichte van hun concurrenten. Kruissubsidiëring wordt zodoende volledig uitgesloten.

Een sterke overheid manifesteert zich door duidelijke regels en scherp toezicht. Met dit wetsvoorstel worden de regels ten aanzien van de onafhankelijkheid van het netbeheer duidelijker, scherper en beter handhaafbaar. De onafhankelijkheid van het netbeheer leidt tot optimalisatie van de bedrijfsprocessen en vereenvoudiging van het toezicht op het netbeheer. Een volledig onafhankelijke netbeheerder is beter in staat om zich te richten op zijn kernactiviteiten en op de vergroting van de efficiëntie en de kwaliteit daarvan. Bestaande organisatorische, procedurele en financiële maatregelen binnen (...) het energiebedrijf om de zelfstandigheid van het netbeheer te borgen - de zogenaamde "Chinese Muren" - zijn met het van kracht worden van dit wetsvoorstel niet meer nodig. De bedrijfsstructuur wordt door de splitsing transparanter, waardoor het toezicht op de naleving van de wet- en regelgeving beter kan plaatsvinden. De toezichthouder op de energiemarkt, tot 1 juli 2005 Dienst uitvoering en toezicht Energie genaamd (daarna Directie Toezicht Energie van de Nederlandse Mededingingsautoriteit), heeft aangegeven dat door de splitsing de toezichtsinspanning die de borging van onafhankelijk netbeheer vergt, zal afnemen (Kamerstukken II 2003/2004, 28 982, nr. 24). De opbrengsten uit het netbeheer worden beter zichtbaar, evenals de besteding daarvan voor onderhoud, investeringen en innovatie. De toezichthouder wordt in deze memorie van toelichting verder aangeduid als: de DTe."(66)

Conform het advies van de DTe bevat de splitsingswet bepalingen die netbeheerders ertoe dwingen een zogenoemde "vette" netbeheerder te zijn(67). Daarmee wordt gedoeld op het volgende:

"Als gevolg van de in het wetsvoorstel opgenomen bepalingen omtrent de zogenaamde "vette" netbeheerder zal de netbeheerder zijn wettelijke taken zelf gaan uitvoeren en ook over voldoende financiële middelen moeten beschikken om dit te kunnen doen. Ook krijgt de netbeheerder de beschikking over het economische eigendom van het net als gevolg van de inwerkingtreding van de artikelen 10a van de Elektriciteitswet en 2c van de Gaswet en derhalve de beschikking over de financieringsbron. Bovendien kan de focus van het netwerkbedrijf puur en alleen gericht worden op het beheer van de netwerken en is de netbeheerder niet langer afhankelijk van de holding voor de financiering."(68)

De reden dat is gekozen voor een "vette" netbeheerder is onder meer als volgt toegelicht:

"Betrouwbaarheid netwerken

Structureel onafhankelijk en publiek netbeheer leidt tot een zuivere verdeling van taken en verantwoordelijkheden tussen marktpartijen en de overheid. Het wetsvoorstel moet worden gezien als een essentiële voorwaarde om de geliberaliseerde markt goed te laten werken. In dat licht zie ik het als kerntaak van de overheid om de integriteit van het natuurlijk monopolie van de netwerken te garanderen. In de huidige situatie zijn er duidelijke signalen van achterstallig onderhoud van de netwerken. Dit beeld is mij desgevraagd nogmaals bevestigd door TenneT. Uit de analyse van TenneT blijkt dat veel netproblemen worden doorgeschoven naar de toekomst. Het risico van achterblijvende investeringen leidt tot degeneratie van het net alsmede een grotere kans op storingen. Door het verzekeren van publiek onafhankelijk netbeheer, alsmede het creëren van de vette netbeheerder en de centralisatie van het beheer van de transportnetten bij de landelijk beheerder van het hoogspanningsnet, wordt de leveringszekerheid geborgd. Onderinvestering in de netten binnen de geïntegreerde structuur van de bedrijven is dan onmogelijk."(69)

Het belang om tot een onafhankelijk netbeheer te komen is door de minister nadrukkelijk gekoppeld aan het belang van de afnemer. Deze heeft baat bij enerzijds een degelijk en betrouwbaar netbeheer en anderzijds concurrentie tussen producenten en aanbieders van gas en elektriciteit(70).

3.26 In de tweede plaats ligt aan de Won de liberalisering van de energiemarkt ten grondslag(71). Daarover wordt in de memorie van toelichting onder meer het volgende opgemerkt:

"De liberalisering van de energiemarkt, die in 1998 is ingezet en met de opening van de kleinverbruikersmarkt op 1 juli 2004 is voltooid, heeft ertoe geleid dat de structuur en het profiel van de geïntegreerde energiebedrijven is veranderd. Was een leverancier voorafgaand aan de liberalisering nog verzekerd van het aantal afnemers woonachtig in de aan hem toegewezen regio, nu moet hij zich op de markt begeven en klanten binnenhalen en -houden. Het risicoprofiel van een leverancier of andere activiteiten als energieproductie of -handel is voor veel publieke aandeelhouders van geïntegreerde energiebedrijven reden spoedig hun aandelen in ten minste deze risicovolle activiteiten te willen vervreemden. Deze wens sluit aan bij de geest van de Wet financiering decentrale overheden, zie nader paragraaf 8.2 Nu voor de netbeheerders een privatiseringsverbod geldt en de besturen van de geïntegreerde bedrijven niet bereid zijn vrijwillig tot splitsing over te gaan, kan niet aan de wens van de aandeelhouders worden voldaan. Een belangrijk gevolg van dit wetsvoorstel is dat deze impasse wordt doorbroken. De splitsing van de geïntegreerde bedrijven stelt aandeelhouders in staat hun aandelen in activiteiten als levering, productie en handel te vervreemden, terwijl ze (vooralsnog) wel, al dan niet via een netwerkholding, aandeelhouder blijven van de netbeheerders."(72)

3.27 In de derde plaats strekt de Won ertoe in te spelen op de internationalisering van de energiemarkt(73). Daarover wordt in de memorie van toelichting onder meer het volgende opgemerkt:

"In Europa is op de energiemarkten een trend waarneembaar van fusies en concentraties. Nederlandse energiebedrijven zullen op den duur deel gaan uitmaken van internationale ondernemingen die met elkaar concurreren op de verschillende markten binnen Europa; zij zijn met of zonder netten hoe dan ook kleine spelers op de Europese markt. Bij de toekomstige ontwikkeling van de energiemarkt is de structurele borging van het onafhankelijke netbeheer leidend. Dit raakt immers het meest direct de publieke belangen die met de energievoorziening in Nederland gemoeid zijn. De Nederlandse markt is beter af in dit proces van internationalisering en concentratie in Europa als het net een geheel onafhankelijke rol vervult ten opzichte van levering, handel en productie van energie. Via de onafhankelijke netten kunnen diverse (internationale) energiebedrijven concurreren om marktaandeel op de Nederlandse markt. Het geïntegreerd voortbestaan van energiebedrijven past niet bij een structurele borging van de onafhankelijkheid van de Nederlandse netten."(74)

De mogelijkheid om in het licht van de internationale ontwikkelingen ook privatisering van geïntegreerde (dat wil zeggen niet-gesplitste) energiebedrijven toe te staan, is uitdrukkelijk verworpen. In de nadere memorie van antwoord(75) heeft de minister daarover opgemerkt:

"Ten tweede constateer ik dat mijn conclusie uit de memorie van antwoord dat "privatisering van de geïntegreerde energiebedrijven - dat wil zeggen de productie- en leveringsactiviteiten inclusief netwerk - niet langer een reële optie is" niet is weersproken in het nader voorlopig verslag en derhalve op een meerderheid in de Eerste Kamer kan rekenen, zoals dat ook in de Tweede Kamer gold. De recente berichtgeving van Nuon en Essent over een mogelijke fusie en hun internationale ambities inclusief de netwerken, onderstrepen de noodzaak van een heldere toekomstvisie. Daarin passen geen internationale allianties waarbij de Nederlandse netten betrokken zijn."

3.28 In de memorie van toelichting(76) worden doel en aanleiding als volgt samengevat:

"Samenvattend zorgt dit wetsvoorstel voor een volstrekt onafhankelijk netbeheer waardoor de marktwerking verbetert en de consument op daadwerkelijke kosten gebaseerde nettarieven en eerlijke marktprijzen betaalt. Daarnaast creëert dit wetsvoorstel de mogelijkheid voor publieke aandeelhouders hun aandelen in de risicovolle activiteiten van de energiebedrijven te vervreemden, rekening houdend met de internationale ontwikkelingen op de elektriciteits- en gasmarkt. Voor het realiseren van deze afzonderlijke doelen zijn theoretisch verschillende instrumenten denkbaar. De hier voorgestelde wetgeving is echter de enige manier om gelijktijdig alle doelen te realiseren."

3.29 Het uitgangspunt van de parlementaire behandeling was dat met de Won privatisering van de netten of netbeheerders niet aan de orde was. De memorie van toelichting(77) vermeldde in dat verband:

"Dit wetsvoorstel gaat niet over privatisering van de netten of netbeheerders. Het is de bedoeling van de regering om privatisering van de netten niet eerder mogelijk te maken dan nadat de met de netten gemoeide publieke belangen adequaat geborgd zijn. Na aanvaarding van dit wetsvoorstel is de regering van mening dat die borging voltooid is, omdat dan niet alleen de leveringszekerheid van de netten maar ook de onafhankelijkheid en zelfstandigheid van het netbeheer adequaat en structureel geborgd zijn. Ik zal dan ook na de aanvaarding van dit wetsvoorstel met een ministeriële regeling komen die minderheidsprivatisering van de netbeheerders mogelijk maakt."

In de opvatting van de wetgever zou eerst indien het private investeerders zou worden toegestaan deelnemingen in het netbeheer te verwerven, de vraag actueel worden of het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten met het oog op het bepaalde in art. 63 VWEU Pro toelaatbaar zijn; welke vraag in de memorie van toelichting bevestigend wordt beantwoord:

"7.2. Het recht van de Europese Gemeenschap

Zoals in paragraaf 2.3 al is uiteengezet, zijn de elektriciteitsmarkt en de gasmarkt binnen de EU geordend door de tweede elektriciteitsrichtlijn en de tweede gasrichtlijn. Deze richtlijnen schrijven reeds een vorm van ontvlechting van netbeheer enerzijds en productie, levering en handel anderzijds voor, namelijk een juridische scheiding tussen beide soorten activiteiten. In de genoemde paragraaf is aangegeven dat de richtlijnen de mogelijkheid openlaten om ook de laatste stap van ontvlechting, de scheiding van de eigendom van netbeheer en productie, levering en handel, op nationaal niveau te regelen. Daartoe wordt in dit wetsvoorstel overgegaan. Een dergelijke scheiding past binnen het streven van de communautaire wetgever om een zo transparant mogelijke energiemarkt te realiseren.

De huidige regeling met betrekking tot de eigendom van netbeheerders in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet houdt in dat de vervreemding van aandelen in de netbeheerder niet is toegestaan. Doordat de netbeheerders thans deel uitmaken van geïntegreerde energiebedrijven betekent deze regeling dat dit verbod in de praktijk een bredere reikwijdte heeft. Door nu voor te schrijven dat netbeheer enerzijds en productie, levering en handel anderzijds niet langer tot dezelfde groep mogen behoren noch wederzijds aandelen in elkaar mogen houden, wordt de reikwijdte van het verbod van vervreemding van de aandelen in een netbeheerder teruggebracht tot zijn essentie.

In dit verband is voorts van belang dat artikel 295 EG Pro de regeling van de eigendom in de lidstaten onverlet laat. Een wettelijke regeling die de eigendom van aandelen van bepaalde ondernemingen geheel voorbehoudt aan de overheid valt onder de werking van artikel 295 EG Pro. De in het wetsvoorstel voorgeschreven regeling met betrekking tot de onafhankelijkheid van de netbeheerder heeft slechts tot gevolg dat de eigendom van overheden, het geïntegreerde energiebedrijf, moet worden herverkaveld. De huidige (overheids)aandeelhouders blijven, behoudens uiteraard een eigen keuze de aandelen in productie-, leverings- en handelsactiviteiten van de hand te doen, aandeelhouder in beide categorieën van activiteiten. Ik wijs er nog op dat de EU niet dwingt tot privatisering, maar alleen een gelijk en transparant speelveld vraagt; in dit verband zij ook verwezen naar bijvoorbeeld de Mededeling van de Commissie betreffende bepaalde juridische aspecten van het de intracommunautaire investeringen (PbEG van 19/07/1999, nr. C 220, blz. 18 eindnoot 1).

Artikel 56, eerste lid, EG wordt wel relevant zodra tot privatisering van de aandelen in een netbeheerder wordt overgegaan. De eigendom van de aandelen treedt dan uit de werkingssfeer van artikel 295 EG Pro en binnen de werkingssfeer van artikel 56 EG Pro, omdat zij verhandelbaar worden op een markt waar ook commerciële investeerders actief zijn. Preluderend op een toetsing van alle randvoorwaarden waaronder de privatisering plaatsvindt, kan ik in ieder geval aangeven dat een verbod zoals vastgelegd in dit wetsvoorstel inderdaad daadwerkelijk of potentieel een belemmering kan vormen voor het vrij verkeer van kapitaal wanneer privatisering van de netbeheerder mogelijk wordt (cursivering toegevoegd; LK). Een dergelijke belemmering kan alleen worden gerechtvaardigd indien er sprake is van een maatregel die non-discriminatoir wordt toegepast, een dwingende reden van algemeen (niet-economisch) belang nastreeft en proportioneel is met het oog op het nagestreefde doel.(...)

De voorgestelde artikelen 10b van de Elektriciteitswet 1998 en 2c van de Gaswet zijn naar de letter en qua effect non-discriminatoir: beide bepalingen knopen niet aan bij de nationaliteit of vestigingsplaats van de investeerders. Ook ondervinden buitenlandse investeerders geen extra belemmeringen ten opzichte van Nederlandse investeerders om te kunnen investeren in Nederlandse energiebedrijven. De voorgestelde wettelijke regels zijn van toepassing op iedere investeerder die aandelen in Nederlandse energiebedrijven wenst te verwerven.

Het verbod heeft ten doel verschillende dwingende redenen van niet-economisch belang te waarborgen. Het gaat om de navolgende belangen:

a) het waarborgen van de transparantie op de energiemarkt; (...)

b) het beschermen van de afnemer van netbeheerdiensten, waaronder de consument;

c) het garanderen van de leveringszekerheid en de daarmee samenhangende openbare orde in veiligheid. (...)

Het verbod zoals geformuleerd in dit wetsvoorstel is geschikt om het nagestreefde doel te verwezenlijken. De scheiding tussen het netbeheer en productie-, leverings- en handelsactiviteiten past binnen de uitgangspunten van de liberaliseringswetgeving van netwerkgebonden sectoren. Het belang van een transparante markt wordt door richtlijn 2003/54/EG en richtlijn 2003/55/EG uitdrukkelijk erkend aangezien deze richtlijnen uitdrukkelijk juridische unbundling en garanties voor de onafhankelijkheid van de netbeheerder eisen. Het onderhavige wetsvoorstel gaat weliswaar een stap verder dan de richtlijnen, maar doet niets af aan de geschiktheid van de voorgenomen maatregelen voor de genoemde niet-economische belangen. Zie hiervoor nader de paragrafen 1.2 en 2.

Ten aanzien van de noodzakelijkheid en proportionaliteit geldt als standaard dat de maatregel die de (potentiële) belemmering van het vrij verkeer van kapitaal veroorzaakt, daadwerkelijk het te beschermen belang kan waarborgen (effectiviteit) en niet verder gaat dan daarvoor noodzakelijk is. (...) Voor het laatstgenoemde punt gaat het dan om de vraag of er geen maatregelen voor handen zijn die voor het vrij verkeer van kapitaal minder restrictief zijn. Zie voor alternatieven en de effectiviteit van deze alternatieven in relatie tot de nagestreefde belangen nader paragraaf 2.2.

Het potentieel belemmerende effect van de maatregel voor het vrij verkeer van kapitaal is beperkt. In de eerste plaats blijft het voor investeerders uit binnen- en buitenland mogelijk om te investeren in Nederlandse energiebedrijven. Alleen investeringen van energiebedrijven uit het buitenland die ook in Nederland actief zijn op de energiemarkt via productie, handel of levering en tevens wensen te participeren (indien dat mogelijk wordt gemaakt) in een Nederlandse netbeheerder stuiten op het verbod van dit wetsvoorstel (cursivering toegevoegd; LK). Het gaat dus om een beperkte groep potentiële investeerders. Het verbod is transparant en maakt geen onderscheid naar nationaliteit van investeerders.

Bovendien bevordert dit wetsvoorstel het vrij verkeer van kapitaal door juist de problematiek rondom de netbeheerder los te koppelen van overige onderdelen van de energiebedrijven: zodra de bedrijven gesplitst zijn, staat er geen regel aan in de weg om te investeren in de Nederlandse productie-, leverings- of handelbedrijven. Dit wetsvoorstel is juist te zien als een stap naar de vergroting van de mogelijkheden om grensoverschrijdend te investeren.

De economische en financiële gevolgen van dit wetsvoorstel voor de betrokken Nederlandse energiebedrijven wegen niet mee in de vraag of hier sprake is van een proportionele, gerechtvaardigde belemmering van het vrij verkeer van kapitaal: het gaat om de vraag of het vrij verkeer niet teveel wordt belemmerd. Het gaat om de effecten van dit wetsvoorstel voor investeerders uit andere lidstaten. De splitsing als zodanig van de bestaande geïntegreerde energiebedrijven als gevolg van het verbod raakt uitsluitend de huidige (Nederlandse) energiebedrijven en eventueel hun aandeelhouders. Bovendien zullen de gevolgen van de splitsing zich doen voelen voordat tot privatisering van de netbeheerders wordt overgegaan. De daaraan verbonden financiële en economische gevolgen hebben dan ook geen oorzakelijk verband met een potentiële belemmering van het vrij verkeer van kapitaal.

Natuurlijk rijst de vraag of via scherper toezicht op en regulering van de netbeheerder niet een vergelijkbare transparantie van de energiemarkt had kunnen worden bewerkstelligd. In paragraaf 2 is reeds uiteengezet waarom de thans voorgestane structuurmaatregel de beste garantie is voor een volledig onafhankelijk netbeheer en een transparante energiemarkt, belangen die niet maximaal worden gerealiseerd met alternatieve maatregelen.

Alles afwegend kom ik tot de conclusie dat dit wetsvoorstel past binnen de kaders die het gemeenschapsrecht mij stelt en er geen ontoelaatbare inbreuk op de beginselen van de interne markt plaatsvindt."

3.30 De verenigbaarheid van de Won met het Unierecht is voorts nog uitvoerig aan de orde gesteld naar aanleiding van een kritisch advies van prof. mr. P.J. Slot(78). De regering heeft in dat kader het standpunt herhaald dat eerst sprake kan zijn van een belemmering van het vrije verkeer, indien een minderheidsprivatisering van de netbeheerders mogelijk wordt gemaakt:

"De argumentatie van Prof. Slot dat er al een inbreuk is op het vrij verkeer van kapitaal zelfs voordat er door de regering en de Staten-Generaal een beslissing is genomen omtrent het al dan niet toelaten van een (minderheids-)privatisering van de netbeheerder, stuit af juist op de soevereine bevoegdheid die door artikel 295 EG Pro aan de lidstaten wordt gelaten en op de onzekerheid die verbonden is aan de bovengenoemde democratische besluitvorming."(79)

3.31 Bij de parlementaire behandeling van de Won is voorts aangegeven dat het risico op een infractieprocedure van de zijde van de Commissie erg laag wordt ingeschat:

"De leden van de PvdA-fractie vroegen naar contacten met de Europese Commissie over het splitsingsvoornemen en naar de risico's van een infractieprocedure. De regering kan de leden van de PvdA-fractie op dit punt geruststellen. Er is contact geweest met de Europese Commissie op politiek en ambtelijk niveau ten aanzien van het splitsingsvoornemen. Al voordat het wetsvoorstel werd ingediend is er op politiek niveau contact geweest: op 14 april 2005 heeft de toenmalige Minister van Economische Zaken namelijk het voornemen tot splitsing mondeling overgebracht aan de Commissaris Energie Piebalgs. Op 8 juni 2005 heeft Commissaris Piebalgs in reactie een brief aan de Minister van Economische Zaken toegezonden waarin hij uiteenzet wat de juridische minimumkaders zijn die communautaire regels stellen en waarin hij steun uitspreekt voor de inspanningen van de Minister van Economische Zaken om een volledige unbundling en onafhankelijkheid van de netbeheerder te realiseren. Vervolgens is na indiening van het wetsvoorstel, de tekst van het wetsvoorstel zelf aan de Commissaris Mededinging Kroes en de Commissaris Energie Piebalgs toegezonden met een toelichtende brief. Ook hierop is van de zijde van de commissarissen positief richting regering gereageerd. Op ambtelijk niveau is in februari 2006 met de diensten van de Europese Commissie gesproken over de algemene Europeesrechtelijke aspecten van het wetsvoorstel. Ook hier is gebleken dat de Commissie positief staat tegenover de verenigbaarheid van het wetsvoorstel met het gemeenschapsrecht en de ontwikkelingen met warme belangstelling volgt. In antwoord op de vraag van de leden van de PvdA-fractie of de regering van mening is dat de Europese Commissie geen infractieprocedure zal gaan opstarten, kan allereerst worden opgemerkt dat de Europese Commissie een onafhankelijke instelling van de Europese Unie is, die als "hoedster van de verdragen" zelfstandig beslist of en zo ja op welk moment zij een infractieprocedure tegen een lidstaat noodzakelijk acht. De regering kan dus niet voor de Europese Commissie spreken. Wel kan de regering aangeven dat zij de kans op een dergelijke procedure erg laag acht. Dit baseert de regering op de verschillende positieve reacties die de Europese Commissie heeft afgegeven ten aanzien van het splitsingsvoornemen in Nederland. De brief van Commissaris Piebalgs is een voorbeeld van een dergelijke reactie evenals de eerste inzichten uit het sectoronderzoek van het Directoraat-Generaal Concurrentie naar de energiesector. Het Directoraat-Generaal is juist zeer positief over een verdergaande ontvlechting dan de huidige richtlijnen regelen en juicht het Nederlandse initiatief toe. Ook heeft de Europese Commissie in het Groenboek over de ontwikkeling van de interne gas- en elektriciteitsmarkten aangegeven dat een verdere ontbundeling noodzakelijk is. Zelfs de voorzitter van de Europese Commissie heeft in een interview in de Financial Times van 11 september 2006 aangegeven dat er op Europees niveau strengere regulering moet komen, omdat de ontvlechtingsverplichtingen in de tweede elektriciteitsrichtlijn en tweede gasrichtlijn niet voldoende blijken. Gelet op deze steun, verwacht de regering dan ook niet dat de Europese Commissie een infractieprocedure zal starten."(80)

En:

"De regering wenst voor alle duidelijkheid op te merken dat in de memorie van antwoord is aangegeven dat het risico op een infractieprocedure van de zijde van de Commissie erg laag wordt ingeschat in verband met de vele positieve geluiden die de regering van de zijde van de Europese Commissie heeft mogen opvangen. De contacten met de Europese Commissie op ambtelijk en politiek niveau zijn informeel van karakter geweest. Er zijn in deze contacten van de zijde van de Nederlandse regering geen toezeggingen gedaan. Er zijn ook geen onderliggende documenten waarin dergelijke toezeggingen zijn vastgelegd."(81)

3.32 Het standpunt met betrekking tot de wenselijkheid van een (minderheids)privatisering van netbeheerders heeft zich reeds tijdens de parlementaire behandeling van de Won ontwikkeld tot de opvatting dat de netbeheerders in publieke handen zouden dienen te blijven. Bij de bespreking van de desbetreffende middelonderdelen kom ik daarop terug.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1 Hoofdstuk 1 van het cassatiemiddel is van inleidende aard en omvat geen klachten. Hoofdstuk 2 bevat de "hoofdklacht" dat het oordeel in rov. 6.1 en het dictum dat het groepsverbod met art. 63 VWEU Pro conflicteert en deswege onverbindend is, rechtens onjuist is. Kennelijk vindt deze hoofdklacht haar uitwerking in de hoofdstukken 3-5. Hoofdstuk 3 bevat een algemene klacht (onderdeel 3.1) en subklachten (onderdelen 3.2-3.7), die ten betoge strekken dat het privatiseringsverbod aan toetsing van het groepsverbod in de weg staat.

4.2 Onderdeel 3.1 klaagt dat het oordeel van het hof dat het privatiseringsverbod niet eraan in de weg staat dat het groepsverbod kan worden getoetst aan de bepalingen omtrent het vrije kapitaalverkeer en de vrijheid van vestiging, rechtens onjuist is, en dat hetgeen het hof in de rov. 3.4-3.10 ter onderbouwing van zijn oordeel heeft aangevoerd, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en/of niet naar behoren is gemotiveerd, hetgeen in de onderdelen 3.2-3.7 wordt uitgewerkt.

4.3 Onderdeel 3.2 keert zich tegen de rov. 3.4-3.5, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

"3.4 Uit de wetsgeschiedenis van de Won blijkt dat de wet, door aanname van het amendement Hessels c.s., onderscheid maakt tussen de eigendom (waaronder in dit verband verstaan moet worden: de juridische eigendom die resteert nadat de economische eigendom aan de netbeheerder is overgedragen) van het net zelf (geregeld in lid 3) en de eigendom van de aandelen in de netbeheerder (geregeld in lid 4). De wetsgeschiedenis laat geen andere conclusie toe dan dat alleen ten aanzien van de (juridische) eigendom van de netten in de wet is bepaald dat deze binnen de kring van de overheid dient te blijven. Zoals de minister constateerde houdt het amendement het zicht op een gedeeltelijke privatisering van het economische eigendom van netwerkbedrijven open. Zie hierover: Tweede Kamer, 2005-2006, 30212, nrs. 22 en 45; Tweede Kamer, Handelingen 13 april 2006, p. 71-4520, 19 april 2006 p. 73-4579, 73-4580, 73-4593, 73-4601 en 73-4602; Eerste Kamer, 2006-2007, 30212, D p. 28. Dit is ook geheel in overeenstemming met de (hiervoor onder 3.3) geciteerde wettekst.

3.5 Het voorgaande komt er op neer dat gehele of gedeeltelijke privatisering van (de aandelen in) een netbeheerder door de wet niet verboden wordt doch integendeel toegestaan is zodra dit door de op grond van lid 4 vastgestelde amvb mogelijk wordt gemaakt. Daarbij geldt dat de 'zware voorhangprocedure' alleen geldt voor de eerste keer dat een dergelijke amvb wordt vastgesteld, voor latere wijzigingen geldt die procedure niet. Aangezien de regering inmiddels ter uitvoering van art. 85 lid 4 Gaswet Pro en art. 93 lid 4 Elektriciteitswet Pro 1998 een amvb heeft vastgesteld (het Besluit aandelen netbeheerders, Stb. 2008, 62), zijn toekomstige wijzigingen van die amvb niet aan de zware voorhangprocedure onderworpen. Tegen deze achtergrond kan van een 'absoluut' privatiseringsverbod niet worden gesproken. Het enkele feit dat het Besluit aandelen netbeheerders thans geen privatisering buiten de 'kring van de overheid' toestaat is dan ook onvoldoende reden om te oordelen dat de aandelen in de netbeheerders aan het kapitaalverkeer onttrokken zijn. Dit besluit kan immers door de regering op elk willekeurig moment gewijzigd worden. Daarbij is met name van belang dat de wetgever de mogelijkheid van (geheel of gedeeltelijke) privatisering van de (aandelen in de) netbeheerders uitdrukkelijk heeft willen openlaten en de vraag of die mogelijkheid daadwerkelijk moet worden opengesteld in het vierde lid aan de regering heeft overgelaten."

4.4 Het onderdeel voert aan dat het hof door aldus te overwegen heeft miskend dat - tegen de achtergrond van de wetsgeschiedenis van de Won en de tekst van art. 85 lid 4 Gaswet Pro, van art. 93 lid 4 Elektriciteitswet Pro 1998 en van het Besluit aandelen netbeheerders - onmiskenbaar wél dient te worden gesproken van een "absoluut" privatiseringsverbod, met als gevolg dat de aandelen in de netbeheerders aan het kapitaalverkeer in de zin van art. 63 VWEU Pro zijn onttrokken. Anders dan het hof heeft geoordeeld, is het enkele feit dat het Besluit aandelen netbeheerders "thans" geen privatisering buiten de "kring van de overheid" toestaat, wél voldoende reden, en zelfs een dwingende reden, om te oordelen dat de aandelen in de netbeheerders aan het kapitaalverkeer zijn onttrokken. Ter adstructie wijst het onderdeel erop dat het hof heeft miskend dat:

(i) niet eventuele toekomstige wetgeving, maar uitsluitend de op de datum van zijn beslissing geldende wetgeving bepalend is,

(ii) niet relevant is of het bedoelde verbod is vastgelegd in een wet in formele zin dan wel in lagere wetgeving in materiële zin,

(iii) uit de wetsgeschiedenis niet volgt dat alleen ten aanzien van de (juridische) eigendom van de netten in de wet is bepaald dat deze binnen de kring van de overheid dient te blijven, en dat, wat betreft de economische eigendom van de netten, uit art. 10a lid l Elektriciteitswet 1998 en art. 3b lid l Gaswet volgt dat de netbeheerder dient te beschikken over de economische eigendom van het door hem beheerde net, zodat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat het zicht op een gedeeltelijke privatisering van de economische eigendom is opengehouden, dat oordeel (reeds) daarom rechtens onjuist is,

(iv) uit de wetsgeschiedenis voorts blijkt dat de wetgever aanvankelijk ervan is uitgegaan dat minderheidsprivatiseringen van (de aandelen in de) netbeheerders op termijn en onder nader te stellen voorwaarden mogelijk zouden kunnen worden gemaakt, maar dat de wetgever op instigatie van de Tweede Kamer die mogelijkheid uiteindelijk niet heeft willen openlaten, en dat onjuist is (en art. 85 lid 4 Gaswet Pro en art. 93 lid 4 Elektriciteitswet Pro 1998 in ieder geval niet ertoe strekken) dat de regering op elk willekeurig moment het Besluit aandelen netbeheerders kan wijzigen om gehele of gedeeltelijke privatisering mogelijk te maken.

4.5 Bij de behandeling van de klacht stel ik voorop dat vóór inwerkingtreding van de Won een privatiseringsverbod voor netbeheerders van kracht was. De publieke aandeelhouders konden zonder toestemming van de minister hun aandelen in de netbeheerders niet vervreemden(82). Toestemming voor het vervreemden van aandelen in een netbeheerder aan private partijen zou worden geweigerd(83).

4.6 Tijdens de parlementaire behandeling van de Won bestond bij de regering aanvankelijk het voornemen na inwerkingtreding van de Won een minderheidsprivatisering van de netbeheerders mogelijk te maken(84).

Vervolgens is tijdens de behandeling in de Tweede Kamer de bevoegdheid van de minister om toestemming te verlenen voor het vervreemden van belangen in het net of in netbeheerders aan private partijen nader geclausuleerd door aanvaarding van het amendement Hessels c.s.(85). Dat amendement sloot een privatisering van het net uit en maakte een (minderheids)privatisering van rechten op aandelen in een netbeheerder slechts mogelijk indien zulks zou worden geregeld bij een algemene maatregel van bestuur, waarvan het ontwerp aan de beide kamers der Staten-Generaal zou moeten worden voorgelegd, waarna binnen vier weken één der kamers of ten minste een vijfde van het grondwettelijk aantal leden van een der kamers de wens van een regeling bij de wet van het in het ontwerp te regelen onderwerp te kennen zou kunnen geven ("zware" voorhangprocedure).

Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer is het standpunt van de regering gewijzigd en heeft de minister verklaard geen privatisering van het netbeheer toe te staan(86). Dit standpunt is nadien diverse malen namens de regering bevestigd(87).

Bij besluit van 9 februari 2008 is dat standpunt in een amvb (het Besluit aandelen netbeheerders) geformaliseerd. Op grond van het bepaalde in art. 93 lid 4 Elektriciteitswet Pro 1998 en art. 85 lid 4 Gaswet Pro, zoals gewijzigd bij de Won, zijn nadere regels gesteld omtrent het verlenen van de instemming met wijzigingen ten aanzien van de rechten op aandelen in een netbeheerder als bedoeld in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet(88). Daarin is in art. 3 onder Pro a bepaald dat de vereiste instemming in ieder geval wordt onthouden indien een wijziging van rechten op aandelen in een netbeheerder ertoe leidt dat een natuurlijke persoon of rechtspersoon die niet behoort tot de kring van de overheid aandelen verkrijgt in een netbeheerder of in een rechtspersoon die, direct of indirect, aandelen in een netbeheerder houdt(89).

4.7 Volledigheidshalve merk ik nog op dat de wetgever naar aanleiding van het bestreden arrest art. 93 Elektriciteitswet Pro 1998 en art. 85 Gaswet Pro heeft gewijzigd(90). Beide bepalingen bevatten thans (in lid 3) onomwonden de eis dat de aandelen van een netbeheerder direct of indirect bij de Staat, provincies, gemeenten of andere openbare lichamen berusten. Met deze wetswijziging is het Besluit aandelen netbeheerders vervallen. Om (gedeeltelijke) privatisering van de netbeheerders mogelijk te maken, zou bij de gegeven stand van zaken wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet noodzakelijk zijn.

4.8 In rov. 3.4 heeft het hof overwogen dat "alleen ten aanzien van de (juridische) eigendom van de netten in de wet is bepaald dat deze binnen de kring van de overheid dient te blijven" en dat "het amendement (het amendement Hessels c.s.; LK) het zicht op een gedeeltelijke privatisering van het economische eigendom van netwerkbedrijven open(houdt)". Ter adstructie heeft het hof verwezen naar enkele passages uit de wetsgeschiedenis, waaronder de beantwoording door de minister van een vraag van het lid van de Tweede Kamer Vendrik(91):

"Voorzitter. Ik kom op een andere, heel interessante vraag van de heer Vendrik. Wij spreken dan over de kwestie van de netwerkbedrijven. Daarbij is sprake van een natuurlijk monopolie dat van vitaal belang is voor de energievoorziening. Daarover hebben wij het al gehad. De overheid moet op de vitale belangen letten en moet ook de overwegende zeggenschap in die netwerkbedrijven houden. Wat mij betreft, en dat is ook het standpunt van het kabinet geweest, moet er de mogelijkheid zijn van een minderheidsprivatisering. In die aanpak worden de publieke belangen goed geborgd en kan tegelijkertijd de inbreng van privaat kapitaal worden benut.

Ik wil op dit punt meteen een reactie geven op het amendement van de heer Hessels op stuk nr. 22, dat door diverse woordvoerders is ondertekend. Ik zeg klip en klaar dat het niet mijn eerste keuze zou zijn; anders was ik er zelf wel mee gekomen. Ik denk echter ook dat wij verder moeten komen in dit debat. Ik zie de brede steun die ervoor bestaat en ik constateer dat het amendement het zicht op een gedeeltelijke privatisering van het economische eigendom van netwerkbedrijven openhoudt. Dat kan alleen als daarvoor een AMvB is opgesteld die in ontwerp aan de Kamer is overlegd. Wat mij betreft, komt die er dan ook op afzienbare termijn (cursivering toegevoegd; LK). Dat zeg ik voor de helderheid ook tegen de heer De Krom, die de meeste problemen heeft met het amendement van de heer Hessels. Ik begrijp dat het amendement een onderscheidssplitsing aanbrengt tussen het eigendom van de aandelen in netbeheerders en het juridisch eigendom van de netten. Dat laatste, het juridisch eigendom van de netten, blijft binnen de kring van de overheid, waaronder mede worden begrepen 100%-overheidsbedrijven zoals GTS en TenneT. Dat wil meer precies zeggen dat - let u goed op mijn woorden - los van de situatie die wij kennen rond de Cross Border Leases, met komende eigendomswijzigingen geen instemming wordt verleend indien daardoor het juridische eigendom buiten de overheidskring komt. De heer Hessels benadrukt dat vooral in die zin privatisering van de netwerken is uitgesloten. Het is wat dit betreft echter de vraag of het glas halfleeg of halfvol is. In dit goede vaderland is het glas nooit helemaal vol of leeg; wij zijn altijd met elkaar aan het polderen. Dat geldt ook op dit punt. Ik vind het echter wel van belang dat wij zaken helder maken. Ik constateer dat de economische eigendom, dat wil zeggen de aandelen in de netwerkbedrijven, onder bij AMvB te bepalen voorwaarden vervreemd kunnen worden; dit staat dus los van de juridische kant. Er moet wel eerst een discussie met de Kamer over een ontwerp-AMvB zijn geweest; daar zijn wij het met elkaar over eens."

4.9 Voor zover het hof uit het geciteerde antwoord van de minister heeft afgeleid dat de juridische eigendom van de netten moet worden onderscheiden van de eigendom van de aandelen in de netbeheerders (bij wie de economische eigendom van de netten dient te berusten; zie art. 10a lid l Elektriciteitswet 1998 en art. 3b lid l Gaswet) en dat slechts ten aanzien van de juridische eigendom van de netten geldt dat deze voor 100% in overheidshanden dient blijven, terwijl de aandelen in de netbeheerders (althans in minderheid) aan private partijen kunnen worden vervreemd, heeft het hof eraan voorbij gezien dat het amendement Hessels juist ertoe strekte te verzekeren dat de minister geen toestemming voor een (juridische dan wel economische) overdracht van aandelen in netbeheerders aan private partijen zou verlenen, zonder dat daaraan een (vooraf aan de Tweede Kamer voorgelegde) amvb ten grondslag zou liggen. Ook de overige door het hof genoemde passages uit de wetsgeschiedenis leiden niet tot een andere conclusie. Weliswaar heeft de minister bij herhaling uitgesproken dat de mogelijkheid van (een gedeeltelijke) privatisering van de netbeheerders zou moeten worden opengehouden, maar dat laat onverlet dat zodanige privatisering niet zou zijn toegestaan, zolang een daartoe strekkende amvb (waarover Tweede Kamer zich zou hebben kunnen uitlaten) ontbrak.

4.10 Met het oog op de Europeesrechtelijke beoordeling is naar mijn mening van belang of ten aanzien van de (aandelen in de) netbeheerders wel of niet een in de wet verankerd privatiseringsverbod gold. Dat was (ook) ten tijde van het bestreden arrest onmiskenbaar het geval. Een amvb die een (minderheids)privatisering van de netbeheerders mogelijk maakte, ontbrak. Weliswaar was een amvb zoals bedoeld in art. 93 lid Pro 4 (oud) Elektriciteitswet 1998 en art. 85 lid Pro 4 (oud) Gaswet tot stand gekomen (het Besluit aandelen netbeheerders), maar deze amvb maakte een (minderheids)privatisering van de aandelen in de netbeheerders niet mogelijk, doch sloot deze juist uitdrukkelijk in art. 3 uit Pro:

"Onze Minister onthoudt in ieder geval zijn instemming indien een wijziging van rechten op aandelen in een netbeheerder er toe leidt dat:

a. een natuurlijke persoon of rechtspersoon die niet behoort tot de kring van de overheid aandelen verkrijgt in een netbeheerder of aandelen in een rechtspersoon die, direct of indirect, aandelen houdt in een netbeheerder;

(...)"

4.11 Het in het Besluit aandelen netbeheerders vervatte privatiseringsverbod liet geen uitzonderingen toe en was in die zin "absoluut", anders dan het hof in rov. 3.5 ("(...) Tegen deze achtergrond kan van een 'absoluut' privatiseringsverbod niet worden gesproken. (...)") heeft geoordeeld en in rov. 3.7 heeft herhaald. Het hof heeft in dit verband mede van belang geacht of en in hoeverre het in het Besluit aandelen netbeheerders vervatte privatiseringsverbod (wat ik nu maar noem:) "onwrikbaar" was. Daarvan was volgens het hof geen sprake, omdat voor latere wijzigingen van het Besluit aandelen netbeheerders de "zware voorhangprocedure" niet zou gelden en "(d)it besluit (...) door de regering op elk willekeurig moment gewijzigd (kan) worden", waarbij het hof mede een verband legde met de nog altijd bij de regering veronderstelde wens de mogelijkheid van een gehele of gedeeltelijke privatisering van de aandelen in de netbeheerders open te laten ("(...) Daarbij is met name van belang dat de wetgever de mogelijkheid van (geheel of gedeeltelijke) privatisering van de (aandelen in de) netbeheerders uitdrukkelijk heeft willen openlaten en de vraag of die mogelijkheid daadwerkelijk moet worden opengesteld in het vierde lid aan de regering heeft overgelaten.").

Met de opsteller van het onderdeel ben ik het eens dat voor de gelding van een wettelijk privatiseringsverbod niet ter zake doet of dit verbod in de wet in formele zin dan wel in (lagere) wetgeving in materiële zin vorm heeft gekregen en dat aan de gelding van een dergelijk verbod niet afdoet dat de wettelijke regeling ter zake kan worden gewijzigd, zelfs niet indien reeds voornemens daartoe zouden bestaan. Overigens kan ik niet volgen waarom het hof voor het bestaan van een in een amvb vervat "absoluut" privatiseringsverbod kennelijk het van toepassing zijn van de "zware voorhangprocedure" doorslaggevend heeft geacht. Ook in geval van toepasselijkheid van de "zware voorhangprocedure" kan een amvb, houdende een privatiseringsverbod, worden gewijzigd. Voor een in de wet in formele zin opgenomen privatiseringsverbod is dat trouwens niet anders; ook een wet in formele zin kan immers worden gewijzigd, evenals trouwens de Grondwet.

De gedachte van het hof dat de regering, zonder toepassing te geven aan de "zware voorhangprocedure", het Besluit aandelen netbeheerders op elk willekeurig moment zou kunnen wijzigen (en wel in die zin dat dit besluit, in afwijking van zijn oorspronkelijke versie, ministeriële instemming met een overdracht van aandelen in een netbeheerder aan een private partij alsnog zou toestaan), acht ik intussen weinig reëel. Alhoewel naar de letter van de wet de "zware voorhangprocedure" slechts "(d)e eerste maal dat een algemene maatregel van bestuur krachtens dit lid zal worden vastgesteld" van toepassing is, ligt het politiek niet voor de hand dat de regering een zo verstrekkende wijziging van het Besluit aandelen netbeheerders zou aanbrengen zonder daarover inspraak in den brede mogelijk te maken. Overigens heeft de minister zich jegens de vaste commissie voor Economische Zaken gecommitteerd tot toepassing van de voorhangprocedure in het geval dat het Besluit aandelen netbeheerders zou worden gewijzigd om alsnog een (minderheids)privatisering van de netbeheerders te kunnen toestaan:

"Wat betreft de netbeheerders kan het verbod worden opgeheven door wijziging van het Besluit aandelen netbeheerders. Zoals al eerder is aangegeven, zal een wijziging van het Besluit aandelen netbeheerders, waarin voorzien zou worden in de mogelijkheid van (minderheids)privatisering, bij de Staten-Generaal worden voorgehangen (cursivering toegevoegd; LK)."(92)

Belangrijker nog dan het gegeven dat de regering de met toepassing van de "zware voorhangprocedure" tot stand gebrachte amvb niet op wezenlijke onderdelen daarvan met een enkele pennenstreek zou wijzigen, is dat het door het hof kennelijk in aanmerking genomen perspectief dat de regering ook na de inwerkingtreding van het Besluit aandelen netbeheerders nog voorstond dat een (minderheids)privatisering van netbeheerders mogelijk zou moeten worden gemaakt, zich in werkelijkheid niet voordeed. Reeds tijdens de behandeling van de Won in de Eerste Kamer heeft zich een omslag in het kabinetsstandpunt ter zake voltrokken(93), terwijl ook bij latere gelegenheden is uitgesproken dat een wijziging van het Besluit aandelen netbeheerders om een (minderheids)privatisering mogelijk te maken niet (meer) werd beoogd(94). Retrospectief is een en ander ten slotte bevestigd door de (op 17 november 2010 in werking getreden) Wet van 4 november 2010 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet in verband met het verankeren op het niveau van wet in formele zin van het verbod tot privatisering van netten en netbeheerders, Stb. 759. In de memorie van toelichting bij het wetsontwerp dat tot deze wet heeft geleid, wordt onder meer opgemerkt:

"Het Gerechtshof heeft evenwel geoordeeld dat dit verbod geen absoluut karakter heeft, omdat de algemene maatregel van bestuur waarin het verbod is neergelegd (het Besluit aandelen netbeheerders) door de regering eenvoudig kan worden gewijzigd en de wetgever aldus de mogelijkheid van privatisering kennelijk heeft willen openlaten. De regering meent dat het oordeel van het Gerechtshof onjuist is en zal onder andere daartegen cassatieberoep bij de Hoge Raad instellen. Aanvankelijk was inderdaad de mogelijkheid opengelaten van een geheel of gedeeltelijke privatisering van de aandelen in de netbeheerder. Echter, deze mogelijkheid is nadien in overleg met de Staten-Generaal afgewezen (zie Kamerstukken II 2006/07, 30 212, nr. 58, blz. 13). Dit wetsvoorstel brengt dat tot uitdrukking door ook bij formele wet het privatiseringsverbod te verankeren. Daarmee stelt dit wetsvoorstel tevens het absolute karakter van het privatiseringsverbod buiten twijfel.

Eigendom van en rechten op een net, en aandelen in een netbeheerder, berusten thans direct of indirect binnen de overheidskring. Deze wetswijziging strekt tot een verduidelijking, herbevestiging en bestendiging van deze rechtssituatie op het niveau van een wet in formele zin, overeenkomstig de lijn die door regering en Staten-Generaal eerder is vastgesteld."(95)

4.12 Ik meen dat de klachten van het onderdeel slagen, óók voor zover zij zich richten tegen het - door de veronderstelde niet-toepasbaarheid van de "zware voorhangprocedure" in geval van toekomstige wijzigingen van het Besluit aandelen netbeheerders ingegeven - oordeel dat van een "absoluut" privatiseringsverbod niet kan worden gesproken en dat "(h)et enkele feit dat het Besluit aandelen netbeheerders thans geen privatisering buiten de 'kring van de overheid' toestaat (...) dan ook onvoldoende reden (is) om te oordelen dat de aandelen in de netbeheerders aan het kapitaalverkeer onttrokken zijn" (onderstreping toegevoegd; LK). De door het hof veronderstelde niet-toepasbaarheid van de "zware voorhangprocedure" bij toekomstige wijzigingen van het Besluit aandelen netbeheerders staat niet eraan in de weg bij een toetsing aan de Uniebepalingen met betrekking tot het vrije kapitaalverkeer van een absoluut privatiseringsverbod uit te gaan.

4.13 Onderdeel 3.3 keert zich tegen rov. 3.6:

"3.6 Daar komt nog bij dat het ook in de huidige versie van het Besluit aandelen netbeheerders niet zo is dat de aandelen in netbeheerders in vaste handen van de overheid moeten blijven. Op grond van art. 1 van Pro het Besluit aandelen netbeheerders worden tot de kring van de overheid immers óók gerekend de onder b van dat artikel genoemde privaatrechtelijke rechtspersonen (zoals Essent N.V., N.V. Nuon en Delta N.V.), mits alle aandelen in deze rechtspersonen direct of indirect worden gehouden door de Staat, een provincie of een gemeente. Tussen de aldus aangewezen rechtspersonen kan dus overdracht plaatsvinden van aandelen in netbeheerders zolang de aandelen in die rechtspersonen door de Staat, de provincies of gemeentes worden gehouden. Dit zijn privaatrechtelijke vennootschappen met winstoogmerk aan wie diensten van algemeen economisch belang zijn toevertrouwd en waarop ingevolge de regels van art. 106 VWEU Pro (art. 86 EG Pro) de regels van het Verdrag van toepassing zijn. De stelling van de Staat dat de aandelen in de netbeheerders aan het vrije verkeer zijn onttrokken is ook om deze reden onjuist."

4.14 Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat (in het kader van de vraag of de aandelen in de netbeheerders aan het kapitaalverkeer in de zin van art. 63 VWEU Pro zijn onttrokken) onder "overheid" mede privaatrechtelijke rechtspersonen moeten worden begrepen waarvan alle aandelen direct of indirect worden gehouden door de Staat, een provincie of gemeente. Zulke rechtspersonen zijn volgens het onderdeel in Europeesrechtelijke zin een "openbaar bedrijf". Ook heeft het hof volgens het onderdeel miskend dat bij een overdracht van aandelen tussen deze rechtspersonen per definitie van grensoverschrijdend verkeer zoals bedoeld in art. 63 VWEU Pro geen sprake is. Het onderdeel betoogt voorts dat, anders dan het hof kennelijk heeft verondersteld, art. 106 lid 2 VWEU Pro niet met zich brengt dat een overdracht van aandelen in netbeheerders tussen de betrokken rechtspersonen kapitaalverkeer in de zin van art. 63 VWEU Pro vormt. Daarbij bestrijdt het onderdeel bovendien dat aan de in art. 1 onder Pro b Besluit aandelen netbeheerders aangewezen vennootschappen (zoals Essent N.V., N.V. Nuon en Delta N.V.) diensten van algemeen economisch belang zijn toevertrouwd. Het beheer van de netten is immers niet opgedragen aan deze vennootschappen, maar aan de vennootschappen die als netbeheerder zijn aangewezen. Als het hof op andere diensten dan het netbeheer het oog zou hebben gehad, is het bestreden oordeel volgens het onderdeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Ten slotte klaagt het onderdeel dat het hof niet heeft getoetst aan de toepassingsvoorwaarde van art. 106 VWEU Pro, volgens welke vennootschappen waaraan diensten van algemeen economisch belang zijn toevertrouwd, slechts onder de regels van het VWEU vallen voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert.

4.15 Art. 1 onder Pro b Besluit aandeelhouders netbeheerders luidt als volgt:

"Tot de kring van de overheid, bedoeld in dit besluit, behoren uitsluitend:

(...)

b. de volgende rechtspersonen, mits alle aandelen in de desbetreffende rechtspersoon direct of indirect worden gehouden door de Staat, een provincie of een gemeente:

1. N.V. Nederlandse Gasunie;

2. TenneT Holding B.V.;

3. Essent N.V.;

4. N.V. Nuon;

5. Eneco Holding N.V.;

6. Delta N.V.;

7. NRE Group B.V.;

8. Centraal Overijsselse Nutsbedrijven N.V.;

9. N.V. ONS Houdstermaatschappij;

10. N.V. Rendo Holding;

11. N.V. Holding Nutsbedrijf Westland;

12. Intergas Holding B.V.;

(...)"

Dat met het oog op het privatiseringsverbod dat is vervat in art. 3 Besluit Pro aandelen netbeheerders en ertoe strekt dat de aandelen in netbeheerders binnen de kring van de overheid blijven, bepaalde rechtspersonen tot de kring van de overheid worden gerekend indien alle aandelen daarin direct of indirect door de centrale overheid of lagere overheden worden gehouden, leidt tot een ook Unierechtelijk alleszins acceptabele afbakening van het begrip overheid. Zo overwoog het HvJ EG in de zaak Foster/British Gas(96) (waarin aan de orde was hoever het begrip overheid zich uitstrekt in verband met de norm dat op zich daartoe lenende richtlijnbepalingen slechts een rechtstreeks beroep kan worden gedaan jegens de - met een tijdige en correcte implementatie in gebreke blijvende - overheid):

"18. Op grond van deze overwegingen heeft het Hof herhaaldelijk beslist, dat de justitiabelen op onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurige bepalingen van een richtlijn een beroep konden doen tegenover organisaties of lichamen die onder gezag of toezicht van de staat stonden of die over bijzondere, verder gaande bevoegdheden beschikten dan die welke voortvloeien uit de regels die in de betrekkingen tussen particulieren gelden."

Dat de bedoelde rechtspersonen privaatrechtelijke rechtspersonen met winstoogmerk zijn, doet niet af aan het feit dat zij tot de kring van de overheid (kunnen) worden gerekend. Dat tussen die rechtspersonen aandelen in netbeheerders kunnen worden overgedragen, leidt bij die stand van zaken niet tot een beperking van reikwijdte en gelding van het verbod van overdrachten van aandelen in netbeheerders waardoor zulke aandelen buiten de kring van de overheid zouden geraken. In zoverre acht ik de klachten van het onderdeel gegrond. Europeesrechtelijk geldt de overheid in dit verband als één en ondeelbaar en vormt zij één gesloten kring, ook in die zin dat privatiseringswensen die mogelijk bij van die kring deel uitmakende lagere overheden en overheidsondernemingen leven, niet beslissend zijn.

Dat, zoals het onderdeel aanvoert, bij overdrachten tussen de bedoelde rechtspersonen een grensoverschrijdend aspect ontbreekt, is op zichzelf juist, maar doet niet noodzakelijkerwijs af aan de kennelijke gedachtegang van het hof. Voor het hof is kennelijk niet van belang of aandelenoverdrachten tussen de bedoelde rechtspersonen grensoverschrijdend zijn, maar illustreren zulke (door het Besluit aandelen netbeheerders) toegelaten overdrachten dat de aandelen in netbeheerders niet geheel van het (private) kapitaalverkeer zijn uitgesloten, waardoor toegang tot dat verkeer (behoudens rechtvaardiging) niet aan gegadigden in andere lidstaten (en in derde landen) mag worden ontzegd. Die gedachtegang strandt, niet vanwege het ontbreken van een grensoverschrijdend aspect bij de toegelaten overdrachten tussen de genoemde rechtspersonen onderling, maar omdat bij die overdrachten de aandelen in de netbeheerders niet buiten de kring van de overheid geraken.

Weer wel gegrond acht ik de klacht tegen het oordeel dat de bedoelde overdrachten zich niet aan het in het Unierecht verankerde vrije kapitaalverkeer kunnen onttrekken, als de bedoelde rechtspersonen kunnen worden aangemerkt als ondernemingen waaraan diensten van algemeen economisch belang als bedoeld in art. 106 VWEU Pro zijn toevertrouwd en waarop de regels van het Verdrag ingevolge die bepaling van toepassing zijn. Nog daargelaten of sprake is van ondernemingen waaraan diensten van algemeen economisch belang zijn toevertrouwd (het onderdeel stelt zulks ter discussie) en nog daargelaten of, zo dit laatste het geval is, zou zijn voldaan aan de voorwaarde dat toepassing van de verdragsregels de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert (het onderdeel klaagt dat het hof hieromtrent niets heeft vastgesteld), zou het gegeven dat de bedoelde rechtspersonen (in de woorden van art. 106 VWEU Pro:) "vallen onder de regels van de Verdragen, met name onder de mededingingsregels", naar mijn mening niets zeggen over de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde vraag of tussen deze rechtspersonen overgedragen aandelen in netbeheerders al dan niet buiten de kring van de overheid geraken.

4.16 Onderdeel 3.4 klaagt over het op de rov. 3.4-3.6 voortbouwende oordeel in rov. 3.7 dat van een absoluut privatiseringsverbod geen sprake is. Het onderdeel is terecht voorgesteld, nu, zoals het onderdeel betoogt, de slagende klachten van de onderdelen 3.2-3.3 ook het oordeel in rov. 3.7 vitiëren.

4.17 Onderdeel 3.5 keert zich tegen de rov. 3.8-3.9:

"Het beroep van de Staat op art. 345 VWEU Pro (art. 295 EG Pro)

3.8 De Staat stelt zich op het standpunt dat het privatiseringsverbod wordt gedekt door art. 345 VWEU Pro (art. 295 EG Pro), maar dat standpunt moet worden verworpen. De strekking van art. 345 VWEU Pro (art. 295 EG Pro) is slechts buiten twijfel te stellen dat het Verdrag neutraal staat tegenover de vraag of de eigendom van bepaalde goederen of ondernemingen zich in overheidshanden of in privaat bezit bevinden en dat het Verdrag dan ook geen verbod inhoudt van (maatregelen tot) nationalisatie of privatisering. Dit betekent echter niet dat dergelijke maatregelen niet in strijd kunnen komen met specifieke verdragsbepalingen zoals de bepalingen omtrent het vrij verkeer van kapitaal. Het hof wijst er in dit verband op dat het privatiseringsverbod in zijn huidige, in het Besluit aandelen netbeheerders verankerde, opzet niet principieel verschilt van de constructies die in enkele van de 'gouden aandeel' zaken aan de orde waren en waarin het HvJ EG telkens heeft beslist dat art. 345 VWEU Pro (art. 295 EG Pro) niet aan toetsing aan de fundamentele vrijheden in de weg stond (HvJ EG 4 juni 2002 zaken C-367/98 en C-483/99 en HvJ EG 13 mei 2003 zaak C-463/00). Ook bij het onderhavige privatiseringsverbod doet zich immers in wezen de situatie voor dat de regering, zonder daartoe in enig opzicht belemmerd te zijn door de wet, door aanpassing van het Besluit aandelen netbeheerders naar eigen inzicht kan bepalen of en zo ja, welke, private partijen zij als aandeelhouder van netbeheerders wil toelaten.

3.9 Het verweer van de Staat dat het privatiseringsverbod gedekt wordt door art. 345 VWEU Pro (art. 295 EG Pro) faalt."

4.18 Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof, door aldus te overwegen, heeft miskend dat het privatiseringsverbod wél door art. 345 VWEU Pro wordt gedekt en dat (de strekking van) art. 345 VWEU Pro meebrengt dat het privatiseringsverbod niet in strijd kan komen met, althans niet kan worden getoetst aan de bepalingen omtrent het vrij verkeer van kapitaal. Het onderdeel voert aan dat, indien en voor zover het hof in de bestreden rechtsoverwegingen voortbouwt op het oordeel in de rov. 3.4-3.7 dat het privatiseringsverbod niet absoluut is, de klachten van de onderdelen 3.2-3.4 ook het oordeel in de rov. 3.8-3.9 vitiëren. Volgens het onderdeel vallen maatregelen tot nationalisatie of privatisering als zodanig buiten de werkingssfeer van de bepalingen over het vrije kapitaalverkeer en heeft het hof onvoldoende onderscheiden tussen de regeling van het eigendomsrecht als zodanig en de verplichting van de lidstaten om de uitvoering van die eigendomsregeling niet gepaard te laten gaan met (kwalificerende) voorwaarden die in strijd zijn met de vrij verkeerregels, bijvoorbeeld omdat zij een discriminatie behelzen. Het onderdeel klaagt voorts dat het hof ten onrechte geen principieel verschil heeft gezien tussen de onderhavige zaken en de door het hof genoemde "gouden aandeel"-zaken. Kenmerkend voor die zaken was dat daarin sprake was van bijzondere zeggenschapsrechten die aan de lidstaat toekwamen nadat de aandelen in de betrokken onderneming gedeeltelijk aan private partijen waren verkocht. Ook de door het hof aangenomen situatie dat de regering, zonder daartoe in enig opzicht belemmerd te zijn door de wet, door aanpassing van het Besluit aandelen netbeheerders naar eigen inzicht kan bepalen of en zo ja, welke private partijen zij als aandeelhouder van netbeheerders wil toelaten, valt volgens het onderdeel niet te vergelijken met de situatie die in de "gouden aandeel"-zaken aan de orde was. Het onderdeel bestrijdt overigens mede het oordeel dat een situatie zoals door het hof bedoeld zich daadwerkelijk zou voordoen, waarbij het onderdeel teruggrijpt op de in de voorgaande onderdelen reeds aangevoerde argumenten en het bovendien benadrukt dat het hof niet heeft vastgesteld dat er enige aanwijzing bestaat dat de regering voornemens was door aanpassing van het Besluit aandelen netbeheerders mogelijk te maken dat private partijen als aandeelhouders van netbeheerders zullen worden toegelaten.

4.19 Het hof heeft (in de tweede volzin van rov. 3.8) op zichzelf terecht vooropgesteld dat art. 345 VWEU Pro ertoe strekt tot uitdrukking te brengen dat de Verdragen (VWEU en Verdrag betreffende de Europese Unie) nationalisaties en privatiseringen niet aan de lidstaten verbieden (en deze evenmin aan de lidstaten voorschrijven), maar dat maatregelen tot nationalisatie en privatisering, zo deze worden getroffen, wel degelijk met specifieke verdragsbepalingen zoals de bepalingen omtrent het vrije verkeer van kapitaal in strijd kunnen komen (zie ook hiervóór onder 3.20-3.23). Door te beslissen dat dit laatste geval zich hier zou voordoen (in welk verband het hof heeft gewezen op de "gouden aandeel"-zaken, waarin constructies aan de orde waren die volgens het hof niet principieel van de in het Besluit aandelen netbeheerders verankerde opzet zouden verschillen), heeft het hof echter miskend dat in de onderhavige zaak geen sprake is van een maatregel tot privatisering waarvan de modaliteiten met de bepalingen over het vrije kapitaalverkeer zouden conflicteren, maar van een weigering van de overheid om tot privatisering over te gaan. Dat private patijen een overheid met een beroep op de bepalingen over het vrije kapitaalverkeer tot privatisering kunnen dwingen, is naar mijn mening nu juist wat art. 345 VWEU Pro wil uitsluiten; de vrijheid van de lidstaten om wel of niet te privatiseren zou illusoir worden, als private partijen (en zelfs private partijen uit derde landen) met een beroep op de bepalingen over het vrije kapitaalverkeer zouden kunnen bewerkstelligen dat een overheid niet bij haar weigering om tot privatisering over te gaan, zou kunnen volharden.

Het onderdeel stelt ook terecht ter discussie dat het hof géén principieel verschil heeft gezien tussen de in het Besluit aandelen netbeheerders verankerde opzet en de constructies die in de "gouden aandeel"-zaken aan de orde waren. Zoals hiervoor (onder 3.19) reeds aan de orde kwam, was in de "gouden aandeel"-zaken de magische grens van privatisering reeds overschreden en vloeiden beperkingen van het vrije kapitaalverkeer voort uit de maatregelen waarmee de overheid "grip" op de geprivatiseerde onderneming wilde houden. In de onderhavige zaak (en dat is wel degelijk een principieel verschil met de "gouden aandeel"-zaken) gaat het erom dat de overheid de netbeheerders (vooralsnog) niet wenst te privatiseren en de aandelen in de netbeheerders binnen de kring van de overheid wenst te behouden.

In rov. 3.8 heeft het hof de "in het Besluit aandelen netbeheerders verankerde opzet" aldus voorgesteld dat "zich (...) in wezen de situatie voor(doet) dat de regering, zonder daartoe in enig opzicht belemmerd te zijn door de wet, door aanpassing van het Besluit aandelen netbeheerders naar eigen inzicht kan bepalen of en zo ja, welke, private partijen zij als aandeelhouder van netbeheerders wil toelaten". Kennelijk heeft het hof die voorstelling van zaken gebaseerd op de in rov. 3.5 reeds ontwikkelde visie op het in het Besluit aandelen netbeheerders vervatte privatiseringsverbod, welke visie door de onderdelen 3.2-3.4 reeds (en naar mijn mening terecht) is bestreden en welke bestrijding door onderdeel 3.5 deels wordt herhaald. Het onderdeel slaagt, ook voor zover het aanvoert dat, indien en voor zover het bestreden oordeel voortbouwt op de rov. 3.4-3.7, dat oordeel mede door de klachten van de onderdelen 3.2-3.4 wordt gevitieerd, en ook voor zover het klaagt dat voor het bestaan van een door art. 345 VWEU Pro gedekt privatiseringsverbod volstaat dat dit verbod in geldende wetgeving (ook al is dat lagere wetgeving in materiële zin) is vervat, zeker indien aanwijzingen voor aanpassing van die wetgeving (in die zin dat privatisering mogelijk wordt gemaakt) ontbreken. Overigens kwam hiervóór (onder 4.7) al aan de orde dat de wetgeving na (en naar aanleiding van) het bestreden arrest weliswaar is gewijzigd, maar slechts in die zin dat het privatiseringsverbod thans in de wet in formele zin (art. 93 lid 3 Elektriciteitswet Pro 1998 en art. 85 lid 3 Gaswet Pro) is verankerd.

4.20 De onderdelen 3.6 en 3.7 keren zich tegen rov. 3.10:

"3.10 Nu de beide twee argumenten die de Staat ten aanzien van het privatiseringsverbod naar voren heeft gebracht falen, is de conclusie dat de Staat aan het privatiseringsverbod in deze procedure geen verweer kan ontlenen. Noch de reikwijdte van het privatiseringsverbod noch art. 345 VWEU Pro (art. 295 EG Pro) levert een argument op om het groepsverbod niet aan de regels omtrent het vrij verkeer van kapitaal en de vrijheid van vestiging te toetsen. Het hof hoeft bij deze stand van zaken niet (ook nog) te onderzoeken of het privatiseringsverbod zoals dat thans is neergelegd in het Besluit aandelen netbeheerders onverbindend is. De vordering van Delta is daarop immers niet gericht."

4.21 Onderdeel 3.6 betoogt dat de klachten van de onderdelen 3.2-3.5 ook het oordeel in rov. 3.10 vitiëren. Dit betoog slaagt.

4.22 Onderdeel 3.7 klaagt over het oordeel in de eerste volzin van rov. 3.10, dat, nu de beide argumenten die de Staat ten aanzien van het privatiseringsverbod naar voren heeft gebracht falen, de conclusie is dat de Staat aan het privatiseringsverbod in deze procedure geen verweer kan ontlenen. Het middel betoogt dat óók indien de bepalingen over het vrije kapitaalverkeer van toepassing zijn en van een belemmering van het vrije kapitaalverkeer sprake is, het privatiseringsverbod, als dit kan worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang, aan het verweer van de Staat ten grondslag kan worden gelegd.

4.23 Het oordeel van het hof dat de beide argumenten die de Staat ten aanzien van het privatiseringsverbod naar voren heeft gebracht falen, houdt geen stand. Bij die stand van zaken behoeft niet aan de orde te komen of het hof heeft miskend dat het privatiseringsverbod ook bij falen van die argumenten een rol zou kunnen spelen, indien voor dat verbod een toereikende rechtvaardiging voorhanden is. Overigens wijs ik erop dat het hof heeft getoetst of de belemmering van het vrije kapitaalverkeer die naar zijn oordeel in het groepsverbod is gelegen, door een dwingende reden van algemeen belang wordt gerechtvaardigd (rov. 5.1-5.15). Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat voor een rechtvaardiging van het privatiseringsverbod méér of andere gronden zouden gelden dan het hof bij die toetsing in aanmerking heeft genomen.

4.24 Hoofdstuk 4 van de cassatiedagvaarding keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel in de rov. 4.1-4.5 (onder het tussenkopje "(ii) Vormt het groepsverbod een belemmering van het vrije kapitaalverkeer of de vrijheid van vestiging?") dat het groepsverbod een belemmering van het vrije kapitaalverkeer vormt.

4.25 In rov. 4.1 heeft het hof de stellingen van Delta met betrekking tot de beperking van het vrije kapitaalverkeer (en de vrijheid van vestiging) als gevolg van het groepsverbod als volgt samengevat:

"4.1 Delta voert aan dat het vrij verkeer van vestiging en kapitaal om de volgende redenen beperkt wordt:

(a) een buitenlandse partij zal in Nederland niet kunnen investeren in zowel netbeheer als in de productie, handel en levering van energie;

(b) Nederlandse energiebedrijven (zoals Delta) zullen minder kunnen investeren in het buitenland, zonder de netten beschikken Nederlandse energiebedrijven immers over minder kapitaal om investeringen in het buitenland te financieren."

In de rov. 4.2-4.4 heeft het hof de door de Staat hiertegen gevoerde verweren behandeld en verworpen, om ten slotte in rov. 4.5 tot de slotsom te komen dat het groepsverbod een belemmering van het vrije kapitaalverkeer vormt.

4.26 Onderdeel 4.1 bevat de algemene klacht - die in de onderdelen 4.2-4.8 wordt uitgewerkt - dat het oordeel dat het groepsverbod een belemmering van het vrije kapitaalverkeer vormt, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en/of onvoldoende is gemotiveerd.

4.27 Onderdeel 4.2 keert zich tegen rov. 4.2:

"4.2 De Staat heeft hiertegen in de eerste plaats ingebracht dat een overheidsonderneming zich niet tegenover de eigen overheid op de regels van het vrije kapitaalverkeer kan beroepen. Dit verweer gaat niet op. Delta is een privaatrechtelijke vennootschap met winstoogmerk aan wie diensten van algemeen economisch belang zijn toevertrouwd en waarop ingevolge de regels van art. 106 VWEU Pro (art. 86 EG Pro) de regels van het Verdrag van toepassing zijn. De aandeelhouders in Delta zijn gemeenten en provincies. Tegen deze achtergrond is er geen rechtsregel die Delta verhindert jegens de Staat een beroep te doen op inbreuk op de vrijheid van kapitaal en vestiging."

4.28 Het onderdeel bestrijdt in de eerste plaats de door het hof aan Delta gegeven kwalificatie van (privaatrechtelijke) vennootschap (met winstoogmerk) waaraan diensten van algemeen economisch belang zijn toevertrouwd en waarop ingevolge art. 106 VWEU Pro de regels van het Verdrag van toepassing zijn. Als het hof hierbij het netbeheer op het oog zou hebben gehad, geldt volgens het onderdeel dat dit is toevertrouwd aan Delta Netwerkbedrijf B.V., die geen partij is bij de onderhavige procedure. Als het hof niet het netbeheer op het oog zou hebben gehad, is volgens het onderdeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onduidelijk op welke diensten van algemeen economisch belang het hof in dat geval heeft gedoeld. Voorts klaagt het onderdeel dat het hof zich geen rekenschap heeft gegeven van de toepassingsvoorwaarde van art. 106 VWEU Pro, volgens welke ondernemingen waaraan diensten van algemeen economisch belang zijn toevertrouwd, slechts onder de regels van het VWEU vallen voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert.

In de tweede plaats klaagt het onderdeel dat noch de bedoelde kwalificatie, noch de constatering dat de aandeelhouders in Delta gemeenten en provincies zijn, afdoet aan de toepasselijkheid van de rechtsregel dat een overheidsonderneming die in handen is van decentrale overheden zich niet tegenover de eigen overheid (in de zin van de eigen lidstaat) op de regels van het vrije kapitaalverkeer kan beroepen.

4.29 Wat het hof aan de hand van de kwalificatie van Delta als onderneming waaraan diensten van algemeen economisch belang zijn toevertrouwd, kennelijk heeft willen aantonen, is dat óók op Delta de regels van het VWEU (en het Verdrag betreffende de Europese Unie) van toepassing zijn. Dat is opmerkelijk, omdat voor ondernemingen waaraan géén diensten van algemeen economisch belang zijn toevertrouwd, de regels van de Verdragen niet in mindere mate gelden. Eerder het tegendeel is het geval; zoals het onderdeel terecht constateert, gelden de verdragsregels voor ondernemingen waaraan diensten van algemeen economisch belang zijn toevertrouwd, slechts voor zover de toepassing van die regels de vervulling, in feite of in rechte, van de aan die ondernemingen toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert.

Ik zie echter niet in welk belang de Staat erbij heeft de juistheid van de bedoelde kwalificatie ter discussie te stellen. Ook als het hof ten onrechte zou hebben aangenomen dat aan Delta diensten van algemeen economisch belang zijn toevertrouwd, zou dat niet eraan afdoen dat op Delta als onderneming (en die kwalificatie staat in elk geval buiten twijfel) de regels van de Verdragen, met name de mededingingsregels, van toepassing zijn.

De Staat heeft wél belang bij de klacht dat het hof, dat ervan is uitgegaan dat aan Delta diensten van algemeen economisch belang zijn toevertrouwd, zich geen rekenschap heeft gegeven van de vraag of en in hoeverre de relevante verdragsregels toepassing kunnen vinden, nu zij slechts gelden voor zover zij de vervulling, in feite of in rechte, van de aan Delta toevertrouwde bijzondere taak niet verhinderen. Ook in zoverre kan het onderdeel echter niet tot cassatie leiden. Nu de Staat bestrijdt dat van aan Delta toevertrouwde diensten van algemeen economisch belang sprake is, kan de Staat niet tezelfdertijd klagen dat het hof niet heeft onderzocht of een aan Delta toevertrouwde bijzondere taak aan toepassing van de verdragsregels in de weg staat. Althans geldt dat nu de Staat niet heeft verwezen naar in de feitelijke instanties betrokken stellingen (en evenmin in cassatie heeft uitgewerkt) dat en waarom de verdragsregels de vervulling, in feite of in rechte, van een aan Delta toevertrouwde bijzondere taak, als daarvan al sprake is, zouden verhinderen.

4.30 De naar mijn mening meest verstrekkende klacht van het onderdeel is vervat in de laatste alinea daarvan. Volgens het onderdeel kan Delta zich als overheidsonderneming niet tegenover de eigen overheid op de regels van het vrije kapitaalverkeer beroepen; daaraan doet volgens het onderdeel niet af dat Delta een privaatrechtelijke rechtspersoon met winstoogmerk is en niet de centrale overheid maar gemeenten en provincies haar aandeelhouders zijn, en zelfs niet dat (zoals het hof heeft geoordeeld, maar het onderdeel bestrijdt) Delta een onderneming is waaraan diensten van algemeen economisch belang zijn toevertrouwd en waarop ingevolge art. 106 lid 2 VWEU Pro de regels van het VWEU van toepassing zijn.

Kennelijk heeft het onderdeel (mede) de strekking te betogen dat Delta zelf, in verband met haar hoedanigheid van overheidsonderneming, niet rechtstreeks door eventuele belemmeringen van het vrije kapitaalverkeer wordt geraakt. Daarop wijst de toelichting op de klacht in de schriftelijke toelichting van de mrs. Drijber en Van Wijk onder 4.10 ("(...) Art. 63 VWEU Pro (art. 56 EG Pro) beschermt investeerders tegen belemmeringen van grensoverschrijdende kapitaalbewegingen; het beschermt niet eigendom als zodanig. (...)"), terwijl ook in de literatuur het beroep van de Staat op de hoedanigheid van Delta als overheidsonderneming in verband is gebracht met de vraag of de relatie tussen Delta en de Staat een louter interne situatie betreft en al om die reden aan het vrije kapitaalverkeer is onttrokken(97):

"Hetgeen de Staat aanvoert over de onmogelijkheid voor een overheidsonderneming, zoals Essent, om zich tegenover de eigen overheid te beroepen op de bepalingen inzake het vrije kapitaalverkeer lijkt een beroep op de volledig interne situatie. Dit doelt op een doctrine van Europees recht waarin het onmogelijk is een beroep te doen op EU-recht indien de onderhavige casus zich geheel binnen een lidstaat afspeelt."

Delta heeft zich op het standpunt gesteld dat het onderdeel, voor zover het klaagt dat zij tegenover de eigen overheid op de regels van het vrije kapitaalverkeer geen beroep kan doen, niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro voldoet en dat geen rechtsregel inhoudt dat een overheidsonderneming zich jegens de eigen lidstaat nooit op het vrije kapitaalverkeer mag beroepen (schriftelijke toelichting van de mrs. Tjittes, Glazener en Meijer onder 7.82-7.84). In ander verband (in de schriftelijke toelichting onder 7.101 bij de bespreking van onderdeel 4.5 en het daarin aangevoerde argument van de toelaatbaarheid van omgekeerde discriminatie) heeft Delta zich echter wel uitgelaten over de vraag of in casu van een zuivere interne situatie sprake is:

(...) Het beginsel van omgekecrdc discriminatie waar de Staat zich op beroept is slechts van toepassing op zuiver interne situaties zonder aanknopingspunten met het EU-recht. Het Hof heeft overwogen dat het groepsverbod er aan in de weg staat (i) dat een netbeheerder aandelen verwerft in een buitcnlandsc onderneming die energieactiviteiten in Nederland ontplooit (r.o. 4.3) en (ii) een buitenlandse onderneming die zelf of door middcl van een groepsmaatschappij in Nederland energieactiviteiten ontplooit aandelen verwerft in een vennootschap die deel uitmaakt van een groep waartoe ook een netbeheerder behoort. Hieruit blijkt dat het Hof heeft aangenomen en heeft kunnen aannemen dat dc onderhavige situatie grensoverschrijdende elementen bevat, zodat van een zuiver interne situatie niet kan worden gesproken."

4.31 Alvorens de klacht te bespreken, roep ik in de eerste plaats in de herinnering binnen welk procedureel kader het materieelrechtelijke debat zich afspeelt. Delta vordert (onder meer) een verklaring voor recht dat bepalingen van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet met art. 63 VWEU Pro (vrij kapitaalverkeer) conflicteren en deswege onverbindend zijn. Alleen die verklaring voor recht is door het hof toegewezen. De mogelijkheden om een verklaring voor recht te vorderen, zijn naar Nederlands recht echter niet onbeperkt. De Hoge Raad oordeelde reeds in 1951(98):

"(...) dat een vordering, welke uitsluitend strekt om bij gewijsde het bestaan van een rechtsverhouding te doen vaststellen, slechts toelaatbaar is, indien de eiser belang er bij heeft, dat zodanige de wederpartij bindende verklaring reeds dadelijk door den rechter wordt gegeven;

dat de rechter op het aanwezig zijn van zodanig belang, als een onmisbaar vereiste voor het bestaan van het recht op rechtsbescherming door rechtserkenning zonder meer, zelfs ambtshalve letten moet; (...)" (cursivering toegevoegd; LK).

In 1992 oordeelde de Hoge Raad over de mogelijkheid van een verklaring voor recht als volgt(99):

"3.4 De primaire vordering van de stichting c.s. strekt - uitsluitend - tot een verklaring voor recht dat, kort gezegd, voormelde pensioenbeschikking waarbij aan mevr. Rost van Tonningen weduwenpensioen werd toegekend, resp. dit pensioen werd herzien, in strijd waren met het recht. Een verklaring voor recht kan slechts worden uitgesproken op vordering van één der bij een bepaalde rechtsverhouding onmiddellijk betrokkenen en kan enkel dienen tot het op jegens de andere betrokkenen bindende wijze vaststellen van haar bestaan of preciseren van haar inhoud. Aan deze vereisten is te dezen niet voldaan. De stichting c.s. zijn niet onmiddellijk betrokkenen bij de rechtsverhouding waarop de door hen gevorderde verklaring voor recht betrekking heeft, de rechtsverhouding tussen de Staat en de weduwe Rost van Tonningen. Nu laatstgenoemde geen partij is in dit geding, kan de gevorderde verklaring voor recht ook niet strekken tot het op jegens de bij die rechtsverhouding betrokkenen op bindende wijze vaststellen van haar bestaan of preciseren van haar inhoud. Daartoe strekt de vordering van de stichting c.s. dan ook niet; zij beoogt op gezaghebbende wijze de onjuistheid te doen vastleggen van de mening van de regering nopens de vraag of de pensioenbeschikkingen ten aanzien van mevr. Rost van Tonningen op zichzelf regelmatig genomen zijn. Het onderdeel betoogt mitsdien terecht dat het hof de primair gevorderde verklaring voor recht niet had mogen uitspreken."

Deze rechtspraak heeft met de inwerkingtreding van art. 3:302 BW Pro (op grond waarvan de rechter op vordering van een bij een rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon omtrent die rechtsverhouding een verklaring voor recht uitspreekt) en art. 3:303 BW Pro haar gelding behouden, ook in die zin dat zich met betrekking tot een vordering, louter strekkende tot een verklaring voor recht, een uitzondering voordoet op de regel dat een voldoende belang van de eisende partij bij de vordering mag worden verondersteld(100).

In de tweede plaats past de kanttekening vooraf dat, in verband met de tot partijen beperkte werking van een rechterlijke uitspraak, de door Delta gevorderde en door het hof uitgesproken verklaring voor recht dat bepaalde artikelen van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet "onverbindend" zijn, inhoudt (en niet meer kán inhouden dan) dat die onverbindendheid zich in de relatie tussen de Staat en Delta voordoet en dat, met andere woorden, de desbetreffende bepalingen in die relatie buiten toepassing moeten blijven. Dat is van belang, omdat art. 63 VWEU Pro slechts verlangt dat nationale bepalingen buiten toepassing blijven voor zover zij (daadwerkelijk of potentieel) tot een (ontoelaatbare) beperking van het vrije kapitaalverkeer leiden, en niet eraan in de weg staat dat die bepalingen in andere gevallen toepassing vinden, bijvoorbeeld wanneer die toepassing plaatsvindt in een louter interne situatie waaraan grensoverschrijdende aspecten ontbreken(101). De uit de vrijverkeerbepalingen van de Unie (mogelijk) voortvloeiende "onverbindendheid" van nationale wetgeving is steeds in tweeërlei opzicht een relatieve "onverbindendheid", en wel in die zin dat zij slechts geldt (i) in die situaties waarin sprake is van een beperking van het vrije kapitaalverkeer en (ii) jegens die justitiabele(n) voor wie die beperking zich (daadwerkelijk of potentieel) voordoet. Delta lijkt aan die relatieve onverbindendheid voorbij te zien, waar zij blijkens de algemene beschouwingen in haar schriftelijke toelichting (onder 6) over het Europese recht, en meer in het bijzonder (onder 6B) over de toetsing van wetgeving aan Europees recht, voor de onderhavige zaak (onder 6.11) het volgende bepalend acht:

"Indien de nationale rechter van oordeel is dat nationale wetgeving in strijd is met Europees recht dan zal dit met het EU-recht strijdige nationale recht buiten toepassing moeten worden gelaten. In de Nedcrlandse rechtsorde is het onomstreden dat een rechter wetgeving, al dan niet in formele zin, onverbindend kan verklaren wegens strijd met hogere regelgeving, zoals Europees recht."

In voetnoot 76 worden vervolgens vier voorbeelden genoemd, maar géén van die voorbeelden betreft strijd met de vrijverkeerbepalingen. De drie, door Delta genoemde zaken van de derde kamer van de Hoge Raad - LJN: AC4289, NJ 2000, 168; LJN: AA2286, NJ 2000, 169; LJN: AA2756, NJ 2000, 170 - betroffen strijd met het gelijkheidsbeginsel, terwijl daarin niet een onverbindendverklaring, maar een buiten toepassing laten van wetgeving in verband met concrete, aan de "ongelijk" behandelde partijen opgelegde belastingaanslagen aan de orde was. In de vierde zaak (HR 16 november 2001, LJN: AD5493, NJ 2002, 469, m.nt. TK en EAA) ging het om een (door de Hoge Raad vernietigde) verklaring voor recht dat art. 31 van Pro de Wet herstructurering varkenshouderij (en de daarmee onlosmakelijk verbonden voorschriften van die wet) ten aanzien van de eisers wegens strijd met de gemeenschappelijke marktordening en art. 1 EP Pro buiten toepassing moest(en) blijven. Strijd met de gemeenschappelijke marktordening deed zich volgens de Hoge Raad niet voor, terwijl de Hoge Raad de relativiteit van art. 1 EP Pro benadrukte:

"7.3 Uit het in 7.2 overwogene volgt dat art. 1 lid 2 van Pro het Eerste Protocol in beginsel geen grond biedt om de Whv buiten toepassing te laten ten aanzien van varkenshouders die door de bestreden maatregelen slechts getroffen zijn in mestproductierechten of varkensrechten die ingevolge de wet aan hen zijn toegekend en die zij niet op andere wijze tegen betaling hebben verworven. Na verwijzing zal evenwel nog dienen te worden onderzocht of de bestreden maatregelen van de Whv voor één of meer van de eisers tot cassatie sub 2 t/m 8 in verband met bijzondere, niet voor alle varkenshouders geldende, feiten en omstandigheden een "individual and excessive burden" vormen en of de desbetreffende bepalingen van de Whv om die reden voor hen buiten toepassing moeten worden gelaten, althans zolang niet is voorzien in een adequate financiële compensatie. (...)"

4.32 Delta heeft zich blijkens rov. 4.1 beroepen op een tweetal situaties waarin zich (vanuit het perspectief van "buitenlandse partijen" en van Nederlandse energiebedrijven die zonder de netten over minder kapitaal zouden beschikken om investeringen in het buitenland te financieren) strijd met het vrije kapitaalverkeer (en de vrijheid van vestiging) zou voordoen. Naar ik uit de rov. 4.3 en 4.4 opmaak, heeft het hof zijn conclusie in rov. 4.5 dat het groepsverbod een belemmering voor het vrije kapitaalverkeer vormt, echter slechts gebaseerd op de onmogelijkheid om grensoverschrijdend in Nederlandse netbeheerders (of daarmee verbonden groepsmaatschappijen) te investeren (rov. 4.3, rov. 4.4, vierde volzin) en op de voor de Nederlandse netbeheerder zelf beperkte mogelijkheden van grensoverschrijdende investeringen (rov. 4.3, slot, en rov. 4.4, eerste en tweede volzin). Delta is geen Nederlandse netbeheerder en geen buitenlandse investeerder. Anders dan in het hiervóór (onder 4.30) opgenomen citaat uit de schriftelijke toelichting onder 7.101 wordt verdedigd, doen de door het hof aangenomen "grensoverschrijdende elementen" zich in "de onderhavige situatie" (van Delta) nu juist niet voor. Tegen die achtergrond kan, naar het hof zonodig ambtshalve had moeten vaststellen, Delta zich voor de door haar gevraagde verklaring voor recht met betrekking tot de door het hof aangenomen belemmering (waarbij zij niet onmiddellijk is betrokken) niet op art. 63 VWEU Pro beroepen.

4.33 De hiervoor besproken klacht is niet geheel voldragen, nu de Staat daarin de hoedanigheid van Delta als overheidsonderneming heeft benadrukt, terwijl het daarop naar mijn mening uiteindelijk niet aankomt. Er is mijns inziens geen reden om overheidsondernemingen a priori een beroep het vrije kapitaalverkeer te ontzeggen, als en voor zover zij bij grensoverschrijdende investeringen zijn betrokken en daarin door de bestreden bepalingen worden beperkt. Wél sluit de hoedanigheid van (Nederlandse) overheidsonderneming uit dat sprake is van een buitenlandse investeerder, die (zoals het hof heeft aangenomen) in zijn grensoverschrijdende investeringen wordt beknot. Delta is (naar het onderdeel overigens benadrukt) evenmin een (volgens het hof eveneens in zijn grensoverschrijdende investeringen beknotte) Nederlandse netbeheerder, maar dat heeft met haar hoedanigheid van overheidsonderneming niet van doen. Integendeel, ook de Nederlandse netbeheerder is, als gevolg van het privatiseringsverbod, immers een Nederlandse overheidsonderneming.

De kern van de besproken rechtsklacht is naar mijn mening dat Delta zich in de onderhavige, tegen de Staat gerichte procedure, voor de door haar gevorderde en door het hof toegewezen voorziening niet op art. 63 VWEU Pro kan beroepen. Dat laatste is juist, echter niet op grond van de door de Staat verdedigde rechtsregel dat een overheidsonderneming zich niet tegen de eigen overheid op de regels van het vrije kapitaalverkeer kan beroepen, maar op grond van de rechtsregel die verlangt dat Delta onmiddellijk is betrokken bij de beperkingen van het vrije kapitaalverkeer die aan de op haar vordering uit te spreken verklaring voor recht ten grondslag kunnen worden gelegd. Als en voor zover de Hoge Raad in het onderdeel (waarin de Staat heeft benadrukt dat Delta géén netbeheerder is) en in de overige onderdelen (zoals in de "hoofdklacht" van hoofdstuk 2 dat het hof de bestreden bepalingen ten onrechte wegens strijd met art. 63 VWEU Pro onverbindend heeft geoordeeld en in onderdeel 3.3, waarin de Staat erop heeft gewezen dat aandelentransacties binnen de kring van de overheid geen grensoverschrijdende aspecten vertonen) niet mede daarop gerichte klachten zal lezen, zal vervolgens aan de orde moeten komen of de Hoge Raad bereid is de rechtsgronden van de klacht aan te vullen. Zodanige aanvulling is ook in cassatie, althans wat betreft de rechtsregel waarop een rechtsklacht berust, rechtens toegestaan (en verplicht)(102). Zelf meen ik dat van een ruime opvatting van de klacht moet worden uitgegaan c.q. dat een aanvulling van de daaraan ten grondslag gelegde rechtsgrond is geboden en dat de klacht daarom slaagt.

4.34 De onderdelen 4.3-4.5 keren zich tegen rov. 4.3:

"4.3 De Staat voert in de tweede plaats aan dat het groepsverbod niets wijzigt aan de voordien bestaande onmogelijkheid te investeren in de netten en in de aandelen in netbeheerders, zodat geen causaal verband bestaat tussen invoering van het groepsverbod en de onmogelijkheid in netbeheer te investeren. Dit betoog faalt. Het gaat er om of de huidige wettelijke regeling in strijd is met het EG-recht. Niet relevant in dit opzicht is wat de voordien geldende regeling inhield. Voor zover de Staat in dit verband ook nog aanvoert dat het privatiseringsverbod de reden is dat geen grensoverschrijdend kapitaalverkeer in de aandelen in een netbeheerder kan plaatsvinden en dat het groepsverbod dus geen belemmering voor het interstatelijk verkeer oplevert, faalt dat betoog op grond van hetgeen hiervoor onder 3.1-3.10 is overwogen. De stellingen die de Staat ter rechtvaardiging van het privatiseringsverbod heeft aangevoerd snijden geen hout. Verder is het zo dat nodig maar ook voldoende is dat de betrokken regeling het verwerven van aandelen in de betrokken onderneming kan blokkeren (HvJ EG 4 juni 2002, C-367/98). Aan dat vereiste is in dit geval voldaan omdat het in het Besluit aandelen netbeheerders neergelegde privatiseringsverbod op elk gewenst moment door de regering kan worden gewijzigd en uit de wetsgeschiedenis van de Won blijkt dat de wetgever ook geen principiële bezwaren tegen privatisering van de aandelen in een netbeheerder heeft. Daar komt bij dat niet het privatiseringsverbod maar wel het groepsverbod er aan in de weg staat dat een netbeheerder aandelen verwerft in een buitenlandse onderneming die energieactiviteiten in Nederland ontplooit."

4.35 Onderdeel 4.3 keert zich in de eerste plaats tegen de verwerping van het betoog van de Staat dat het privatiseringsverbod de reden is dat geen grensoverschrijdend kapitaalverkeer in de aandelen in een netbeheerder kan plaatsvinden en dat het groepsverbod dus geen belemmering van het interstatelijk verkeer oplevert. Het onderdeel voert aan dat 's hofs oordeel voortbouwt op de rov. 3.1- 3.10 en dat de daartegen gerichte klachten derhalve ook het in rov. 4.3 vervatte oordeel vitiëren.

Voorts voert het onderdeel aan dat het oordeel dat de stellingen die de Staat ter rechtvaardiging van het privatiseringsverbod heeft aangevoerd geen hout snijden, miskent dat het privatiseringsverbod een regeling van het eigendomsrecht bevat die niet onder de werkingssfeer van het vrije kapitaalverkeer valt en voorts dat, zelfs als het privatiseringsverbod niet door art. 345 VWEU Pro zou zijn gedekt en een - in beginsel - verboden belemmering van het vrije kapitaalverkeer zou vormen, die belemmering dan in elk geval is gerechtvaardigd.

Ten slotte klaagt het onderdeel dat het bestreden arrest innerlijk tegenstrijdig is, nu het hof in rov. 3.10 heeft geoordeeld dat het niet behoeft te onderzoeken of het privatiseringsverbod onverbindend is, terwijl het hof in rov. 4.3 zonder motivering heeft geoordeeld dat het privatiseringsverbod niet wordt gerechtvaardigd (door een dwingende reden van algemeen belang).

4.36 Het onderdeel klaagt met recht dat de op de rov. 3.1-3.10 voortbouwende verwerping van het betoog van de Staat dat het privatiseringsverbod en niet het groepsverbod aan grensoverschrijdend kapitaalverkeer in aandelen in een netbeheerder in de weg staat, in het licht van de slagende klachten tegen de rov. 3.1-3.10 geen stand houdt. Dat geldt mede voor de in rov. 4.3 herhaalde gedachte dat de regering het privatiseringsverbod eenvoudig ongedaan kan maken, in welke situatie (zo begrijp ik althans rov. 4.3) naar het oordeel van het hof niet langer het privatiseringsverbod maar het groepsverbod grensoverschrijdend kapitaalverkeer in aandelen in een netbeheerder zou belemmeren (het "potentieel" belemmerende effect van het groepsverbod waarop het hof in rov. 4.3 kennelijk heeft gedoeld). Evenzeer terecht acht ik de klacht dat het hof, sprekende van een rechtvaardiging van het privatiseringsverbod, lijkt te hebben miskend dat het privatiseringsverbod geen rechtvaardiging onder art. 63 VWEU Pro behoeft. Of het privatiseringsverbod, zo dit een in beginsel verboden belemmering van het vrije kapitaalverkeer zou zijn, zou kunnen worden gerechtvaardigd, laat ik verder onbesproken, ofschoon ik daarbij wel aanteken dat niet voor de hand ligt dat voor het privatiseringsverbod méér of andere rechtvaardigingen dan voor het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten zouden gelden.

De laatste klacht van het onderdeel met betrekking tot de vermeende innerlijke tegenstrijdigheid dat het hof enerzijds heeft overwogen dat het de verbindendheid van het privatiseringsverbod niet behoeft te onderzoeken, maar anderzijds heeft geoordeeld dat het privatiseringsverbod niet kan worden gerechtvaardigd, mist naar mijn mening doel. Hetgeen het hof in rov. 4.3 heeft overwogen, is niet tegenstrijdig met de constatering in rov. 3.10 dat het hof zich niet over de verbindendheid van de in het Besluit aandelen netbeheerders vervatte regeling van het privatiseringsverbod behoeft uit te laten, nu zulks niet is gevorderd.

4.37 Onderdeel 4.4 klaagt in de eerste plaats dat het oordeel dat nodig maar ook voldoende is dat de betrokken regeling het verwerven van aandelen in de betrokken onderneming kan blokkeren, miskent dat het verbod van art. 63 VWEU Pro zich niet uitstrekt tot potentiële belemmeringen van het kapitaalverkeer. Voor de vaststelling dat een regeling een belemmering van het kapitaalverkeer oplevert, is volgens het onderdeel nodig dat de betrokken regeling het (interstatelijk) kapitaalverkeer daadwerkelijk belemmert, bijvoorbeeld doordat investeerders worden ontmoedigd van hun recht op vrij kapitaalverkeer gebruik te maken.

Voorts klaagt het onderdeel dat het hof, door te oordelen dat van een potentiële belemmering sprake is omdat het in het Besluit aandelen netbeheerders neergelegde privatiseringsverbod op elk gewenst moment door de regering kan worden gewijzigd en dat uit de wetsgeschiedenis van de Won blijkt dat de wetgever geen principiële bezwaren tegen privatisering van de aandelen in een netbeheerder koestert, heeft miskend dat voor het bestaan van een (potentiële) belemmering niet bepalend is of het Besluit aandelen netbeheerders kan worden gewijzigd en of de wetgever al dan niet principiële bezwaren tegen zodanige wijziging heeft, maar uitsluitend of de geldende regelgeving privatisering al dan niet toestaat. Voorts heeft het hof volgens het onderdeel met dat oordeel miskend dat uit de wetgeschiedenis wel degelijk van principiële bezwaren van de wetgever tegen privatisering van de aandelen in een netbeheerder blijkt.

4.38 De eerste klacht faalt. Zoals het onderdeel zelf reeds aangeeft, kan van een in beginsel ontoelaatbare belemmering van het vrije kapitaalverkeer reeds sprake zijn indien een bepaalde nationale regeling grensoverschrijdende investeringen ontmoedigt(103). In zodanig geval is echter veeleer van een potentiële dan van een daadwerkelijke beperking van het vrije kapitaalverkeer sprake. Met de omstandigheid dat een nationale regeling grensoverschrijdende investeringen ontmoedigt, is immers nog niet gegeven dat potentiële investeerders daadwerkelijk van grensoverschrijdende investeringen afzien en dat de betrokken nationale regeling daadwerkelijk en meetbaar tot een geringer volume aan grensoverschrijdende investeringen leidt.

De tweede klacht daarentegen slaagt. Van een potentiële belemmering van het vrije kapitaalverkeer is niet reeds sprake omdat mogelijk is dat de geldende regelgeving zal worden gewijzigd en zich na die wijziging een bepaalde belemmering zal voordoen, zelfs niet als de wetgever geen principiële bezwaren tegen een dergelijke wijziging zou hebben. Daarbij komt dat het hof in het licht van de wetsgeschiedenis onbegrijpelijk heeft geoordeeld over het gemak en de waarschijnlijkheid van een wijziging van het Besluit aandelen netbeheerders en het (uiteindelijke) standpunt van de regering dienaangaande.

4.39 Onderdeel 4.5 klaagt in de eerste plaats dat het hof met zijn oordeel in de laatste volzin van rov. 4.3 dat niet het privatiseringsverbod maar het groepsverbod eraan in de weg staat dat een netbeheerder aandelen verwerft in een buitenlandse onderneming die energieactiviteiten in Nederland ontplooit en met het mede daarop gebaseerde oordeel in rov. 4.6 dat het groepsverbod een belemmering van het vrije kapitaalverkeer vormt, heeft miskend dat het een lidstaat onder het VWEU is toegestaan om ondernemingen die op zijn grondgebied zijn gevestigd, zoals in casu een netbeheerder, aan strengere regels te onderwerpen dan buitenlandse ondernemingen die op zijn grondgebied activiteiten ontplooien.

Voorts klaagt het onderdeel dat het hof met die oordelen heeft miskend dat de door het hof beschreven situatie zich, gezien het verbod op nevenactiviteiten, slechts zou kunnen voordoen in de niet reële en slechts denkbeeldige situatie dat de buitenlandse onderneming die energieactiviteiten in Nederland ontplooit daarnaast uitsluitend handelingen of activiteiten verricht die betrekking hebben op of verband houden met infrastructurele voorzieningen of aanverwante activiteiten, en dat de aangenomen belemmering daarom in een te indirect en te verwijderd verband staat met het groepsverbod om dit als een (rechtens relevante) belemmering van het vrij verkeer van kapitaal aan te merken.

4.40 Het groepsverbod houdt in dat een netbeheerder geen deel mag uitmaken van een groep (als bedoeld in art. 2:24b BW) waartoe ook een rechtspersoon of vennootschap behoort die in Nederland elektriciteit of gas produceert of levert of daarin handelt. Voorts mag een netbeheerder en mogen met de netbeheerder verbonden groepsmaatschappijen geen aandelen houden in een rechtspersoon of deelnemen in een vennootschap die in Nederland elektriciteit of gas produceert of levert of daarin handelt dan wel in een groep met een zodanige rechtspersoon of vennootschap is verbonden, en omgekeerd.

Het verbod op nevenactiviteiten houdt in dat indien een netbeheerder deel uitmaakt van een groep als bedoeld in art. 2:24b BW, het de groep niet is toegestaan om handelingen of activiteiten te verrichten die strijdig kunnen zijn met het belang van het beheer van het desbetreffende net, waarbij onder handelingen en activiteiten die met dat belang strijdig kunnen zijn in ieder geval worden verstaan handelingen en activiteiten die niet op enigerlei wijze betrekking hebben op of verband houden met infrastructurele voorzieningen of aanverwante activiteiten.

Het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten zien slechts op Nederlandse netbeheerders. De beide verboden laten derhalve onverlet dat een in het buitenland gevestigd geïntegreerd energiebedrijf (met netbeheer) een Nederlands energiebedrijf (waarvan op grond van de Won noodzakelijkerwijze het netbeheer zou zijn afgesplitst) overneemt(104). Ook verhinderen het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten niet dat Nederlandse energiebedrijven (zonder netbeheer) in het buitenland gevestigde geïntegreerde energiebedrijven overnemen. De beide verboden zien immers slechts op in Nederland gevestigde netbeheerders, zodat niet relevant is of een energiebedrijf dat in het buitenland is gevestigd ook activiteiten op het gebied van netbeheer ontplooit. Wel staat het groepsverbod eraan in de weg dat Nederlandse netbeheerders deel uitmaken van een groep met dan wel aandelen houden of deelnemen in geïntegreerde energiebedrijven in het buitenland die ook energieactiviteiten in Nederland ontplooien. Voorts impliceert het verbod op nevenactiviteiten dat een Nederlandse netbeheerder niet kan behoren tot een groep die ook andere activiteiten dan infrastructuuractiviteiten ontplooit, ongeacht waar deze activiteiten worden verricht.

Nu Nederland met het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten verder gaat dan op grond van de thans geldende richtlijnen wordt geëist en het ook overigens niet zo is dat (nagenoeg) alle energiebedrijven reeds zijn gesplitst, beperken de litigieuze verboden de mogelijkheden voor Nederlandse netbeheerders om te investeren in andere landen.

4.41 De Staat heeft zich erop beroepen dat in zoverre sprake is van omgekeerde discriminatie die geoorloofd moet worden geacht.

Op zich is juist dat het de lidstaten onder het VWEU is toegestaan aan eigen onderdanen strengere eisen stellen dan aan onderdanen uit andere lidstaten. Een voorbeeld daarvan betreft de zaak Mathot(105). Daarin betoogde de Belg Mathot dat hij werd benadeeld doordat in België de verplichting gold om op verpakking van in België geproduceerde boter de naam en het adres van de producent te vermelden. Deze verplichting gold niet voor boter afkomstig uit het buitenland. Het HvJ EG oordeelde dat sprake was van een internrechtelijke kwestie, die buiten het bereik van de bepalingen van het vrije verkeer van goederen viel. Uit de zaak Pistre(106) kan worden afgeleid dat dit laatste anders kan zijn indien op grond van nationale regelgeving eisen gelden die de verhandeling van goederen van nationale oorsprong ten nadele van die van ingevoerde goederen begunstigen, waardoor de intracommunautaire handel, althans potentieel, wordt belemmerd.

De "omgekeerde discriminatie"-jurisprudentie ziet op gevallen waarin de onderdanen van een lidstaat klagen in hun handelsactiviteiten te worden benadeeld, doordat voor hun producten hogere (nationale) eisen gelden dan voor (de van het vrije goederenverkeer profiterende) ingevoerde producten uit andere lidstaten, waarvan zij concurrentie ondervinden. Zolang de gelding van deze hogere eisen het interstatelijke handelsverkeer niet belemmert, beschouwt het HvJ EG (EU) de vraag naar de toelaatbaarheid van deze benadeling van de eigen onderdanen als een interne aangelegenheid van de desbetreffende lidstaat waarop het Unierecht geen betrekking heeft. De "omgekeerde discriminatie"-jurisprudentie impliceert echter allerminst dat strenge nationale eisen geen beperking van de door het VWEU gewaarborgde vrijheden kunnen opleveren. Wat betreft het vrije kapitaalverkeer breng ik daarbij in herinnering dat volgens het HvJ EG (EU) van een belemmering daarvan evenzeer sprake kan zijn indien een maatregel onderdanen van een lidstaat kan ontmoedigen in andere staten investeringen te doen(107).

4.42 Het onderdeel kan evenmin tot cassatie leiden, voor zover het klaagt dat de door het hof beschreven situatie (het verwerven van aandelen door een Nederlandse netbeheerder in een buitenlandse onderneming die energieactiviteiten in Nederland ontplooit) zich, gezien het verbod op nevenactiviteiten, slechts zou kunnen voordoen in de niet reële en slechts denkbeeldige situatie dat de buitenlandse onderneming die energieactiviteiten in Nederland ontplooit, daarnaast uitsluitend handelingen of activiteiten verricht die betrekking hebben op of verband houden met infrastructurele voorzieningen of aanverwante activiteiten, en dat het hof daarom heeft miskend dat de aangenomen belemmering (van een dergelijke verwerving van aandelen) in een te indirect en te verwijderd verband staat met het groepsverbod om het groepsverbod als een (rechtens relevante) belemmering van het vrije kapitaalverkeer aan te merken.

Niet iedere verwerving door een Nederlandse netbeheerder van aandelen in een buitenlandse onderneming die energieactiviteiten in Nederland ontplooit, leidt tot het ontstaan van een groep als bedoeld in art. 2:24b BW, waarvoor vervolgens het verbod van nevenactiviteiten van art. 17 lid 2 Elektriciteitswet Pro 1998 en art. 10b lid 2 Gaswet zou gelden. Daarom kan niet worden aangenomen dat de door het hof bedoelde belemmering in verband met de door het onderdeel verdedigde preponderante betekenis van het verbod van nevenactiviteiten nimmer (reëel) uit het groepsverbod (dat - ook - in de terminologie van het hof het voor Nederlandse netbeheerders geldende verbod omvat aandelen te houden in een rechtspersoon of deel te nemen in een vennootschap die in Nederland elektriciteit of gas produceert of levert of daarin handelt; zie rov. 1.5 onder (ii)) zou kunnen voortvloeien.

4.43 De onderdelen 4.6 en 4.7 keren zich tegen rov. 4.4:

"4.4 De Staat betoogt vervolgens dat indien een (Nederlandse) netbeheerder investeert in een buitenlands bedrijf, het groepsverbod daaraan alleen in de weg staat indien dat buitenlandse bedrijf in Nederland energieactiviteiten ontplooit. Dit is op zichzelf juist, maar dat neemt niet weg dat het groepsverbod in dat geenszins denkbeeldige geval een belemmering van het vrij verkeer van kapitaal opwerpt. Ook in de omgekeerde situatie wordt het vrije kapitaalverkeer belemmerd. Een onderneming in een andere lidstaat die zelf of door middel van een groepsmaatschappij in Nederland energieactiviteiten ontplooit kan immers geen aandelen verwerven in een netbeheerder of in een vennootschap die deel uitmaakt van een groep waartoe ook een netbeheerder behoort."

4.44 Onderdeel 4.6 klaagt dat hetgeen in onderdeel 4.5 is aangevoerd is, mutatis mutandis ook hetgeen het hof in rov. 4.4 (eerste en tweede volzin) heeft overwogen, regardeert. Het onderdeel faalt op dezelfde gronden als onderdeel 4.5.

4.45 Onderdeel 4.7 klaagt dat het hof in de derde en vierde volzin van rov. 4.4 heeft miskend dat reeds het privatiseringsverbod als zodanig en dus niet het groepsverbod als zodanig eraan in de weg staat dat een onderneming in een andere lidstaat die zelf of door middel van een groepsmaatschappij in Nederland energieactiviteiten ontplooit, aandelen verwerft in een netbeheerder of in een vennootschap die deel uitmaakt van een groep waartoe ook een netbeheerder behoort.

4.46 De klacht van het onderdeel gaat op, voor zover zij betrekking heeft op de verwerving van aandelen in de netbeheerder zelf of van aandelen in een rechtspersoon die, direct of indirect, aandelen in de netbeheerder houdt (vergelijk art. 2 lid 2 onder Pro a Besluit aandelen netbeheerders). Vennootschappen die deel uitmaken van een groep waartoe ook een netbeheerder behoort, zijn naar mijn mening echter niet noodzakelijkerwijs ook rechtspersonen die, direct of indirect, aandelen in een netbeheerder houden. Voor zover het groepsverbod eraan in de weg staat dat een onderneming in een andere lidstaat die zelf of door middel van een groepsmaatschappij in Nederland energieactiviteiten ontplooit, aandelen verwerft in een vennootschap die deel uitmaakt van een groep waartoe ook een netbeheerder behoort maar die niet direct of indirect aandelen in die netbeheerder houdt, valt die belemmering mijns inziens niet op het privatiseringsverbod terug te voeren.

4.47 Onderdeel 4.8 keert zich tegen rov. 4.5:

"4.5 Het hof concludeert dat het groepsverbod een belemmering vormt voor het vrij verkeer van kapitaal. Daar is de regering overigens ook zelf van uitgegaan (Eerste Kamer, 2006-2007, 30212, D p. 49). Of daarnaast sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging kan bij deze stand van zaken in het midden blijven."

4.48 Het onderdeel betoogt in de eerste plaats dat rov. 4.5 voortbouwt op de oordelen van het hof in de rov. 4.2-4.4, zodat de tegen die overwegingen gerichte klachten ook de bestreden conclusie vitiëren.

4.49 Deze klacht faalt, omdat het oordeel van het hof dat het groepsverbod tot een belemmering van het vrije kapitaalverkeer leidt, althans in bepaalde opzichten tegen de klachten van de onderdelen 4.2-4.7 stand houdt.

4.50 Voorts klaagt het onderdeel dat het hof bij de behandeling van de vraag of het groepsverbod een belemmering van het vrije kapitaalverkeer vormt, en in zijn conclusie, ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen de verschillende onderdelen van het groepsverbod, te weten enerzijds art. 10b lid 1 Elektriciteitswet 1998 en art. 2c lid 1 Gaswet (het splitsingsgebod) en anderzijds art. 10b leden 2 en 3 Elektriciteitswet 1998 en art. 2c leden 2 en 3 Gaswet (het verbod op wederzijds aandeelhouderschap). Met zijn conclusie dat het groepsverbod een belemmering vormt voor het vrij verkeer van kapitaal heeft het hof miskend dat het in rov. 4.3 (laatste volzin) en rov. 4.4 uitsluitend situaties heeft beschreven waarin, voor zover er sprake is van een belemmering van het vrije kapitaalverkeer, die belemmering wordt gevormd door art. 10b leden 2 en 3 Elektriciteitswet 1998 en art. 2c leden 2 en 3 Gaswet en waarin de door het hof bedoelde belemmering (in ieder geval) niet wordt gevormd door art. 10b lid 1 Elektriciteitswet 1998 en 2c lid 1 Gaswet. Het hof heeft geen situaties beschreven waarin art. 10b lid 1 Elektriciteitswet 1998 en art. 2c lid 1 Gaswet een belemmering van het vrije kapitaalverkeer vormen en welke situaties er volgens het middel ook niet zijn. De conclusie in rov. 6.1, waarin het bedoelde onderscheid evenmin wordt gemaakt, en het dictum, waarin art. 10b lid 1 Elektriciteitswet 1998 en art. 2c lid 1 Gaswet mede onverbindend zijn verklaard, kunnen volgens het onderdeel geen stand houden.

4.51 De klacht is naar mijn mening terecht voorgesteld. De door het hof onderscheiden situaties waarin het groepsverbod het vrije kapitaalverkeer zou kunnen belemmeren, betreffen steeds het verbod op wederzijds aandeelhouderschap van art. 10b leden 2 en 3 Elektriciteitswet 1998 en art. 2c leden 2 en 3 Gaswet en niet het splitsingsgebod van art. 10b lid 1 Elektriciteitswet 1998 en art. 2c lid 1 Gaswet. In dat licht kunnen rov. 6.1 en het dictum, die de onverbindendheid van art. 10b lid 1 Elektriciteitswet 1998 en art. 2c lid 1 Gaswet mede impliceren, inderdaad geen stand houden.

4.52 Hoofdstuk 5 van de cassatiedagvaarding keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel in de rov. 5.1-5.15 (onder het tussenkopje "(iii) Wordt een dergelijke belemmering gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang?") dat de belemmeringen van het vrije kapitaalverkeer waartoe het groepsverbod leidt, niet door de dwingende redenen van algemeen belang waarop de Staat een beroep heeft gedaan (transparantie op de energiemarkt, bescherming van de afnemers van netbeheerdiensten en het garanderen van de leveringszekerheid) worden gerechtvaardigd.

4.53 In de rov. 5.1-5.15 heeft het hof als volgt overwogen:

"5.1 (...)

Het hof zal de aldus aangevoerde rechtvaardigingsgronden achtereenvolgens bespreken.

(a) kruissubsidiëring

5.2 Onder kruissubsidiëring worden blijkens de wetsgeschiedenis van de Won verstaan alle vormen van bevoordeling, zoals kruissubsidiëring in financiële zin (met name oneigenlijke kostentoerekening waardoor bijvoorbeeld een deel van de kosten van het leveringsbedrijf toegerekend wordt aan de netbeheerder), het belemmeren van switchen (het overstappen door afnemers van de ene energieleverancier naar de andere), ongelijke toegang tot de netwerken en strategische informatie-uitwisseling tussen netbeheerder en leverancier (Tweede Kamer, 2005-2006, 30212, nr. 6 p. 17 en Eerste Kamer 2006-2007, 30212, D p. 11). In deze procedure heeft de Staat daaraan nog toegevoegd de grotere kredietwaardigheid die het gevolg is van het bezit van de netwerken en de reputatievoorsprong van het energiebedrijf dat ook over het netwerk beschikt. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het effectief voorkomen van kruissubsidiëring met name geplaatst is in het bredere kader van het bevorderen van eerlijke concurrentie, meer in het bijzonder het scheppen van een 'level playing field' tussen geïntegreerde energiebedrijven enerzijds en energieleveranciers waarvan geen netbeheerder deel uitmaakt anderzijds. Zie Tweede Kamer, 2005-2006, 30212, nr. 6 p. 17: het gaat er om dat geen kruissubsidies plaatsvinden tussen een gereguleerde monopolieactiviteit, waarvoor de netbeheerder een exclusief recht heeft, en een marktactiviteit. Op die manier worden volgens de regering financiële risico's van een marktactiviteit verhaald op het monopolie van het netbeheer en dit leidt tot oneerlijke concurrentievoorwaarden.

5.3 Het voorgaande laat geen andere conclusie toe dan dat met het voorkomen van concurrentieverstoring door het weren van kruissubsidies (hogere kredietwaardigheid en reputatievoorsprong daaronder begrepen) een (louter) economisch belang wordt nagestreefd. Dat belang mag op grond van vaste jurisprudentie van het HvJ EG geen rechtvaardiging vormen voor een inbreuk op de hier aan de orde zijnde fundamentele vrijheden (HvJ EG 4 juni 2002, zaak C-367/98 en HvJ EG 2 juni 2005, zaak C-174/04). De versterking van de mededingingsstructuur van de betrokken markt en de modernisering en de versterking van de doeltreffendheid van de productiemiddelen zijn geen belangen die een inbreuk op het vrije kapitaalverkeer rechtvaardigen (HvJ EG 4 juni 2002, zaak C-367/98). Daar komt bij dat de Staat onvoldoende heeft gesteld om vast te kunnen stellen dat in de praktijk kruissubsidiëring plaatsvindt of dat daarvan een voldoende concrete dreiging bestaat. Uit het gestelde en de wetgeschiedenis van de Won valt niet meer af te leiden dan dat de DTe (thans: Energiekamer) meerdere malen sterke vermoedens heeft gehad dat er sprake is geweest van concurrentieverstorende gedragingen. Dat is als rechtvaardiging voor een inbreuk op het vrij verkeer onvoldoende. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de NMa in haar rapport van 2 mei 2007 (productie 11 bij dagvaarding) concludeerde dat de kans op financiële bevoordeling via kruissubsidies - door het in rekening brengen van te veel en/of te hoge kosten aan de netbeheerder - gering is en dat hij geen aanwijzingen of signalen tijdens het onderzoek heeft gehad die verdergaand onderzoek naar kruissubsidies of de marktconformiteit van de intern in rekening gebrachte tarieven noodzakelijk maakt.

5.4 Ten slotte merkt het hof op dat kruissubsidiëring op grond van de vóór de Won geldende regelgeving verboden was (en is) en dat de DTe (thans: Energiekamer) uitgebreide bevoegdheden heeft om onderzoek naar kruissubsidiëring te doen en daartegen op te treden. Blijkens de wetsgeschiedenis stelde de regering zich op het standpunt dat kruissubsidiëring moeilijk is te ontdekken en dat het alternatief van splitsing meer regelgeving en zwaarder toezicht zou zijn, hetgeen de regering onwenselijk acht. Meer regelgeving en zwaarder toezicht valt echter te prefereren boven een inbreuk op het vrij verkeer van kapitaal, tenzij meer regelgeving en zwaarder toezicht niet effectief zou zijn of onevenredig kostbaar of bezwarend zou zijn, maar dat heeft de Staat niet voldoende gemotiveerd aangevoerd. In dit opzicht gaat het voorschrijven van splitsing dus verder dan voor het voorkomen en tegengaan van kruissubsidiëring noodzakelijk is. Dit wordt bevestigd door het feit dat het groepsverbod er niet aan in de weg staat dat een netbeheerder na splitsing onderdeel uitmaakt van een groep waarin commerciële activiteiten worden uitgevoerd, mits deze activiteiten energievreemd zijn (Tweede Kamer, 2005-2006, 30212, nr. 6 p. 71 en Tweede Kamer, 2005-2006, 30212, nr. 20 p. 25). Ook in die situatie is het denkbaar dat het moederbedrijf zich door oneigenlijke kostentoerekening verrijkt ten koste van de netbeheerder. De regering heeft zich echter ten aanzien van dat geval op het standpunt gesteld dat kruissubsidiëring als gevolg van de wettelijke waarborgen niet mogelijk is (Tweede Kamer, 2005-2006, 30212, nr. 20 p. 25-26). De Staat heeft niet uitgelegd waarom diezelfde waarborgen onvoldoende zijn in het geval de netbeheerder deel uitmaakt van een groep waarin wel energieactiviteiten plaatsvinden.

(b) bescherming van de afnemer van netbeheerdiensten door meer transparantie

5.5 Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat in dit verband met 'transparantie' wordt gedoeld op de situatie dat na splitsing de tarieven gegarandeerd een afspiegeling van de werkelijk gemaakte kosten zijn omdat zij dan niet langer zullen zijn beïnvloed door kruissubsidies (Tweede Kamer, 2004-2005, 30212, nr. 3 p. 2; Tweede Kamer, 2005-2006, 30212, nr. 6 p. 111). Nu de bedoelde transparantie het (beoogd) gevolg is van het elimineren van kruissubsidies, levert ook transparantie (in de door de wetgever bedoelde zin) geen dwingende reden van algemeen belang op die een inbreuk op het vrij verkeer van kapitaal of de vrije dienstverlening kan rechtvaardigen. Naast hetgeen hiervóór bij (a) is overwogen, geldt dat de enkele omstandigheid dat het opheffen van oneerlijke concurrentievoorwaarden op de desbetreffende markt óók gunstige effecten kan hebben voor de afnemers van energie, niet betekent dat het om iets anders zou gaan dan een louter economisch belang. De versterking van de mededingingsstructuur van de betrokken markt, door het HvJ EG met zoveel woorden als economisch belang aangemerkt (zaak C-367/98), zal niet zelden gunstige gevolgen voor de consument hebben. Dat maakt niet dat de bewuste maatregel de bescherming van de consument tot doel heeft. Hetzelfde geldt voor een grotere keuzemogelijkheid en de verwachte introductie van nieuwe en innovatieve diensten. Dit is een mogelijk gevolg van dezelfde versterking van de mededingingsstructuur en geen dwingende reden van algemeen belang.

5.6 Voor zover de Staat tevens bedoelt een beroep te doen op het belang van de bescherming van de consument faalt dat beroep ook. Niet in geschil is dat de DTe (thans: Energiekamer) de (maximum)tarieven voor de aansluit- en transporttarieven vaststelt. Bovendien krijgen afnemers sinds in ieder geval 2001 een gesplitste rekening waarop de afnemer kan zien wat hij betaalt voor de geleverde energie en wat voor de netbeheerdiensten. Waarom uit een oogpunt van consumentenbescherming daarnaast het groepsverbod en het verbod op nevenwerkzaamheden noodzakelijk zouden zijn is onvoldoende duidelijk gemaakt, terwijl dat wel op de weg had gelegen van de Staat, die immers volgens vaste jurisprudentie van het HvJ EG moet aantonen dat de uitzondering op het vrij verkeer van kapitaal noodzakelijk is ter verwezenlijking van een dwingende reden van algemeen belang en dat zij in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel (HvJ EG 7 juni 2007 zaak C-254/05 onder 35).

5.7 Het hof stelt voorop dat de openbare orde en veiligheid als dwingende redenen van algemeen belang kunnen worden gekwalificeerd respectievelijk op grond van het bepaalde in art. 65 lid 1 onder Pro b VWEU (art. 58 lid 1 onder Pro b EG) een afwijking van het vrij verkeer van kapitaal kunnen rechtvaardigen. Het hof dient echter te toetsen of het groepsverbod geschikt en onmisbaar is om het gestelde doel te bereiken, en of de maatregelen niet verder gaan dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is. Daarbij is van belang dat, omdat het een afwijking van het grondbeginsel van het vrije kapitaal betreft, de eisen van openbare orde en veiligheid strikt moeten worden opgevat en dat, meer in het bijzonder, de openbare veiligheid slechts kan worden aangevoerd in geval van een werkelijke en genoegzaam ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast (HvJ EG 4 juni 2002, zaak C-483/99 nr. 48).

5.8 Wat betreft de leveringszekerheid geldt het volgende. Het HvJ EG heeft geoordeeld dat de noodzaak de energievoorziening te verzekeren onder bepaalde voorwaarden beperkingen van de fundamentele vrijheden kan rechtvaardigen (onder meer HvJ EG 2 juni 2005, zaak C-174/04). Hoewel deze rechtspraak betrekking heeft op de voorzieningszekerheid, is deze naar het oordeel van het hof ook van toepassing op de leveringszekerheid, waaronder in dit verband moet worden verstaan de betrouwbaarheid van de netten met voldoende capaciteit en in deugdelijke staat van onderhoud. Dit wil echter niet zeggen dat het voorkomen van elk risico op storing in de levering van energie, hoe gering of kort van duur die storing ook is, een rechtvaardiging oplevert voor een inbreuk op de vrijheid van kapitaal. Een relatief korte en niet frequente storing in de levering van energie zal, bijzondere omstandigheden daargelaten, in het algemeen niet zodanig ernstige maatschappelijke gevolgen hebben dat het voorkomen daarvan een dwingende reden van algemeen belang oplevert. De bedreiging van de leveringszekerheid zal daartoe een zekere ernst moeten hebben. Het is aan de Staat, op wiens weg het ligt de inbreuk op het vrij verkeer van kapitaal te rechtvaardigen, om aan te geven welk niveau van leveringszekerheid hij noodzakelijk acht (en op grond van welke overwegingen) en waarom de inbreukmakende maatregel daartoe een geschikt en noodzakelijk middel vormt.

5.9 Het hof stelt voorop dat reeds de I&I-wet bepalingen en bevoegdheden bevat die de leveringszekerheid beogen te verzekeren. Deze bepalingen en bevoegdheden zijn samengevat in de memorie van toelichting op het ontwerp voor de Won (Tweede Kamer 2004-2005, 30212, nr. 3 p. 21). Daaronder bevindt zich de bevoegdheid van de Minister van Economische Zaken om aan de netbeheerder een investeringsverplichting op te leggen en de bevoegdheid van diezelfde minister om, indien door de bedrijfsvoering van de netbeheerder de continuïteit en de betrouwbaarheid van de energievoorziening in gevaar komt, bij de netbeheerder een curator aan te stellen of zelfs de aanwijzing van de netbeheerder vervallen te verklaren. Ook is in de I&I-wet geregeld dat de netbeheerder over de economische eigendom van de netten moet beschikken. De regering heeft tijdens de parlementaire behandeling van de Won, onder verwijzing naar onder meer deze bevoegdheden, diverse malen benadrukt dat de leveringszekerheid in de zin van kwaliteit en betrouwbaarheid van de netten is geborgd (Tweede Kamer, 2004-2005, 30212, nr. 3 p. 12 en 21 en 2005-2006, 30212, nr. 6 p. 23). Daar komen dan nog de bepalingen in de Won bij die verplichten tot het creëren van een 'vette netbeheerder', waarmee wordt beoogd dat de netbeheerder de activiteiten ter uitvoering van zijn wettelijke taken in beginsel zelf uitvoert en daarvoor niet afhankelijk is van derden (zie Tweede Kamer, 2004-2005, 30212, nr. 3 p. 16-17).

5.10 Uit de wetsgeschiedenis van de Won blijkt dat het verband tussen het wetsvoorstel en de leveringszekerheid als volgt is toegelicht. Genoemd is dat kwaliteitsregulering effectiever kan worden toegepast vanwege de toegenomen onafhankelijkheid, zelfstandigheid en transparantie van de netbeheerders (Tweede Kamer, 2005-2006, 30212, nr. 6 p. 14), dat er op operationeel niveau allerlei relaties zijn tussen de netbeheerder en de aan hem verbonden groepsmaatschappijen, onder andere door de uitbesteding van veel wettelijke taken, waardoor onvoldoende kan worden toegezien op de kwaliteit en de betrouwbaarheid van de netwerken (Tweede Kamer, 2005-2006, 30212, nr. 6 p. 18), dat als gevolg van het wetsvoorstel de zelfstandigheid en onafhankelijkheid van de netbeheerders wordt vergroot waardoor het toezicht wordt vereenvoudigd en netbeheerders zich beter kunnen focussen op hun kerntaken, hetgeen de kwaliteit en de betrouwbaarheid van de Nederlandse energienetten ten goede komt (Tweede Kamer, 2005-2006, 30212, nr. 6 p. 53), dat door onafhankelijk netbeheer het focussen op het netbeheer een kernzaak wordt, waarbij de netbeheerder niet meer wordt aangestuurd door de holding met strategische energiebelangen en de opbrengsten van het netbeheer primair gaan naar onderhoud, investeringen en innovatie van de netten (Tweede Kamer, 2005-2006, 30212, nr. 15 p. 47), dat door onafhankelijk netbeheer onderinvestering en achterstallig onderhoud, door TenneT gesignaleerd, niet meer mogelijk is (Eerste Kamer, 2006-2007, 30212, F p. 3).

5.11 Naar het oordeel van het hof is onduidelijk, want onvoldoende gemotiveerd, wat het groepsverbod, naast de reeds bestaande voorzieningen in de I&I-wet en de aanvullende maatregelen in de Won, zoals het creëren van een 'vette netbeheerder', toevoegt aan het waarborgen van de leveringszekerheid, te meer nu de regering bij herhaling heeft aangegeven dat de leveringszekerheid reeds door de I&I-wet is geborgd. Niet valt in te zien waarom de hiervoor onder 5.10 genoemde zorgen niet reeds zijn weggenomen door invoering van de 'vette netbeheerder' en het voorschrift dat de economische eigendom van de netten bij de netbeheerder moet berusten. Een 'vette netbeheerder' voert de kerntaken van het netbeheer immers zelf uit en is daarvoor niet afhankelijk van derden (bijvoorbeeld derden binnen de groep). Het bezit van de economische eigendom van de netten is als versterking van de onafhankelijke positionering van de netbeheerders bedoeld, door de netbeheerder in staat te stellen zelf de beslissingen te nemen die noodzakelijk zijn voor het uitvoeren van zijn wettelijke taken en hem de beschikking te geven over de financieringsbron om daaraan ook te kunnen voldoen (Tweede Kamer, 2003-2004, 29372, nr. 3 p. 2 en 14). In dat licht is het standpunt van de Staat, dat de financieringscapaciteit die wordt gebruikt voor de commerciële onderneming niet meer beschikbaar is voor investeringen in het netwerk (conclusie van antwoord p. 18-19), niet zonder meer begrijpelijk. De I&I-wet waarborgt immers dat de netbeheerder over een zelfstandige financieringsbron beschikt.

5.12 Dat de directie van de netbeheerder zich zonder splitsing niet voldoende zou kunnen 'focussen' op het beheer en onderhoud van de distributienetten is in dat licht onbegrijpelijk, met name als bedacht wordt dat een netbeheerder een eigen raad van commissarissen moet hebben en dat zijn bestuurders en de meerderheid van de raad van commissarissen geen binding mogen hebben met een producent, handelaar of leverancier van energie of met een aandeelhouder van de netbeheerder. Daar komt voorts nog bij dat het groepsverbod er niet aan in de weg staat dat een netbeheerder na splitsing onderdeel uitmaakt van een groep waarin commerciële (energievreemde) activiteiten worden uitgevoerd. De Staat heeft niet duidelijk gemaakt waarom zich in die situatie niet ook de situatie zou kunnen voordoen dat de directie van de netbeheerder onvoldoende is gefocust op beheer en onderhoud van de netten en waarom in die situatie wel gewaarborgd zou zijn dat de opbrengst van het netbeheer primair aan het netbeheer ten goede komt.

5.13 Het hof constateert voorts dat in het geheel niet inzichtelijk is gemaakt welk niveau van leveringszekerheid met de splitsing wordt nagestreefd, zodat het hof ook niet kan vaststellen dat het risico op storing dat de wetgever wil uitsluiten, zonder de bestreden bepalingen in de Won, zo groot is dat dit een dwingende reden van algemeen belang oplevert. Niet het voorkomen van elk risico op storing, hoe klein ook, levert immers een rechtvaardiging voor een inbreuk op het vrij verkeer op. De Staat heeft voorts geen redenen aangevoerd die tot de gevolgtrekking zouden kunnen leiden dat zonder het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten zodanige ernstige storingen in de distributienetwerken dreigen dat de openbare orde en veiligheid in het gedrang komen. Daarentegen staat wel als onweersproken vast dat de Nederlandse distributienetwerken tot de betrouwbaarste en meest storingsvrije van Europa behoren. Wat tenslotte het door TenneT geconstateerde achterstallig onderhoud betreft, daargelaten dat Delta hiertegen heeft aangevoerd dat de Nederlandse energienetwerken tot de betrouwbaarste van Europa behoren en de Staat de constatering van TenneT niet verder heeft onderbouwd, valt niet in te zien waarom daarin niet zou kunnen worden voorzien door een verplichting op te leggen om te investeren als hiervoor onder 5.9 genoemd. Overigens heeft de regering te kennen gegeven dat de stelling dat geïntegreerde bedrijven niet voldoende zouden investeren in de netten niet ten grondslag ligt aan het wetsvoorstel voor de Won, maar dat het wegnemen van oneerlijke concurrentie de belangrijkste doelstelling van het wetsvoorstel is (Tweede Kamer, 2005-2006, 30212, nr. 6 p. 47).

5.14 De conclusie is dat het belang van de leveringszekerheid geen rechtvaardiging vormt voor de inbreuk op het vrij verkeer van kapitaal.

(d) het belang dat netbeheerders, die een publieke taak verrichten, zich op die taak dienen ter concentreren

5.15 Het hof gaat er van uit dat dc Staat hiermee bedoelt dat de leveringszekerheid in gevaar kan komen indien een netbeheerder zich, door het ontplooien van branchevreemde activiteiten, niet kan concentreren op zijn taken in het kader van het netbchecr. Hiervoor geldt dan ook hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen naar aanleiding van het belang van dc leveringszekerheid en de mogelijkheid van dc netbeheerder om zich tc focussen op zijn wettelijke taken. Onduidelijk is waarom het enkele feit dat ergens in dc groep waartoe een netbeheerder behoort ook branchevreemde activiteiten plaatsvinden, dc leveringszekerheid in gevaar zou brengen cn waarom, zo daar al sprake van zou zijn, dat gevaar niet reeds afdoende kan worden ondervangen door dc hiervoor reeds aangehaalde bepalingen omtrent dc zelfstandigheid van dc bestuurders van dc netbeheerder, de vette netbeheerder, de economische eigendom van de netten en dc mogelijkheid cen verplichting tot investering op te leggen, desnoods aangevuld met nadere voorschriften omtrent dc aard cn omvang van de activiteiten die (het bestuur van) de netbeheerder (zelf) mag verrichten."

4.54 Onderdeel 5.1 bevat de algemene klacht dat de redenen waarop de Staat een beroep heeft gedaan, ieder voor zich, dan wel in combinatie, wél een dwingende reden van algemeen belang vormen op grond waarvan de door het hof aangenomen belemmering is gerechtvaardigd. De overige onderdelen werken deze klacht uit.

4.55 Onderdeel 5.2 klaagt dat het hof weliswaar de in rov. 5.1 (a)-(c) genoemde belangen elk afzonderlijk en geïsoleerd heeft beoordeeld, maar heeft verzuimd te onderzoeken of deze belangen ook in samenhang een dwingende reden van algemeen belang kunnen opleveren die de aangenomen belemmering rechtvaardigt. Daarmee heeft het hof miskend dat de genoemde belangen uiteindelijk alle met het uiteindelijke doel van de Won, te weten het zeker stellen van een onafhankelijk netbeheer, verband houden.

4.56 Zonder nadere adstructie kan niet worden aangenomen dat, indien de door het hof (althans volgens het onderdeel) op zichzelf beschouwde en als rechtvaardiging tekortschietende belangen in onderlinge samenhang zouden zijn beschouwd, zij de door het hof aangenomen belemmeringen van het vrije kapitaalverkeer wél zouden hebben gerechtvaardigd. Een zodanige adstructie kan niet worden gemist, omdat de Staat onvoldoende belang heeft bij de klacht dat het hof bij het beoordelen van de ingeroepen rechtvaardiging op onjuiste wijze te werk is gegaan, als niet tevens aannemelijk wordt gemaakt dat en waarom de volgens de Staat juiste werkwijze tot een andere uitkomst had kunnen leiden.

4.57 Onderdeel 5.3 klaagt in de eerste plaats dat, indien hetgeen het hof heeft geoordeeld in de rov. 5.3 en 5.5, aldus moet worden verstaan dat een belemmering van het vrije kapitaalverkeer niet op grond van een dwingende reden van algemeen belang kan zijn gerechtvaardigd als de belemmerende maatregel deels (of mede) een economisch belang nastreeft, dat oordeel op een onjuiste rechtopvatting berust.

Het onderdeel klaagt voorts dat indien en voor zover het hof het voorgaande niet heeft miskend, het blijkens de rov. 5.3 en 5.5 eraan heeft voorbijgezien dat het voorkomen van concurrentieverstoring door het weren van kruissubsidies en de door het groepsverbod beoogde transparantie op de energiemarkt belangen zijn die niet louter economisch van aard zijn en - minst genomen - ook een niet-economische component hebben.

4.58 De eerste klacht van het onderdeel mist feitelijke grondslag. Zowel in rov. 5.3 (eerste volzin) als in rov. 5.5, derde volzin, heeft het hof van "een (louter) economisch belang" respectievelijk "een louter economisch belang" gesproken.

De tweede klacht acht ik echter gegrond. Met de opsteller van het onderdeel ben ik het eens dat het oogmerk van voorkoming van concurrentieverstoring en bevordering van transparantie op de energiemarkt niet al te snel als mogelijke rechtvaardiging voor belemmeringen van het vrije kapitaalverkeer mag worden opzijgeschoven, zeker niet indien daarmee ook de (van oudsher als excepties op de vrijverkeerbepalingen aanvaarde(108)) consumentenbescherming en eerlijkheid van handelstransacties worden gediend. Wat zich aandient als maatregel van (louter) economische aard kan zeer wel als rechtvaardiging voor belemmeringen van het vrije verkeer gelden, indien daarmee wordt beoogd uiteindelijk een "achterliggend" algemeen belang van niet-economische aard te dienen(109). Overigens wijs ik erop dat in zaak C-174/04(110), waarnaar het hof in rov. 5.3 ter motivering van zijn oordeel mede heeft verwezen, het door het HvJ EG als louter economisch afgewezen beroep op "gezonde en billijke concurrentievoorwaarden op deze markten (de energiemarkten; LK)", anders dan in de onderhavige zaak, een zekere protectionistische inslag niet kon worden ontzegd (zie punt 36 van het desbetreffende arrest: "Met deze regeling kan worden vermeden dat de Italiaanse markt, zolang de energiesector in Europa niet daadwerkelijk is geliberaliseerd, het doelwit vormt van mededingingsverstorende aanvallen van openbare ondernemingen die in andere lidstaten in dezelfde sector werkzaam zijn en worden bevoordeeld door een nationale regeling die ervoor zorgt dat zij hun bevoorrechte positie behouden."). Een afwijzing van het aldus ingevulde beroep op "gezonde en billijke concurrentievoorwaarden" lag tegen die achtergrond voor de hand.

Overigens wijs ik erop dat het hof heeft aangenomen dat de bedoelde rechtvaardigingen (transparantie op de energiemarkt en bescherming van afnemers van netbeheerdiensten) zich toespitsen op het weren van kruissubsidies, terwijl (i) het vóórkomen of een voldoende concrete dreiging daarvan volgens het hof niet is aangetoond (rov. 5.3), en (ii) het bestaande instrumentarium en de mogelijkheid de bestaande regelgeving en het bestaande toezicht ter zake op een voor het vrije kapitaalverkeer minder bezwaarlijke wijze uit te breiden in elk geval aan evenredigheid van de (volgens het hof) met het groepsverbod op het vrije kapitaalverkeer gemaakte inbreuk in de weg staan (rov. 5.4). Als beide laatste oordelen standhouden, mist de Staat belang bij de klacht dat het hof de nagestreefde oogmerken reeds als belang van (louter) economische aard heeft gediskwalificeerd.

4.59 Onderdeel 5.4 klaagt dat het hof heeft miskend dat, naar de mate waarin verdragsregels de nationale wetgever een beoordelingsmarge laten, de rechter dient terug te treden en de toetsing van wetgeving, in het bijzonder indien zij wetgeving in formele zin betreft, met terughoudendheid moet uitvoeren. Meer specifiek klaagt het onderdeel dat het hof onvoldoende tot uitdrukking heeft gebracht dat het Unierecht de Staat een (ruime) beoordelingsmarge laat bij de beoordeling van de vraag of een bepaalde wetgevende maatregel wordt gerechtvaardigd door één of meer dwingende redenen van algemeen belang, met name bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de voorwaarde dat (i) de maatregel geschikt is om het beoogde doel te bereiken, (ii) de maatregel noodzakelijk is en (iii) de maatregel niet verder gaat dan ter bereiking van het beoogde doel noodzakelijk is. Het middel betoogt dat het hof voorts heeft miskend dat de bedoelde, ruime beoordelingsmarge een terughoudende toetsing door de rechter meebrengt en dat het hof als maatstaf had moeten hanteren of de Staat (de nationale wetgever) in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat het groepsverbod wordt gerechtvaardigd door een of meer van de dwingende redenen van algemeen belang waarop de Staat een beroep heeft gedaan, althans enige andere maatstaf had moeten hanteren waarin de bedoelde beoordelingsvrijheid en terughoudende toetsing voldoende tot uitdrukking komen.

4.60 Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat de lidstaten bij het treffen van aan de vrijverkeerbepalingen derogerende regelingen inderdaad in bepaalde opzichten beoordelingsvrijheid toekomt. Zo is het aan de lidstaten om te bepalen welke belangen zij om dwingende redenen van algemeen belang wensen te beschermen, welk niveau van bescherming zij wensen te verzekeren en hoe dit dient te gebeuren(111). Bij de toetsing of de getroffen maatregel geschikt is om de verwezenlijking van het nagestreefde legitieme doel te waarborgen en niet verder gaat dan nodig is om dat doel te bereiken (de evenredigheidstoets), werkt de bedoelde beoordelingsvrijheid weliswaar in die zin door dat tussen de lidstaten bestaande verschillen niet zonder meer de onevenredigheid van de getroffen maatregel impliceren(112), maar daarmee is niet gezegd dat de lidstaten bij de beoordeling van de evenredigheid van de betrokken maatregel als zodanig een "margin of appreciation" toekomt. In de arresten waarin het HvJ EU (EG) die hiervoor bedoelde beoordelingsvrijheid heeft erkend, laat het op die erkenning steevast volgen dat de betrokken nationale maatregel wél aan de uit het evenredigheidsbeginsel voortvloeiende eisen moet voldoen, zonder dat het in dat verband van enige beoordelingsvrijheid rept(113).

Dat, zoals het onderdeel verdedigt, aan de lidstaten (ook) een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij de beoordeling of een getroffen maatregel noodzakelijk is (geschikt is om de verwezenlijking van het nagestreefde legitieme doel te waarborgen) en niet verder gaat dan nodig is om dat doel te bereiken, vindt geen steun in het Unierecht. Bij die stand van zaken kan ook geen beroep worden gedaan op de terughoudendheid die de rechter bij de toetsing van wetgeving in formele zin (in de woorden van het onderdeel zelf:) "naar de mate waarin de verdragsregels de nationale wetgever een beoordelingsmarge (...) laten" dient te betrachten. Het Unierecht en het daarin verankerde rechtsbeginsel van een effectieve rechtsbescherming(114) dwingen de nationale rechter tot een eigen en "volle" beoordeling van de evenredigheid van een nationale regeling die volgens de nationale overheid een om dwingende redenen van algemeen belang gerechtvaardigde inbreuk op de vrijverkeerbepalingen zou maken. Niet valt in te zien waarom de nationale rechter zich zou moeten beperken tot een marginale toetsing van het oordeel van de nationale overheid c.q. van de nationale wetgever dienaangaande, dan wel een (andere) maatstaf zou dienen te hanteren waarin de bedoelde beoordelingsmarge en terughoudende toetsing tot uitdrukking komen.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden.

4.61 Onderdeel 5.5 klaagt in de eerste plaats dat het hof heeft verzuimd vast te stellen welke specifieke belemmeringen (beperkingen) van het kapitaalverkeer de betrokken maatregel precies veroorzaakt, teneinde te kunnen beoordelen of de mate van inbreuk in verhouding staat tot het belang dat daarmee wordt gediend. Voorts klaagt het onderdeel dat, voor zover het hof in rov. 4.3 (laatste volzin) en rov. 4.4 situaties heeft beschreven waarin (naar zijn oordeel) het groepsverbod een belemmering van het vrije kapitaalverkeer vormt, het hof niet heeft getoetst of specifiek die belemmeringen door een dwingende reden van algemeen belang worden gerechtvaardigd, en niet de mate van inbreuk op het vrije verkeer bij de toetsing aan de vereisten van evenredigheid heeft meegewogen. Als het hof nog andere situaties op het oog heeft gehad, heeft het volgens het onderdeel uitdrukkelijk moeten vaststellen om welke situaties het in zijn visie gaat. Het onderdeel besluit met de stelling dat het hof heeft miskend dat de belemmerende effecten van het groepsverbod, zo die er al zijn, hoe dan ook zeer beperkt zijn en ook daarom (ruimschoots) worden gerechtvaardigd door de dwingende redenen van algemeen belang die met dat verbod worden nagestreefd.

4.62 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Althans met betrekking tot de verdragsbepalingen over het vrije goederenverkeer heeft het HvJ EU (EG) de gelding van een de minimis-regel van de hand gewezen. Een maatregel die de invoer kan belemmeren, moet als een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking worden aangemerkt, ook indien het gaat om een belemmering van geringe omvang(115). Al tegen die achtergrond is weinig aannemelijk dat een beperking van geringe omvang minder rechtvaardiging zou behoeven dan een beperking van grotere omvang(116). Overigens voorziet de evenredigheidstoets, zoals voorgeschreven door het HvJ EU, niet in een afweging van de ernst van de inbreuk tegen het gewicht van het met de betrokken maatregel te beschermen belang. De voorgeschreven evenredigheidstoets betreft slechts de relatie tussen de betrokken nationale maatregel en het belang dat die maatregel beoogt te beschermen (de "geschiktheid" van de maatregel), alsmede de vraag of die maatregel niet verder gaat dan nodig is om het beoogde doel te bereiken.

4.63 Onderdeel 5.6 voert aan dat het hof in het bijzonder in de rov. 5.4, 5.6, 5.11 en 5.15 heeft miskend dat het niet de taak van de rechter is om alle, reeds geldende maatregelen die het belang mede beschermen, te wegen en zich een oordeel te vormen over de "toegevoegde waarde" van de te rechtvaardigen maatregel. Het hof heeft daarmee miskend dat het in beginsel aan de lidstaten is om te bepalen in welke mate zij bepaalde dwingende redenen van algemeen belang willen beschermen en hoe dit moet worden bereikt.

4.64 Onder aantekening dat ik de bedoelde benadering niet in elk van de genoemde rechtsoverwegingen herken (het oordeel in rov. 5.4 lijkt meer te zijn bepaald door de beschikbaarheid van een voor het vrije kapitaalverkeer - volgens het hof - minder belemmerend alternatief), kan ik de klacht tegen de bedoelde benadering, waar het hof haar daadwerkelijk heeft gevolgd, onderschrijven. Zoals hiervóór (onder 4.60) reeds besproken, komt aan de lidstaten in elk geval in die zin beoordelingsvrijheid toe, dat zij, voor zover het Unierecht bescherming van bepaalde belangen toelaat, het niveau van die bescherming zelf mogen bepalen en dus ook mogen verhogen, en mogen beslissen hoe zij die bescherming inrichten, dat alles uiteraard binnen de grenzen van het Unierechtelijke evenredigheidsbeginsel. Dat de bedoelde belangen reeds in bestaande nationale instrumenten bescherming vinden, behoeft de lidstaten (de nationale wetgevers) op zichzelf niet ervan te weerhouden aanvullende maatregelen te treffen, al was het maar om die belangen "dubbel te zekeren". Het hof lijkt dat inderdaad uit het oog te hebben verloren, bijvoorbeeld daar waar het in rov. 5.11 in verband met het groepsverbod heeft overwogen dat niet valt in te zien waarom bepaalde, uit de wetsgeschiedenis blijkende zorgen "niet reeds zijn weggenomen door invoering van de 'vette beheerder' en het voorschrift dat de economische eigendom van de netten bij de netbeheerder moet berusten". De rechter heeft niet tot taak naar eigen inzicht vast te stellen welke mate van bescherming de betrokken belangen verdienen en of (resterende) "zorgen" van de wetgever dienaangaande al dan niet terecht zijn. In dat verband geldt inderdaad het door onderdeel 5.4 reeds benadrukte uitgangspunt dat de rechter, bij de toetsing van regelgeving, niet de taak heeft om de waarde die c.q. het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen(117).

4.65 Onderdeel 5.7 klaagt dat het hof in het bijzonder in de rov. 5.4, 5.8, 5.13 en 5.15 heeft miskend dat uit het feit dat het in beginsel aan de lidstaten is om - binnen de grenzen van de vereisten van evenredigheid en de aan de lidstaat daarbij toekomende beoordelingsmarge - te bepalen in welke mate zij bepaalde dwingende redenen van algemeen belang willen beschermen, voortvloeit dat het een lidstaat vrijstaat geschikte en noodzakelijke maatregelen te nemen die erop zijn gericht alle risico's voor de aantasting van die belangen (vooraf) volledig uit te sluiten, zoals in casu het voorschrijven van splitsing van geïntegreerde energiebedrijven teneinde een volledig onafhankelijk netbeheer te verzekeren, in plaats van te kiezen voor maatregelen die niet erop zijn gericht risico's volledig uit te sluiten, zoals maatregelen die de gevolgen van de verwezenlijking van die risico's achteraf adresseren, bijvoorbeeld door middel van zwaarder toezicht. Het is niet aan de rechter om te bepalen dat "een beetje minder bescherming" ook wel volstaat, en zo zijn oordeel ten aanzien van het gewicht van de betrokken belangen in de plaats te stellen van dat van de wetgever, aldus het middelonderdeel.

4.66 Uit hetgeen hiervóór (onder 4.64) is besproken, volgt dat ik ook onderdeel 5.7 gegrond acht.

4.67 Onderdeel 5.8 klaagt (onder verwijzing naar onderdeel 4.8) dat, voor zover het hof heeft onderzocht of het voorschrijven van splitsing (splitsingsgebod) wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang, het heeft miskend dat de aangenomen belemmeringen niet door het splitsingsgebod, maar door het verbod op wederzijds aandeelhouderschap worden gevormd en het om die reden (eventueel) op een rechtvaardiging van het verbod op wederzijds aandeelhouderschap aankomt.

4.68 Alhoewel juist is dat het hof niet strikt tussen het splitsingsgebod en het verbod op wederzijds aandeelhouderschap heeft onderscheiden terwijl de vastgestelde belemmeringen slechts uit het verbod op wederzijds aandeelhouderschap voortvloeien (zie hiervóór onder 4.51), en de overwegingen met betrekking tot de mogelijke rechtvaardiging van de aangenomen belemmeringen juist op het splitsingsgebod lijken te zijn toegeschreven (zie bijvoorbeeld rov. 5.4: "(...) het alternatief voor splitsing (...)" en "(...) In dit opzicht gaat het voorschrijven van splitsing dus verder dan voor het voorkomen en tegengaan van kruissubsidiëring noodzakelijk is. (...)", rov. 5.5: "(...) de situatie dat na splitsing de tarieven gegarandeerd een afspiegeling van de werkelijke kosten zijn (...)", rov. 5.12: "Dat de directie van de netbeheerder zich zonder splitsing niet voldoende zou kunnen 'focussen' (...)" en rov. 5.13: "(...) dat in het geheel niet inzichtelijk is gemaakt welk niveau van leveringszekerheid met de splitsing wordt nagestreefd (...)"), meen ik dat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden. Mede gelet op het onmiskenbare verband tussen de verschillende onderdelen van het groepsverbod (het splitsingsgebod en het verbod op wederzijds aandeelhouderschap) heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk aangenomen dat de rechtvaardiging voor het splitsingsgebod, zo die zou opgaan, mede voor het verbod op het wederzijds aandeelhouderschap opgeld doet. In elk geval voert het middel niet aan dat en welke, specifiek voor het verbod op wederzijds aandeelhouderschap geldende rechtvaardigingen het hof thans buiten beschouwing heeft gelaten.

4.69 Onderdeel 5.9 bevat geen zelfstandige klacht.

4.70 Onderdeel 5.10 klaagt dat het hof heeft miskend dat het voorkomen van kruissubsidiëring niet als zelfstandige dwingende reden van algemeen belang is aangevoerd ter rechtvaardiging van het groepsverbod. Volgens het onderdeel heeft de Staat als dwingende reden van algemeen belang consequent een beroep gedaan op (i) de transparantie op de energiemarkt, (ii) het beschermen van afnemers van netbeheerdiensten en (iii) het garanderen van de leveringszekerheid, en deze belangen aangevoerd als dwingende redenen van algemeen belang. Het onderdeel betoogt dat, naar ook uit de wetsgeschiedenis blijkt, het voorkomen van kruissubsidiëring een middel is om de genoemde dwingende redenen van algemeen belang te verwezenlijken, en dat het hof doel en middel heeft verward.

4.71 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Reeds blijkens de weergave van het standpunt van de Staat in rov. 5.1 onder a ("De Staat heeft ter rechtvaardiging van het groepsverbod een beroep gedaan op de volgende belangen: (a) het voorkomen van kruissubsidiëring: door kruissubsidiëring wordt de transparantie op de energiemarkt en het gelijke speelveld tussen marktpartijen ondermijnd; (...).") was het hof zich terdege bewust dat het voorkomen van kruissubsidiëring in de visie van de Staat een middel is om transparantie op de energiemarkt te bewerkstelligen.

4.72 Onderdeel 5.11 klaagt dat, anders dan het hof in rov. 5.3 heeft geoordeeld, niet van de Staat mag worden verlangd dat hij aantoont dat in de praktijk kruissubsidiëring heeft plaatsgevonden dan wel plaatsvindt of dat daarvan een voldoende concrete dreiging bestaat. Een belemmering van het vrij verkeer van kapitaal door een wettelijke maatregel kan niet slechts dan gerechtvaardigd zijn, als de risico's die de maatregel beoogt tegen te gaan zich al hebben verwezenlijkt of op korte termijn en reëel dreigen. Voldoende als rechtvaardiging is dat het risico op kruissubsidiëring, en daarmee het risico van negatieve invloeden van commerciële activiteiten op het netbeheer, in de structuur van geïntegreerde energiebedrijven niet kan worden uitgesloten, mede gelet op het feit dat de energiemarkt zeer in beweging is en financiële risico's niet louter denkbeeldig zijn, aldus het onderdeel. Daarbij wijst het onderdeel voorts op de omstandigheid dat de Dte (thans de Energiekamer) meerdere malen sterke vermoedens van concurrentieverstorende gedragingen heeft geuit.

4.73 De klacht is mijns inziens terecht voorgesteld. Als voorwaarde voor een (ter rechtvaardiging van belemmeringen op het vrije verkeer toereikende) regeling ter bescherming van een algemeen belang kan niet worden gesteld dat het betrokken belang reeds is dan wel concreet en reëel dreigt te worden geschaad. Belemmeringen van het vrije verkeer kunnen reeds worden aanvaard als sprake is van een regeling ter uitsluiting van op zichzelf voldoende ernstige risico's, waarvan wetenschappelijk onzeker is of en in hoeverre zij zich voordoen(118).

4.74 Onderdeel 5.12 betoogt dat, anders dan het hof in rov. 5.4 heeft geoordeeld, het voorschrijven van splitsing (c.q. het groepsverbod) niet verder gaat dan nodig is voor het voorkomen en tegengaan van kruissubsidiëring. Volgens het onderdeel vormt het standpunt van de regering dat kruissubsidiëring moeilijk is te ontdekken en dat het alternatief voor splitsing meer regelgeving en zwaarder toezicht zou zijn, hetgeen de regering onwenselijk acht, voldoende onderbouwing voor het standpunt dat het voorschrijven van splitsing (c.q. het groepsverbod) niet verder gaat dan voor het voorkomen en tegengaan van kruissubsidiëring noodzakelijk (en dus proportioneel) is.

Volgens het onderdeel mag niet als maatstaf worden gehanteerd of het alternatief (meer regelgeving en zwaarder toezicht) boven een inbreuk op het vrije kapitaalverkeer "valt te prefereren", tenzij meer regelgeving en zwaarder toezicht niet effectief of onevenredig kostbaar of bezwarend zouden zijn. Met die maatstaf zouden de aan de lidstaten toekomende beoordelingsvrijheid en de in dat verband geboden rechterlijke terughoudendheid worden miskend, terwijl het hof daarmee voorts over het hoofd heeft gezien dat ook meer regelgeving en zwaarder toezicht een inbreuk op het vrije kapitaalverkeer kunnen vormen en dat niet kan worden geoordeeld dat meer regelgeving en zwaarder toezicht vallen te prefereren, zonder in te gaan op de vraag wat die regelgeving en dat toezicht zouden moeten inhouden om kruissubsidiëring effectief te kunnen voorkomen en tegengaan.

Volgens het onderdeel heeft de Staat intussen wel degelijk onder verwijzing naar uitvoerige beschouwingen in de wetsgeschiedenis aangevoerd dat er geen alternatieve maatregelen zijn die enerzijds minder vergaand zijn, maar anderzijds de betrokken belangen op een even efficiënte wijze kunnen beschermen. Alle andere oplossingen dan door de wetgever voorgestaan zouden minder geschikt zijn omdat zij impliceren dat de energiebedrijven geïntegreerd blijven; voorts kenmerken zij zich onder andere door een zeer hoge regeldruk en/of een buitengewoon ingewikkeld en arbeidsintensief toezicht en een blijvende mogelijkheid tot onderlinge beïnvloeding tussen netbeheer en productie/levering. Alleen het groepsverbod kan alle gestelde doelen gelijktijdig realiseren en de spanning wegnemen die inherent is aan de integratie van commerciële energieactiviteiten (productie, handel en levering) en netbeheer in één groep; het groepsverbod is daarom, nog steeds volgens het onderdeel, noodzakelijk teneinde commerciële risico's voor het netbeheer volledig uit te sluiten.

Ten slotte betoogt het onderdeel dat het hof de Staat ten onrechte het verschil heeft tegengeworpen tussen het geval dat een netbeheerder deel uitmaakt van een groep waarin wel respectievelijk een groep waarin geen energieactiviteiten plaatsvinden. Volgens het onderdeel behoort het tot de beoordelingsvrijheid van de Staat om in het ene geval een verdergaande bescherming dan in het andere geval te waarborgen. Daarbij behoeft het, nog steeds volgens het onderdeel, geen nadere uitleg dat de transparantie op de energiemarkt en het gelijke speelveld tussen partijen op die markt (en overigens ook de belangen van de afnemers, waaronder de consument, van netbeheerdiensten) door kruissubsidiëring tussen energievreemde commerciële activiteiten minder ernstig (kunnen) worden ondermijnd dan door kruissubsidiëring tussen commerciële energieactiviteiten.

4.75 Het onderdeel klaagt mijns inziens terecht dat het hof met de bestreden overweging de beoordelingsvrijheid van de nationale wetgever heeft miskend. Tegenover het standpunt van de regering dat kruissubsidiëring moeilijk is te ontdekken en dat het alternatief van splitsing meer regelgeving en zwaarder toezicht zou zijn, kan de rechter niet als zijn oordeel stellen dat bedoeld alternatief niettemin "valt (...) te prefereren" boven een inbreuk op het vrije kapitaalverkeer, nog daargelaten dat, zonder nadere motivering, die ontbreekt, inderdaad niet valt in te zien waarop de kennelijke veronderstelling is gebaseerd dat bedoeld alternatief (anders dan, naar het hof kennelijk heeft aangenomen, het splitsingsgebod, alhoewel het hof geen enkele belemmering van het vrije kapitaalverkeer als gevolg van het splitsingsgebod heeft vastgesteld) in geen enkel opzicht inbreuk op het vrije kapitaalverkeer zou maken. Ook het oordeel dat het voorschrijven van splitsing "dus" verder gaat dan noodzakelijk is, houdt naar mijn mening geen stand.

Het onderdeel is voorts gegrond, voor zover het klaagt dat het hof als bevestiging van de juistheid van zijn oordeel heeft gewezen op het uiteenlopende regime waaraan de Won groepen waarvan de netbeheerder deel uitmaakt, onderwerpt, al naar gelang daarin wel of geen energieactiviteiten plaatsvinden. Het behoort tot de beoordelingsvrijheid van de nationale wetgever in de geboden beschermingsomvang te differentiëren, al naar gelang de mate van onwenselijkheid van kruissubsidiëring binnen de groep waarvan de netbeheerder deel uitmaakt. Dat de wetgever groepen waarin energieactiviteiten plaatsvinden aan een strenger regime heeft onderworpen dan groepen waarin louter energievreemde activiteiten worden ontplooid, is in het licht van de doelstelling van transparantie op de energiemarkt ook zonder verdere uitleg alleszins begrijpelijk. Daarbij kan overigens in aanmerking worden genomen dat het juist geheel in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel is dat de wetgever de toepassing van het strenge regime heeft beperkt tot die gevallen waarin het belang van transparantie op de energiemarkt het meest prominent is.

4.76 Onderdeel 5.13 klaagt dat het hof heeft miskend dat het belang van transparantie op de energiemarkt wél een dwingende reden van algemeen belang kan opleveren die een (veronderstelde) belemmering van het vrij verkeer van kapitaal kan rechtvaardigen, zodat het groepsverbod daardoor wél kan worden gerechtvaardigd. Daarbij verwijst het onderdeel naar hetgeen in onderdeel 5.3 is aangevoerd.

Voorts bevat het onderdeel de klacht dat, voor zover 's hofs oordeel voortbouwt op de rov. 5.1-5.4, de klachten in de onderdelen 5.10-5.12 ook het oordeel in rov. 5.5 vitiëren.

4.77 Met het oordeel in rov. 5.5 heeft het hof teruggegrepen op de rov. 5.2-5.4 (rov. 5.5, derde volzin: "hetgeen hiervóór bij (a) is overwogen"). De slagende klachten van de onderdelen 5.3, 5.11 en 5.12, vitiëren ook het oordeel in rov. 5.5.

4.78 Onderdeel 5.14 klaagt dat, anders dan het hof in rov. 5.6 heeft geoordeeld, het groepsverbod noodzakelijk is uit een oogpunt van consumentenbescherming en dat de Staat (de wetgever) dat voldoende duidelijk heeft gemaakt en heeft aangetoond. Het hof heeft volgens het onderdeel miskend dat het feit dat Dte de (maximum) aansluit- en transporttarieven vaststelt en afnemers een gesplitste rekening krijgen, niet meebrengt dat de tarieven niet door kruissubsidies (verkeerde kostentoerekening) kunnen worden beïnvloed en dat die tarieven gegarandeerd een afspiegeling van de werkelijk gemaakte kosten zijn. Het probleem is nu juist dat door het geïntegreerd zijn van de netbeheerders in commerciële energieconcerns het voor Dte niet goed mogelijk is kruissubsidiëring te traceren. Na splitsing kan daarentegen wél worden gegarandeerd dat alleen ten behoeve van het netbeheer gemaakte kosten in de (transport)tarieven worden verwerkt, aldus het onderdeel.

4.79 Ik acht de klacht gegrond. De verwezenlijking van de doelstelling dat de tarieven (voor netbeheerdiensten) na splitsing gegarandeerd een afspiegeling zullen vormen van de werkelijk gemaakte kosten, is niet reeds gewaarborgd met een vaststelling door Dte van maximumtarieven voor de aansluit- en transportkosten en met een naar geleverde energie en netbeheerdiensten gesplitste rekening. Dat geldt temeer indien, zoals het hof in rov. 5.4 als regeringsstandpunt heeft gereleveerd, kruissubsidiëring moeilijk is te ontdekken.

4.80 Onderdeel 5.15 keert zich tegen rov. 5.14 met de klacht dat, anders dan het hof daarin heeft geconcludeerd, het belang van de leveringszekerheid wél een voldoende rechtvaardiging vormt voor de (door het hof aangenomen) belemmering van het vrije kapitaalverkeer door het groepsverbod. Deze klacht wordt in de onderdelen 5.16-5.19 nader uitgewerkt.

4.81 Onderdeel 5.16 keert zich tegen rov. 5.8 waarin het hof heeft geoordeeld dat het aan de Staat is aan te geven welk niveau van leveringszekerheid hij noodzakelijk acht (en op grond van welke overwegingen) en waarom de "inbreukmakende maatregel" daartoe een geschikt en noodzakelijk middel vormt. Het onderdeel klaagt dat het hof daarmee heeft miskend dat - indien een lidstaat zich beroept op de leveringszekerheid ter rechtvaardiging van een (veronderstelde) belemmering van het vrije kapitaalverkeer, van die lidstaat (in casu de Staat) niet kan worden gevergd dat hij aangeeft welk specifiek niveau van leveringszekerheid hij noodzakelijk acht (en op grond van welke overwegingen) en dus ook niet kan worden gevergd dat de lidstaat aangeeft waarom de inbreukmakende maatregel een geschikt en noodzakelijk middel vormt om specifiek dat niveau van leveringszekerheid te garanderen. Mede gelet op de aan een lidstaat toekomende ruime beleidsmarge en de in dat verband geboden terughoudendheid van de rechterlijke toetsing (zoals verdedigd in onderdeel 5.4), is voldoende dat de lidstaat aangeeft waarom de (verondersteld) belemmerende maatregel een geschikt en noodzakelijk middel kan vormen om de leveringszekerheid in algemene zin te garanderen, althans dat de betrokken lidstaat (in casu de Staat) aangeeft dat hij alles eraan wil doen om te voorkomen dat zich problemen op het vlak van de leveringszekerheid gaan voordoen en daarom - mede gezien de omvang van de problemen als het risico zich manifesteert - ernaar streeft die risico's te minimaliseren, en aangeeft waarom de inbreukmakende maatregel een geschikt en noodzakelijk middel vormt om die situatie te bereiken.

4.82 Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat het hof in rov. 5.8 kennelijk ervan is uitgegaan dat er een grens is aan de mate van leveringszekerheid die een lidstaat met (het vrije kapitaalverkeer belemmerende) maatregelen mag realiseren en dat, ten faveure van het vrije kapitaalverkeer, het risico van relatief korte en niet frequente storingen in de levering van energie voor lief moet worden genomen. Het is kennelijk tegen die achtergrond dat het hof heeft geoordeeld dat de Staat had moeten verantwoorden welk niveau van leveringszekerheid hij met de litigieuze maatregelen heeft willen verzekeren. De beoordelingsvrijheid van de lidstaten om (desnoods het vrije verkeer belemmerende) maatregelen ter behartiging van algemene belangen van dwingende aard te behartigen, vindt geen bovengrens, zoals kennelijk door het hof bedoeld, welke bovengrens de lidstaten ertoe dwingt ten faveure van het vrije verkeer een bepaald restrisico te laten voortbestaan. Ook in de door het HvJ EU (EG) voorgeschreven evenredigheidstoets ligt zulks niet besloten. Het gaat bij die eis om de geschiktheid van de betrokken maatregel de beoogde doelstelling te verwerkelijken en om de vraag of de betrokken maatregel niet verder gaat dan daartoe nodig is. De evenredigheidstoets voorziet niet in een nadere afweging van de mate waarin het vrije kapitaalverkeer wordt belemmerd tegen het nagestreefde beschermingsniveau, waarbij uitgangspunt zou zijn dat het beginsel van een vrij kapitaalverkeer aan een te hoog beschermingsniveau in de weg zou kunnen staan.

4.83 Onderdeel 5.17 keert zich tegen rov. 5.11, waarin het hof heeft overwogen dat onduidelijk, want onvoldoende gemotiveerd, is wat het groepsverbod, naast de reeds bestaande voorzieningen in de I&I-wet en de aanvullende maatregelen in de Won, zoals het creëren van een "vette" netbeheerder, aan het waarborgen van de leveringszekerheid toevoegt. Het onderdeel klaagt - onder verwijzing naar onderdeel 5.4 - dat het hof door aldus te overwegen heeft miskend dat de Staat, mede gelet op de aan een lidstaat toekomende ruime beleidsmarge en de in dat verband geboden terughoudendheid van de rechterlijke toetsing, met hetgeen uit de wetgeschiedenis van de Won blijkt en met hetgeen de Staat (overigens) in de onderhavige procedure heeft gesteld, voldoende heeft aangetoond dat het groepsverbod - ook naast de reeds bestaande voorzieningen in de I&I-wet en de aanvullende maatregelen in de Won, zoals het creëren van een vette "netbeheerder" - geschikt en noodzakelijk is om het doel van leveringszekerheid te bereiken. Waar het volgens het onderdeel om gaat is dat een geïntegreerd energiebedrijf haar investeringscapaciteit moet verdelen over de commerciële activiteiten en het netbeheer. Bevoordeling door het netwerkbedrijf van de verbonden commerciële onderneming kan ten koste gaan van het netbeheer. In dat kader heeft de Staat gesteld dat financieringscapaciteit die voor de commerciële activiteiten wordt gebruikt, niet meer voor investeringen in het netwerk beschikbaar is. De kwaliteit van het netwerk en de leveringszekerheid kunnen daardoor op termijn in gevaar komen. Waar het hof van belang heeft geacht dat de netbeheerder met de economische eigendom van het net over een zelfstandige financieringsbron beschikt, tekent het onderdeel nog aan dat die omstandigheid in een geïntegreerd energiebedrijf geen waarborg vormt dat die financieringsbron ook primair aan het netbeheer ten goede komt.

4.84 Ik acht de klacht gegrond. Kern van het betoog van de Staat is dat in een situatie waarin het groepsbelang voorgaat op het belang van de netbeheerder, onvoldoende is gewaarborgd dat de investeringscapaciteit van de netbeheerder aan het netbeheer ten goede komt en niet (ten detrimente van de kwaliteit van het netwerk en de daarmee verband houdende leveringszekerheid) "weglekt" naar verbonden commerciële activiteiten. Het groepsverbod lost dat probleem, althans in combinatie met het verbod op nevenactiviteiten(119), goeddeels op, door in elk geval uit te sluiten dat de bedoelde groepseffecten zich op de energiemarkt voordoen. Hetgeen het hof heeft overwogen over de bestaande voorzieningen in de I&I-wet en de aanvullende voorzieningen in de Won, zoals het creëren van een "vette" netbeheerder, weerleggen het betoog van de Staat niet, evenmin als de bij de netbeheerders berustende economische eigendom van de netten. Tegen die achtergrond is niet begrijpelijk waarom het hof onduidelijk, want niet voldoende gemotiveerd heeft geacht, wat het groepsverbod met het oog op de leveringszekerheid aan een en ander toevoegt.

4.85 Onderdeel 5.18 keert zich tegen rov. 5.12, waarin het hof heeft geoordeeld dat het "in dat licht" (kennelijk tegen de achtergrond van hetgeen het hof in rov. 5.11 heeft overwogen) onbegrijpelijk is dat de directie van de netbeheerder zich zonder splitsing niet voldoende zou kunnen focussen op het beheer en onderhoud van de distributienetten. Het onderdeel voert aan dat het hof aldus een onjuiste samenvatting heeft gegeven van hetgeen de wetgever op dit punt heeft opgemerkt. Zoals het hof in rov. 5.10 heeft gereleveerd, heeft de wetgever gesteld dat als gevolg van het wetsvoorstel de zelfstandigheid en onafhankelijkheid van de netbeheerders worden vergroot waardoor het toezicht wordt vereenvoudigd en netbeheerders zich beter kunnen focussen op hun kerntaken, hetgeen de kwaliteit en de betrouwbaarheid van de Nederlandse energienetten ten goede komt. Voorts heeft de wetgever gesteld dat door onafhankelijk netbeheer het focussen op het netbeheer een kernzaak wordt, waarbij de netbeheerder niet meer wordt aangestuurd door de holding met strategische energiebelangen en de opbrengsten van het netbeheer primair gaan naar onderhoud, investeringen en innovatie van de netten. Hetgeen de wetgever werkelijk heeft opgemerkt, is volgens het onderdeel wel degelijk begrijpelijk; daaraan wordt niet afgedaan, noch door hetgeen het hof in rov. 5.11 heeft overwogen, noch door de in rov. 5.12 vermelde omstandigheden dat een netbeheerder een eigen raad van commissarissen moet hebben, dat zijn bestuurders en een meerderheid van de raad van commissarissen geen binding mogen hebben met een producent, handelaar of leverancier van energie of met een aandeelhouder van de netbeheerder. Voor zover het bestreden oordeel voortbouwt op rov. 5.11 ("in dat licht"), vitiëren, naar het onderdeel betoogt, de klachten van onderdeel 5.17 ook het oordeel in rov. 5.12.

Ten slotte klaagt het onderdeel dat het hof in rov. 5.12, tweede en derde volzin, heeft miskend dat de door het hof bedoelde situatie dat een netbeheerder na splitsing onderdeel uitmaakt van een groep waarin (commerciële) energievreemde activiteiten worden uitgevoerd, zich slechts kan voordoen voor zover het verbod op nevenactiviteiten daaraan niet in de weg staat en wordt nageleefd. Het verbod op nevenactiviteiten waarborgt in die situatie dat de directie van de netbeheerder voldoende is gefocust op beheer en onderhoud van de netten.

4.86 Ook onderdeel 5.18 is gegrond. Het oordeel in rov. 5.12 is onmiskenbaar mede gebaseerd op hetgeen het hof in rov. 5.11 heeft geoordeeld, welk oordeel met succes door onderdeel 5.17 wordt bestreden. Ook hetgeen het hof in rov. 5.12 heeft overwogen, dat niet af aan het risico van een preponderant groepsbelang in de situatie dat een netbeheerder deel uitmaakt van een groep die mede commerciële (in Nederland actieve) energiebedrijven omvat. Dat, zoals het hof heeft opgemerkt, de wetgeving niet ieder groepsverband tussen netbeheerders en commerciële ondernemingen uitsluit, is juist, zij het dat het verbod van nevenactiviteiten die mogelijkheid sterk beperkt en een zekere "focus" van de gehele groep op netbeheer en daaraan verwante activiteiten waarborgt.

4.87 Onderdeel 5.19 keert zich tegen rov. 5.13. Het onderdeel voert in de eerste plaats aan dat het hof in eerste en tweede volzin van rov. 5.13 heeft miskend dat - indien een lidstaat stelt dat de leveringszekerheid een dwingende reden van algemeen belang oplevert ter rechtvaardiging van een bepaalde belemmerende maatregel - van de betrokken lidstaat niet mag worden gevergd dat de lidstaat inzichtelijk maakt welk specifiek niveau van leveringszekerheid de lidstaat met die maatregel nastreeft. Voldoende is dat de lidstaat zich beroept op de noodzaak de leveringszekerheid in algemene zin te verzekeren, hetgeen op zichzelf een dwingende reden van algemeen belang vormt, en aantoont waarom de belemmerende maatregel een geschikt en noodzakelijk middel vormt om de leveringszekerheid te garanderen. De klacht verwijst daarbij naar hetgeen ter zake is aangevoerd in onderdeel 5.16.

Voorts klaagt het onderdeel dat het hof in de derde en vierde volzin van rov. 5.13 heeft miskend dat - mede gelet op de aan een lidstaat toekomende ruime beoordelingsmarge en de in dat verband geboden terughoudendheid van de rechterlijke toetsing, een en ander zoals bedoeld in onderdeel 5.4 - om te kunnen vaststellen dat de openbare orde en de openbare veiligheid die samenhangen met de leveringszekerheid een bepaalde belemmerende maatregel rechtvaardigen, niet vereist is dat de lidstaat redenen aanvoert die tot de gevolgtrekking zouden kunnen leiden dat zonder die maatregel zodanige ernstige storingen in de distributienetwerken dreigen dat de openbare orde en veiligheid in het gedrang komen.

4.88 De eerste klacht van het onderdeel is terecht voorgesteld. Ook in rov. 5.13 lijkt het hof ervan uit te gaan dat het door de lidstaat gewenste beschermingsniveau moet worden afgewogen tegen het beginsel van een vrij verkeer en dat een compromis tussen beide moet worden gezocht, in die zin dat ten faveure van het vrije verkeer van een te hoog beschermingsniveau moet worden afgezien. Die benadering vindt geen steun in het Unierecht, zoals hiervóór (onder 4.82) al aan de orde kwam.

De tweede klacht acht ik daarentegen ongegrond. Het hof heeft het in rov. 5.13 gehanteerde criterium van een dreiging van zodanige ernstige storingen in de distributienetwerken dat de openbare orde en veiligheid in het gedrang komen kennelijk ontleend aan de in rov. 5.7 genoemde jurisprudentie met betrekking tot de voorzieningszekerheid, volgens welke de openbare veiligheid (in beginsel(120)) slechts kan worden aangevoerd in geval van een werkelijke en genoegzaam ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. Iets anders is, dat die rechtspraak betrekking heeft op de uitdrukkelijk in art. 65 VWEU Pro(121) verankerde excepties van de openbare orde en veiligheid, die in voorkomend geval ook discriminatoire belemmeringen (slechts ten laste van marktpartijen uit andere lidstaten of derde landen) toelaten en waaraan in dat licht zwaardere eisen moeten worden gesteld. Het belang van leveringszekerheid kan naar mijn mening echter worden opgevat als een dwingende reden van algemeen belang, die binnen de grenzen van het evenredigheidsbeginsel non-discriminatoire belemmeringen van het vrij kapitaalverkeer kan rechtvaardigen, ook zonder dat de openbare orde en de openbare veiligheid in het geding zijn.

4.89 Onderdeel 5.20 keert zich tegen rov. 5.15 met de klacht dat het daarin vervatte oordeel onbegrijpelijk is, omdat het besproken belang dat netbeheerders, die een publieke taak verrichten, zich op die zaak dienen te concentreren, in de onderhavige zaak, anders dan in de parallelle zaak Essent, niet behoort tot de rechtvaardigingsgronden die de Staat blijkens rov. 5.1 heeft aangevoerd.

4.90 De klacht is gegrond. De Staat heeft het bedoelde belang slechts aangevoerd ter rechtvaardiging van het verbod op nevenactiviteiten, dat in de onderhavige zaak niet wordt aangevochten.

4.91 Onderdeel 5.21, dat volgens onderdeel 5.20 ten overvloede (zekerheidshalve) wordt aangevoerd, keert zich tegen rov. 5.15 met de klacht dat voor zover het daarin vervatte oordeel voortbouwt op de oordelen in de rov. 5.7-5.14 (en in het bijzonder rov. 5.12) de klachten van de onderdelen 5.15-5.19 ook het oordeel in rov. 5.15 vitiëren.

Voorts klaagt het onderdeel dat het hof met het bestreden oordeel heeft miskend dat de Staat met hetgeen uit de wetsgeschiedenis van de Won blijkt en met hetgeen de Staat (overigens) in de onderhavige procedure heeft gesteld, voldoende duidelijk heeft gemaakt dat het feit dat ergens in de groep waartoe een netbeheerder behoort ook branchevreemde activiteiten plaatsvinden, de leveringszekerheid in gevaar kan brengen en dat een dergelijk gevaar niet reeds afdoende kan worden ondervangen door de bepalingen omtrent de zelfstandigheid van de bestuurders van de netbeheerder, de "vette" netbeheerder, de economische eigendom van de netten en de mogelijkheid een verplichting tot investering op te leggen. Indien door investeringen ten laste van de netbeheerder voor wezensvreemde activiteiten het netbeheer in gevaar kan komen, is volgens het onderdeel sprake van een risico voor de bescherming van de afnemer en de leveringszekerheid.

Ten slotte keert het onderdeel zich tegen 's hofs oordeel dat onduidelijk is waarom het gevaar voor de leveringszekerheid niet reeds afdoende kan worden ondervangen door de door het hof aangehaalde bepalingen, eventueel aangevuld met nadere voorschriften omtrent de aard en omvang van de activiteiten die (het bestuur van) de netbeheerder (zelf) mag verrichten. Aldus heeft het hof volgens het onderdeel miskend dat het verbod op nevenactiviteiten nu juist zelf de voorschriften bevat die afbakenen welke activiteiten de netbeheerder (of de groep waartoe deze behoort) zelf wel en niet mag verrichten. Niet valt in te zien dat de door het hof bedoelde nadere voorschriften minder ver zouden gaan dan het verbod op nevenactiviteiten en derhalve valt ook niet in te zien dat de mogelijkheid om de bedoelde nadere voorschriften uit te vaardigen, zou kunnen bijdragen aan de conclusie dat het verbod op nevenactiviteiten verder gaat dan ter bereiking van het nagestreefde doel noodzakelijk is, of om andere redenen niet wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang.

4.92 Ik deel de opvatting dat het hof in rov. 5.15 heeft voortgebouwd op (in het bijzonder) rov. 5.12 en dat de slagende klachten tegen die rechtsoverweging ook het oordeel in rov. 5.15 vitiëren. In elk geval verschilt de beoordeling van de deelname van een netbeheerder in een groep waarin energieactiviteiten plaatsvinden hooguit gradueel van de beoordeling van de deelname in een groep waarin (zij het binnen de grenzen van het verbod op nevenactiviteiten) energievreemde activiteiten worden verricht. Dat is kennelijk ook de opvatting van het hof, dat in rov. 5.12 de Staat heeft verweten niet duidelijk te hebben gemaakt waarom het groepsverbod slechts zou moeten gelden voor een groep waarin een netbeheerder deelneemt en waarbinnen energieactiviteiten worden ontplooid. Tegen die achtergrond slaagt op de hiervóór (in het bijzonder onder 4.84 en 4.86) ontwikkelde gronden ook de klacht dat de Staat wel degelijk voldoende duidelijk heeft gemaakt waarom nevenactiviteiten de leveringszekerheid in gevaar zouden brengen en waarom dat gevaar niet voldoende zou worden ondervangen door de door het hof aangehaalde bepalingen.

5. Samenvatting en suggesties

5.1 In verband met de omvang van deze conclusie acht ik het dienstig de hoofdlijnen van de zaak nog eens kort na te lopen.

5.2 Delta vordert in deze zaak een verklaring voor recht, mede inhoudende dat nader aangeduide bepalingen van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet wegens strijd met (onder meer) art. 63 VWEU Pro (vrij kapitaalverkeer) onverbindend zijn. Het hof heeft die verklaring voor recht (in zoverre) uitgesproken, zich daarbij baserend op de onmogelijkheid om grensoverschrijdend in Nederlandse netbeheerders (of daarmee verbonden groepsmaatschappijen) te investeren (rov. 4.3, rov. 4.4, vierde volzin) en op de voor de Nederlandse netbeheerder zelf beperkte mogelijkheden van grensoverschrijdende investeringen (rov. 4.3, slot, en rov. 4.4, eerste en tweede volzin).

5.3 De Staat heeft zich op het standpunt gesteld dat Delta zich in de onderhavige, tegen de Staat gerichte en tot een verklaring voor recht strekkende procedure niet op art. 63 VWEU Pro kan beroepen. Ik acht dat standpunt juist, zij het niet op de door de Staat daarvoor aangevoerde grond dat Delta een overheidsonderneming is. Delta kan zich in de onderhavige procedure tegenover de Staat niet op art. 63 VWEU Pro beroepen, omdat zij niet is betrokken bij de door het hof aangenomen situaties waarin de litigieuze bepalingen tot strijd met art. 63 VWEU Pro zouden leiden en waarin die bepalingen deswege buiten toepassing zouden moeten worden gelaten ("onverbindend" zouden zijn); bij ontbreken van onmiddellijke betrokkenheid van Delta bij de bedoelde situaties is de door haar gevorderde (en overigens niet nader geclausuleerde) verklaring voor recht omtrent de "onverbindendheid" van de litigieuze bepalingen wegens strijd met art. 63 VWEU Pro niet toewijsbaar(122). Als de Hoge Raad daarop gerichte klachten in het middel zal lezen (c.q. de rechtsgronden van de opgeworpen klachten in die zin zal aanvullen), zal het bestreden arrest moeten worden vernietigd en zal de zaak voor verdere behandeling en beslissing (in elk geval op het punt van de beweerde strijd met art. 1 EP Pro) moeten worden verwezen. Een prejudiciële verwijzing komt in dat geval niet aan de orde; voor het lot van het bestreden arrest is in verband met de niet-toewijsbaarheid van de uitgesproken verklaring voor recht onverschillig of in de daaraan door het hof ten grondslag gelegde situaties de beweerde strijd met art. 63 VWEU Pro zich wel of niet voordoet.

5.4 Voor het geval dat de Hoge Raad niet al op de hiervoor bedoelde grond zou casseren, is het volgende van belang.

5.5 Mijns inziens wordt terecht geklaagd dat het dictum te ruim is omschreven en onvoldoende onderscheidt tussen de bepalingen die de beweerde belemmeringen van het vrije kapitaalverkeer wel en niet veroorzaken. In de door het hof aangenomen situaties waarin zich strijd met art. 63 VWEU Pro zou voordoen, spelen in elk geval art. 10b lid 1 Elektriciteitswet 1998 en art. 2c lid 1 Gaswet geen rol, zodat die bepalingen ten onrechte mede in de "onverbindendverklaring" zijn betrokken(123).

5.6 Het hof is in het bestreden arrest ook ingegaan op het privatiseringsverbod. Het heeft het beroep van de Staat op dat privatiseringsverbod (welk verbod met zich zou brengen dat de regels over het vrije kapitaalverkeer en vrije vestiging niet van toepassing zouden zijn, althans aan een toetsing aan die regels niet zou worden toegekomen) verworpen, allereerst op de grond dat van een absoluut privatiseringsverbod geen sprake is, in de tweede plaats omdat art. 345 VWEU Pro (maatregelen tot) nationalisatie of privatisering niet aan specifieke verdragsbepalingen zoals die met betrekking tot het vrije kapitaalverkeer onttrekt en het privatiseringsverbod zoals vormgegeven in het Besluit aandelen netbeheerders niet wezenlijk verschilt van door het HvJ EU (EG) als belemmeringen van het vrije kapitaalverkeer aangemerkte "gouden aandeel"-constructies. Over elk van de onderdelen van dit oordeel wordt naar mijn mening terecht geklaagd.

Of de wetgeving zoals die gold ten tijde van het bestreden arrest al dan niet een (absoluut) privatiseringsverbod omvatte, is een vraag van nationaal recht die zich niet voor prejudiciële verwijzing leent. Overigens doet zich op dit punt nog de bijzonderheid voor dat de wetgeving inmiddels is gewijzigd en dat het privatiseringsverbod thans in de wet in formele zin (Elektriciteitswet 1998 en Gaswet) is verankerd.

Of - zoals ik meen - de (aanvankelijk in het Besluit aandelen netbeheerders en thans in art. 93 leden Pro 3 en 4 Elektriciteitswet 1998 en art. 85 leden Pro 3 en 4 Gaswet verankerde) regeling die de eigendom van (de aandelen in) netbeheerders binnen de kring van de overheid houdt, buiten het bereik van art. 63 VWEU Pro valt, is een vraag van Unierecht die zich eventueel voor een prejudiciële verwijzing leent. Voor het geval dat de Hoge Raad aan die vraag toekomt, teken ik aan dat, mede gelet op de (van deze conclusie afwijkende) opvattingen dienaangaande van rechtbank en hof, de beantwoording van die vraag niet zozeer boven twijfel is verheven, dat van een acte clair of acte éclairé sprake zou zijn en een prejudiciële verwijzing om die reden achterwege zou kunnen blijven. In een eventuele vraag ware mijns inziens te benadrukken dat de litigieuze regeling louter ertoe strekt privatisering (het uit handen van de overheid geraken van de aandelen in de netbeheerders) te voorkomen en dat in zoverre een principieel verschil bestaat met de in de "gouden aandeel"-rechtspraak besliste zaken, waarin steeds aan de orde was dat de overheid met andere dan aan het reguliere ondernemingsrecht te ontlenen middelen na (gedeeltelijke) privatisering op de (gedeeltelijk geprivatiseerde) onderneming "grip" wilde houden(124). Bij een prejudiciële vraag over het privatiseringsverbod zou mede de vraag kunnen worden betrokken, of aan de betekenis van dat verbod afdoet dat aandelen in netbeheerders tussen lagere overheden en voor de toepassing van de litigieuze bepalingen wettelijk tot de overheid gerekende overheidsondernemingen kunnen worden overgedragen, en of het privatiseringsverbod anders moet worden beoordeeld, als tot de kring van de overheid behorende lagere overheden of overheidsondernemingen door dat verbod tegen hun zin worden belet door hen gehouden aandelen in netbeheerders aan private partijen te verkopen.

Ik teken nog aan dat een prejudiciële vraag over het privatiseringsverbod in elk geval rechtstreeks van belang is voor de beoordeling van de tot een belemmering van het vrije kapitaalverkeer leidende onmogelijkheid om grensoverschrijdend in Nederlandse netbeheerders te investeren (rov. 4.3, rov. 4.4, vierde volzin). Het privatiseringsverbod verzet zich immers überhaupt tegen de verwerving van aandelen in een netbeheerder door een derde, zodanig dat deze aandelen buiten de kring van de overheid geraken.

5.7 Als het bestreden arrest niet reeds zal worden gecasseerd op de grond dat Delta in het onderhavige, tegen de overheid gerichte geding, waarin zij "onverbindendverklaring" vordert van bepalingen van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet, zich niet op art. 63 VWEU Pro kan beroepen, omdat zij niet onmiddellijk is betrokken bij de situaties waarin de litigieuze nationale bepalingen (naar het hof heeft aangenomen) tot een belemmering van het vrije kapitaalverkeer zoals gewaarborgd door die verdragsbepaling leiden, zal voorts aan de orde komen of het groepsverbod (en meer in het bijzonder het daarvan deel uitmakende verbod van wederzijds aandeelhouderschap) tot een belemmering van het vrije kapitaalverkeer in de zin van art. 63 VWEU Pro leidt en of voor die belemmering een toereikende rechtvaardiging voorhanden is.

5.8 Met betrekking tot de al dan niet belemmerende werking van het groepsverbod in de door het hof besproken situaties zie ik voor een prejudiciële verwijzing weinig aanleiding, nog daargelaten dat het naar mijn mening minder gelukkig is een prejudiciële procedure te entameren over belemmeringen die zich in werkelijkheid tussen partijen in het geheel niet voordoen. Het betoog van de Staat dat, waar het Unierecht omgekeerde discriminatie in verband met de vrijverkeerbepalingen niet verbiedt, het toelaatbaar zou zijn de eigen onderdanen aan een (eenzijdige) nationale beperking van het (uitgaande) kapitaalverkeer te onderwerpen, kan ik niet onderschrijven. Ik acht de onjuistheid van die opvatting een acte clair (of althans éclairé), nu de rechtspraak van het HvJ EU (EG) buiten twijfel stelt dat het vrije kapitaalverkeer zich in beginsel ook verzet tegen belemmeringen die aan eigen ingezetenen met betrekking tot het uitgaande kapitaalverkeer worden opgelegd(125). Naar mijn mening is evenzeer duidelijk dat ook een potentiële belemmering van het vrije kapitaalverkeer een voor de toepassing van art. 63 VWEU Pro relevante belemmering kan vormen, maar dat anderzijds (anders dan het hof kennelijk heeft aangenomen) een potentiële belemmering niet reeds is gegeven met de mogelijkheid dat een wijziging van (lagere) wetgeving tot een belemmering zal leiden(126). Op deze punten zou ik dan ook geen prejudiciële verwijzing suggereren.

Naar mijn mening zal in voorkomend geval ervan moeten worden uitgegaan dat het vrije kapitaalverkeer althans in die zin door het groepsverbod (verbod op wederzijds aandeelhouderschap) wordt belemmerd, dat dit verbod tot beperkingen kan leiden van de voor buitenlandse investeerders bestaande mogelijkheden om in (bepaalde) groepsmaatschappijen van Nederlandse netbeheerders te investeren en van de voor de Nederlandse netbeheerders zelf bestaande mogelijkheden om te investeren in het buitenland.

5.9 Een thema dat zich in voorkomend geval weer wel voor prejudiciële vragen leent, is dat van de mogelijke rechtvaardiging. Het middel stelt verschillende vragen aan de orde, die zich eventueel voor een prejudiciële verwijzing lenen.

In de eerste plaats is dat de vraag of de aan de Won ten grondslag gelegde doelstellingen van transparantie op de energiemarkt en bescherming van de afnemers van netbeheerdiensten louter economische belangen betreffen en om die reden als mogelijke rechtvaardiging moeten worden afgewezen(127).

Een tweede vraag is of het belang van leveringszekerheid slechts in aanmerking kan komen binnen het kader van de in art. 65 lid 1 onder Pro b VWEU verankerde excepties van openbare orde en openbare veiligheid (die eventueel zelfs discriminerende maatregelen kunnen rechtvaardigen), dan wel of dit belang (gelet op het non-discriminatoire karakter van de litigieuze maatregelen) ook onder de rule of reason kan worden beoordeeld (en of de aangenomen belemmeringen deswege ook buiten het geval van een werkelijke en genoegzaam ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast, onder de rule of reason kunnen worden gerechtvaardigd)(128).

Veel van de klachten betreffen de mate van beoordelingsvrijheid die (de in het VWEU verankerde én) de door de rule of reason bestreken excepties aan de lidstaten laten. Naar mijn mening staat voldoende buiten twijfel dat de lidstaten beoordelingsvrijheid toekomt, zowel bij de vaststelling van het na te streven niveau waarop de in aanmerking komende belangen dienen te worden beschermd als bij de keuze van de middelen om die bescherming te realiseren(129). Duidelijk is voorts dat die beoordelingsvrijheid doorwerkt in de evenredigheidstoets, maar minder duidelijk is hoever die doorwerking strekt(130). Een derde vraag zou aan de orde kunnen stellen of en zo ja, in hoeverre aan de lidstaten ook beoordelingsvrijheid toekomt bij de afweging of de betrokken maatregelen geschikt zijn om het beoogde beschermingsniveau te realiseren en niet verder gaan dan daartoe nodig is.

6. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Art. 17 leden Pro 2, 3 en 4 Elektriciteitswet 1998 en art. 10b leden 2, 3 en 4 Gaswet.

2 Art. 93 leden Pro 2 en 4 Elektriciteitswet 1998 en art. 85 leden Pro 2 en 4 Gaswet (beide bepalingen in hun tot 17 november 2010 geldende versie) jo art. 3 sub a van Pro het (per 17 november 2010 vervallen) Besluit aandelen netbeheerders.

3 Art. 10b leden 1, 2 en 3 Elektriciteitswet 1998 en art. 2c leden 1, 2 en 3 Gaswet. Het splitsingsgebod ligt vast in art. 10b lid 1 Elektriciteitswet 1998 en art. 2c lid 1 Gaswet, het verbod op wederzijds aandeelhouderschap in art. 10b leden 2 en 3 Elektriciteitswet 1998 en art. 2c leden 2 en 3 Gaswet.

4 Wet van 23 november 2006, Stb. 2006, 614.

5 Rov. 1.2-1.8 van het bestreden arrest.

6 Stb. 2004, 328.

7 Naar de aanduiding Interventie- en Implementatiewet.

8 Richtlijn 2003/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en houdende intrekking van Richtlijn 96/92/EG - Verklaringen met betrekking tot ontmantelings- en afvalbeheeractiviteiten, PbEU 2003, L 176/37-56, nadien gewijzigd en met ingang van 3 maart 2011 ingetrokken door Richtlijn 2009/72/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van Richtlijn 2003/54/EG, PbEU 2009, L 211/55-93.

9 Richtlijn 2003/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG, PbEU 2003, L 176/57-78, met ingang van 3 maart 2011 ingetrokken door Richtlijn 2009/73/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en tot intrekking van Richtlijn 2003/55/EG, PbEU 2009, L 211/94-136.

10 Wet van 23 november 2006, Stb. 2006, 614.

11 Een en ander betreft de situatie tot 17 november 2010. Het privatiseringsverbod met betrekking tot de aandelen in netbeheerders is inmiddels verankerd in art. 93 leden Pro 3 en 4 Elektriciteitswet 1998 en art. 85 leden Pro 3 en 4 Gaswet; zie daarvoor de Wet van 4 november 2010 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet in verband met het verankeren op het niveau van wet in formele zin van het verbod tot privatisering van netten en netbeheerders, Stb. 759.

12 Het bestreden arrest dateert van 22 juni 2010. De cassatiedagvaarding is op 26 augustus 2010 betekend.

13 HvJ EU 8 juli 2010 (Commissie/Portugal), C-171/08, LJN: BN1581, JOR 2010, 262, m.nt. G.-J. Vossestein, Ondernemingsrecht 2010, p. 563-568, m.nt. J.N. Schutte-Veenstra, punt 50. Zie ook HvJ EU 21 oktober 2010 (Idryma Typou), C-81/09, LJN: BO3187, JOR 2011, 5, m.nt. G.-J. Vossestein:

"54. Volgens vaste rechtspraak heeft het begrip "beperking" in de zin van artikel 49 VWEU Pro betrekking op alle maatregelen die de uitoefening van de vrijheid van vestiging verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken (...).

55. Nationale maatregelen die het verwerven van aandelen van de betrokken ondernemingen kunnen blokkeren of beperken, of beleggers uit andere lidstaten ervan kunnen weerhouden in die ondernemingen te investeren, moeten ook worden aangemerkt als "beperkingen" in de zin van artikel 63 VWEU Pro (...)."

14 Richtlijn 88/361/EEG van de Raad van 24 juni 1988 voor de uitvoering van artikel 67 van Pro het Verdrag, PbEG 1988, L 178/5-18, nadien gewijzigd.

15 HvJ EG 4 juni 2002 (Commissie/Portugal), C-367/98, LJN: AG8113, Jurispr. 2002, p. I-4731, JOR 2002, 113, m.nt. G.-J. Vossestein onder JOR 2005, 115.

16 LJN: AD3025, NJ 1999, 714.

17 Wanneer bij het ontplooien van een bepaalde handelsactiviteit bewust een grensoverschrijdend element wordt gecreëerd teneinde zich op het Unierecht te kunnen beroepen - een zogenaamde U-bocht - zal het HvJ EU in beginsel geen belemmering van het vrije verkeer aannemen. Vgl. HvJ EG 10 januari 1985 (Leclerc), 229/83, LJN: AC1219, Jurispr. 1985, p. 1, NJ 1987, 16, m.nt. MRM, punt. 27: "Dit (de kwalificatie van de betrokken nationale regeling als maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking; LK) geldt echter niet, wanneer uit objectieve omstandigheden zou blijken dat de betrokken boeken enkel zijn uitgevoerd met het doel ze opnieuw in te voeren teneinde een wettelijke regeling als de onderhavige te ontduiken." Het Unierecht mag niet worden gebruikt om nationale regelgeving te ontwijken, bijvoorbeeld door diensten vanuit een andere lidstaat aan te bieden met als doel zich met een beroep op het vrije verkeer van diensten te ontrekken aan regels die, ware de dienstverlener op het grondgebied van de lidstaat zelf gevestigd, op hem van toepassing zouden zijn; zie HvJ EG 3 februari 1993 (Veronica Omroep Organisatie), C-148/91, LJN: AB8310, Jurispr. 1993, p. I-487, NJ 1994, 29, punt 12.

18 F. Amtenbrink, H.H.B. Vedder, Recht van de Europese Unie (2010), p. 290.

19 Zie recent: HvJ EU 11 november 2010 (Commissie/Portugal), C-543/08, LJN: BO5521, punt 47.

20 Zie voetnoot 15.

21 HvJ EG 23 februari 2006 (Erven Van Hilten), C-513/03, LJN: AV5214, Jurispr. 2006, p. I-1957, NJ 2006, 427, m.nt. MRM. Zie ook HvJ EG 14 november 1995 (Svensson), C-484/93, LJN: AC3874, Jurispr. 1995, p. I-3955, NJ 1996, 726: "10 Bepalingen volgens welke in een Lid-Staat wonende leningnemers slechts in aanmerking komen voor de door die staat met overheidsgelden betaalde rentesubsidie, indien zij de lening zijn aangegaan bij een in die Lid-Staat gevestigde bank, schrikken de betrokkenen evenwel af zich tot in een andere Lid-Staat gevestigde banken te wenden en belemmeren derhalve kapitaalbewegingen, zoals bankleningen."

22 HvJ EG 19 mei 2009 (Commissie/ Italië), C-531/06, LJN: BI5070, Jurispr. 2009, p. 1-4103, NJ 2009, 383, punt 43.

23 HvJ EG 26 maart 2009 (Commissie/Italië), C-326/07, LJN: BI0015, Jurispr. 2009, p. I-2291, NJ 2009, 354, punt 70; vgl. echter HvJ EU 11 november 2010 (Commissie/Portugal), C-543/08, LJN: BO5521, punten 86 en 87, waarin het HvJ EU "niet geheel ongegrond" achtte dat, omdat het gevaar van ernstige bedreigingen voor de veiligheid van de energiebevoorrading niet kan worden uitgesloten en dergelijke bedreigingen per definitie onverwacht en meestal onvoorzienbaar zijn, passende instrumenten waarmee snel en efficiënt kan worden gereageerd om de ononderbroken veiligheid van die bevoorrading te waarborgen kunnen zijn gerechtvaardigd, "ook al is er geen onmiddellijke bedreiging". Zie voor een voorbeeld waarin het beroep van een lidstaat op redenen van openbare veiligheid werd gehonoreerd HvJ EG 10 juli 1984 (Campus Oil), 72/83, LJN: AC1526, Jurispr. 1984, p. 2727, NJ 1986, 153.

24 Zie bijv. HvJ EU 8 juli 2010 (Commissie/Portugal), C-171/08, LJN: BN1581, JOR 2010, 262, m.nt. G.-J. Vossestein, punt 69.

25 HvJ EU 24 maart 2011 (Commissie/Spanje), C-400/08, LJN: BP9927, punt 74: "Tot die door het Hof erkende dwingende redenen behoren onder meer milieubescherming (zie met name arrest van 11 maart 2010, Attanasio Group, C-384/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak), ruimtelijke ordening (zie naar analogie arrest van 1 oktober 2009, Woningstichting Sint Servatius, C-567/07, Jurispr. blz. I-9021, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak) en consumentenbescherming (zie met name arrest van 13 september 2007, Commissie/Italië, C-260/04, Jurispr. blz. I-7083, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zuiver economische doelstellingen kunnen daarentegen geen dwingende reden van algemeen belang vormen (zie in die zin met name arrest van 15 april 2010, CIBA, C-96/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak)." Zie voor een oudere opsomming HvJ EG 20 februari 1979 (Cassis de Dijon), 120/78, LJN: BE4668, Jurispr. 1979, p. 649, punt 8: " (...) Belemmeringen van het intracommunautaire verkeer als gevolg van dispariteiten van de nationale wettelijke regelingen op de verhandeling der betrokken produkten, moeten worden aanvaard voor zover dringende behoeften, onder meer verband houdend met de doeltreffendheid der fiscale controles, de bescherming van de volksgezondheid, de eerlijkheid der handelstransacties en de bescherming van consumenten, ze noodzakelijk maken."

26 Zie, naast het slot van het eerste in de vorige voetnoot opgenomen citaat, HvJ EU 8 juli 2010 (Commissie/Portugal), C-171/08, LJN: BN1581, JOR 2010, 262, m.nt. G.-J. Vossestein, punt 71.

27 HvJ EG 2 juni 2005 (Commissie/Italië), C-174/04, LJN: AU2664, Jurispr. 2005, p. I-4933, JOR 2005, 204, m.nt. G.-J. Vossestein: "36. De Italiaanse regering stelt dat de energiemarkten in Italië door het liberaliserings- en privatiseringsproces voor de mededinging zijn opengesteld. Decreto-legge nr. 192/2001 strekt ertoe gezonde en billijke concurrentievoorwaarden op deze markten te waarborgen. Met deze regeling kan worden vermeden dat de Italiaanse markt, zolang de energiesector in Europa niet daadwerkelijk is geliberaliseerd, het doelwit vormt van mededingingsverstorende aanvallen van openbare ondernemingen die in andere lidstaten in dezelfde sector werkzaam zijn en worden bevoordeeld door een nationale regeling die ervoor zorgt dat zij hun bevoorrechte positie behouden. Zouden dergelijke openbare ondernemingen de zeggenschap verkrijgen over ondernemingen die op de Italiaanse gas- en elektriciteitsmarkt werkzaam zijn, zou dit de inspanningen van de Italiaanse autoriteiten om de energiesector open te stellen voor de mededinging, teniet kunnen doen. 37. Het Hof heeft reeds geoordeeld dat het belang om de mededingingsstructuur van de betrokken markt in het algemeen te versterken geen geldige rechtvaardigingsgrond oplevert voor beperkingen van het vrije kapitaalverkeer (zie arrest Commissie/Portugal, reeds aangehaald, punt 52)."

28 HvJ EG 4 juni 2002 (Commissie/Portugal), C-367/98, LJN: AG8113, Jurispr. 2002, p. I-4731, JOR 2002, 113, m.nt. G.-J. Vossestein onder JOR 2005, 115, punt 52.

29 HvJ EG 23 oktober 2007 (Commissie/Duitsland), C-112/05, LJN: BB9799, Jurispr. 2007, p. I-8995, NJ 2008, 49, m.nt. M.R. Mok.

30 HvJ EG 30 november 1995 (Gebhard), C-55/94, LJN: AD2443, Jurispr. 1995, p. I-4165, NJ 1997, 53, punt 37.

31 HvJ EG 20 september 1988 (Commissie/Denemarken), 302/86, LJN: AD0429, Jurispr. 1988, p. 4607, NJ 1990, 557.

32 Voor een overzicht van de "gouden aandeel"-jurisprudentie, zie onder meer L.C. Backer, The private law of public law: Public Authorities as Shareholders, Golden Shares, Sovereign Wealth Funds, and the Public Law Element in Private Choice of Law, Tulane Law Review 2008, l.

33 HvJ EG 4 juni 2002 (Commissie/Portugal), C-367/98, LJN: AG8113, Jurispr. 2002, p. I-4731, JOR 2002, 113, m.nt. G.-J. Vossestein onder JOR 2002, 115; HvJ EG 4 juni 2002 (Commissie/Frankrijk), C-483/99, LJN: AF5768, Jurispr. 2002, p. I-4781, NJ 2003, 108, JOR 2002, 114, m.nt. G.-J. Vossestein onder JOR 2002, 115; HvJ EG 4 juni 2002 (Commissie/België), C-503/99, LJN: AF5769, Jurispr. 2002, p. I-4809, NJ 2003, 109, JOR 2002, 115, m.nt. G.-J. Vossestein.

34 Zie de conclusie van A-G Ruiz-Jarabo Colomer van 3 juli 2001 voor de in voetnoot 33 genoemde zaken C-367/98, C-483/99 en C-503/99 onder 1: "Les trois recours en manquement engagés par la Commission sont fondés sur un même substrat juridique: la compatibilité avec le droit communautaire de régimes nationaux réservant au pouvoir exécutif certaines prérogatives d'intervention dans la structure de l'actionnariat et la gestion d'entreprises privatisées relevant du domaine de l'économie stratégique."

35 Een wetsbesluit (Commissie/Portugal, punt 3), een decreet (Commissie/Frankrijk, punt 1), en een koninklijk besluit (Commissie/België, punt 1).

36 HR 21 januari 2011 (Essent/Delta), LJN: BO5290, NJ 2011, 97, m.nt. M.R. Mok.

37 HvJ EG 4 juni 2002 (Commissie/Portugal), C-367/98, LJN: AG8113, Jurispr. 2002, p. I-4731, JOR 2002, 113, m.nt. G.-J. Vossestein onder JOR 2005, 115.

38 HvJ EG 4 juni 2002 (Commissie/Frankrijk), C-483/99, LJN: AF5768, Jurispr. 2002, p. I-4781, NJ 2003, 108, JOR 2002, 114, m.nt. G.-J. Vossestein onder JOR 2005, 115.

39 HvJ EG 13 mei 2003 (Commissie/Spanje), C-463/00, LJN: AL7155, Jurispr. 2003, p. I-4581, JOR 2003, 137, m.nt. G.-J. Vossesteijn onder JOR 2003, 138.

40 Zie voetnoot 33.

41 Zie Commissie/Portugal (2002), punten 49-50.

42 Zie voetnoot 39.

43 Punt 39.

44 HvJ EU 8 juli 2010 (Commissie/Portugal), C-171/08, LJN: BN1581, JOR 2010, 262, m.nt. G.-J. Vossestein, Ondernemingsrecht 2010/13, p. 563-568, m.nt. J.N. Schutte-Veenstra.

45 Punt 51.

46 Punt 54.

47 Punten 60-61.

48 HvJ EG 28 september 2006 (Commissie/Nederland), C-282/04 en C-283/04, LJN: AZ2162, NJ 2007, 129, m.nt. MRM.

49 Zie over deze bepaling onder meer W. Devroe, Privatizations and community law: neutrality versus policy, Common Market Law Review, 1997(34), p. 267-306. De bepaling had overigens een evenknie in art. 83 van Pro het inmiddels geëxpireerde EGKS-verdrag ("De oprichting van de Gemeenschap raakt in geen enkel opzicht de regeling van de eigendom van ondernemingen, welke aan de bepalingen van dit Verdrag zijn onderworpen.").

50 Kapteyn/VerLoren van Themaat, Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen (2003), p. 608 (K.J.M. Mortelmans).

51 Von der Groeben/Schwarze, Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (2004), Artikel 295 EG Pro, Rn. 1 (Bertold Bär-Bouyssière).

52 Von der Groeben/Schwarze, Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (2004), Artikel 295 EG Pro, Rn. 9 (Bertold Bär-Bouyssière).

53 In die zin ook Von der Groeben/Schwarze, Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (2004), Artikel 295 EG Pro, Rn. 12 (Bertold Bär-Bouyssière).

54 PbEG 1996, C 281/5.

55 COM(98)143 def., p. 10.

56 Bull. EG 7/8-1991, p. 30.

57 PbEG 1980 L 195/35-37, nadien gewijzigd en inmiddels vervangen door Richtlijn 2006/111/EG van de Commissie van 16 november 2006 betreffende de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen lidstaten en openbare bedrijven en de financiële doorzichtigheid binnen bepaalde ondernemingen (Gecodificeerde versie), PbEU 2006, L 318/17-25, nadien gewijzigd.

58 Zie voetnoot 57.

59 COM/2004/0374 def..

60 Von der Groeben/Schwarze, Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (2004), Artikel 295 EG Pro, Rn. 10 (Bertold Bär-Bouyssière).

61 Zie voetnoot 33.

62 Zie voor het standpunt van de Spaanse regering en van het HvJ EG ook hiervóór onder 3.17. Ruiz-Jarabo Colomer heeft in een latere zaak overigens volhard bij het standpunt dat aan (thans) art. 345 VWEU Pro een brede betekenis toekomt; zie zijn conclusie van 13 februari 2007 vóór HvJ EG 23 oktober 2007 (Commissie/Duitsland), C-112/05, LJN: BB9799, Jurispr. 2007, p. I-8995, NJ 2008, 49, m.nt. M.R. Mok.

63 Het standpunt dat tussen de situatie vóór en na privatisering moet worden onderscheiden, is van regeringszijde ook ingenomen tijdens de parlementaire behandeling van de Won; zie Kamerstukken I, 2006/07, 30 212, F, p. 30: "Zoals de regering op verschillende momenten in de parlementaire behandeling heeft onderstreept dient een belangrijk onderscheid te worden gemaakt tussen de situatie dat de netbeheerder in eigendom is van de publieke aandeelhouders en geen privatisering van de netbeheerder mogelijk is gemaakt en de situatie daarna. Dit verschil is cruciaal, omdat het gemeenschapsrecht de lidstaten vrij laat in de beslissing of iets in overheidseigendom dient te zijn of te blijven. Dit volgt uit het beginsel van artikel 295 EG Pro en is ook uitdrukkelijk door de Europese Commissie en de communautaire wetgever vele malen bevestigd."

64 Kamerstukken II 2004/05, 30 212, nr. 3, p. 4.

65 Kamerstukken II 2004/05, 30 212, nr. 3, p. 4.

66 Kamerstukken II 2004/05, 30 212, nr. 3, p. 3.

67 Kamerstukken II 2004/05, 30 212, nr. 3, p. 24.

68 Kamerstukken I 2006/07, 30 212, D, p. 25.

69 Kamerstukken I 2006/07, 30 212, F, p. 3.

70 Zie uitvoerig Kamerstukken I 2006/07, 30 212, F, p. 2 e.v..

71 Kamerstukken II 2004/05, 30 212, nr. 3, p. 4.

72 Kamerstukken II 2004/05, 30 212, nr. 3, p. 4.

73 Kamerstukken II 2004/05, 30 212, nr. 3, p. 4.

74 Kamerstukken II 2004/05, 30 212, nr. 3, p. 5.

75 Kamerstukken I 2006/07, 30 212, F, p. 2.

76 Kamerstukken II 2004/05, 30 212, nr. 3, p. 5.

77 Kamerstukken II 2004/05, 30 212, nr. 3, p. 2.

78 Kamerstukken I 2006/07, 30 212, F, p. 28-30.

79 Kamerstukken I 2006/07, 30 212, F, p. 30.

80 Kamerstukken I 2006/07, 30 212, D, p. 46-47.

81 Kamerstukken I 2006/07, 30 212, F, p. 27-28.

82 Zie art. 93 lid 2 Elektriciteitswet Pro 1998 (oud) en art. 85 lid 2 Gaswet Pro (oud), op grond van welke bepalingen (die overigens herhaaldelijk zijn gewijzigd) voor iedere wijziging met betrekking tot de eigendom van een net of de aandelen in een netbeheerder de instemming van de minister nodig was.

83 Zie art. 93 lid 4 Elektriciteitswet Pro 1998 en art. 85 lid 4 Gaswet Pro in hun tot de inwerkingtreding van de Won geldende versie. Zie bijv. ook Kamerstukken I 2006/07, 30 212, D, p. 28.

84 Kamerstukken II 2004/05, 30 212, nr. 3, p. 2: "Dit wetsvoorstel gaat niet over privatisering van de netten of netbeheerders. Het is de bedoeling van de regering om privatisering van de netten niet eerder mogelijk te maken dan nadat de met de netten gemoeide publieke belangen adequaat geborgd zijn. Na aanvaarding van dit wetsvoorstel is de regering van mening dat die borging voltooid is, omdat dan niet alleen de leveringszekerheid van de netten maar ook de onafhankelijkheid en zelfstandigheid van het netbeheer adequaat en structureel geborgd zijn. Ik zal dan ook na de aanvaarding van dit wetsvoorstel met een ministeriële regeling komen die minderheidsprivatisering van de net-beheerders mogelijk maakt."

85 Kamerstukken II 2005/06, 30 212, nr. 45.

86 Kamerstukken I 2006/07, 30 212, F, p. 20: "Deze regering is niet van plan een amvb te doen opstellen om de mogelijkheid tot minderheidsprivatisering van aandelen in de netbeheerder te bieden."

87 Zie de verwijzingen in de schriftelijke toelichting van de mrs. Drijber en Van Wijk onder 3.14 en 3.15.

88 Stb. 2008, 62.

89 Zie ook de nota van toelichting, Stb. 2008, 62, p. 9.

90 Wet van 4 november 2010 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet in verband met het verankeren op het niveau van wet in formele zin van het verbod tot privatisering van netten en netbeheerders, Stb. 759, die op 17 november 2010 in werking is getreden.

91 Handelingen II 13 april 2006, nr. 71, p. 4519-4520.

92 Kamerstukken II 2006/07, 30 212, nr. 58, p. 13.

93 Kamerstukken I 2006/07, 30 212, F, p. 20 ("Deze regering is niet van plan een amvb te doen opstellen om de mogelijkheid tot minderheidsprivatisering van aandelen in de netbeheerder te bieden.").

94 Kamerstukken II 2006/07, 30 212, nr. 58, p. 13 ("Het kabinet zal geen voorstel tot wijziging van het Besluit aandelen netbeheerders opstellen om de mogelijkheid te bieden tot minderheidsprivatisering van de aandelen in de netbeheerders.").

95 Kamerstukken II 2009/10, 32 470, nr. 3, p. 1-2.

96 HvJ EG 12 juli 1990 (Foster e.a./British Gas), C-188/89, LJN: AC2596, Jurispr. 1990, p. I-3313, NJ 1992, 762.

97 H.H.B. Vedder, Een streep door de splitsingswet? Het Hof Den Haag over de Won, Tijdschrift voor Energierecht 2010, nr. 3/4, p. 177-186, in het bijzonder p. 184, r.k.. De bijdrage van Vedder heeft betrekking op de - op dezelfde dag gewezen - arresten in de zaken Essent, Eneco en Delta, maar bij de bespreking van die arresten is kennelijk het arrest Essent als uitgangspunt gekozen.

98 HR 30 maart 1951, NJ 1952, 29, m.nt. Ph. A. N. H..

99 HR 22 januari 1993 (pensioen weduwe Rost van Tonningen), LJN: ZC0833, NJ 1994, 734, m.nt. CJHB.

100 Burgerlijk Wetboek Boek 3, Art. 302, aant.5 (A.W. Jongbloed): "In het algemeen mag worden verondersteld dat een eiser voldoende belang bij zijn vordering heeft. Vordert hij echter uitsluitend een verklaring voor recht, dan zal eiser hebben te bewijzen dat hij voldoende belang bij die vordering heeft."

101 Zie voor een recent voorbeeld met betrekking tot het vrij verkeer van personen HvJ EU 5 mei 2011 (McCarthy), C-434/09, LJN: BQ4569, JV 2011, 243, m.nt. P. Boeles, punt 45 ("Dienaangaande zij herinnerd aan de vaste rechtspraak dat de verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van personen en de ter uitvoering van deze bepalingen vastgestelde handelingen niet kunnen worden toegepast op activiteiten die geen enkel aanknopingspunt hebben met een van de situaties waarop het recht van de Unie ziet, en waarvan alle relevante elementen geheel in de interne sfeer van een enkele lidstaat liggen (...)"), met betrekking tot het vrije dienstenverkeer HvJ EU 22 december 2010 (Omalet), LJN: BP0387, C-245/09, punt 12 ("Het is namelijk vaste rechtspraak dat de Verdragsbepalingen betreffende de vrijheid van dienstverrichting niet van toepassing zijn op activiteiten waarvan alle relevante elementen geheel in de interne sfeer van een enkele lidstaat liggen (...)") en met betrekking tot het vrije kapitaalverkeer HvJ EG 12 februari 2009 (Margarete Block), C-67/08, LJN: BH3640, Jurispr. 2009, p. I-883, NJ 2009, 298, m.nt. M.R. Mok, punt 21 ("Een situatie waarin iemand die bij zijn overlijden in Duitsland woont, aan iemand anders die ook in deze lidstaat woont, banktegoeden bij een in Spanje gelegen financiële instelling nalaat, waarover zowel in Duitsland als in Spanje successierechten worden geheven, vormt geenszins een zuiver interne situatie."). Zie voor een oudere uitspraak met betrekking tot het vrije kapitaalverkeer HvJ EG 5 maart 2002 (Reisch), C-515/99, 519/99-524/99 en 526/99-540/99, LJN: AN6970, punt 24 ("(...) Een nationale regeling als het SGVG, die zonder onderscheid van toepassing is op Oostenrijkse onderdanen en onderdanen van de lidstaten van de Europese Gemeenschappen, kan in het algemeen slechts onder de in het Verdrag neergelegde bepalingen inzake de fundamentele vrijheden vallen voor zover zij van toepassing is op situaties die een verband vertonen met het intracommunautaire verkeer (zie in die zin arresten van 15 december 1982, Oosthoek's Uitgeversmaatschappij, 286/81, Jurispr. blz. 4575, punt 9, en 18 februari 1987, Mathot, 98/86, Jurispr. blz. 809, punten 8 en 9)."). De bedoelde rechtspraak impliceert niet dat het HvJ EU, in het geval dat in het hoofdgeding slechts een interne situatie aan de orde is, niet bereid zou zijn prejudiciële vragen te beantwoorden. Het HvJ EU pleegt ermee rekening te houden dat een prejudiciële uitspraak ook dan nuttig kan zijn voor de verwijzende rechter, in het bijzonder wanneer naar het nationale recht van de betrokken lidstaat aan een burger van die lidstaat dezelfde rechten toekomen als een burger van een andere lidstaat in eenzelfde (maar wel grensoverschrijdende) situatie aan het Unierecht kan ontlenen; zie bijv. punt 15 van het arrest Omalet ("(...) Stellig blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat het antwoord van het Hof ook in een dergelijke zuiver interne situatie voor de verwijzende rechter nuttig kan zijn, met name wanneer het nationale recht hem voorschrijft dat een burger van een lidstaat dezelfde rechten toekomen als een burger van een andere lidstaat in dezelfde situatie aan het recht van de Unie kan ontlenen (...).") en punt 26 van het arrest Reisch ("In casu is het niet kennelijk zo, dat de gevraagde uitlegging van het gemeenschapsrecht niet noodzakelijk is voor de verwijzende rechter. Een antwoord op de gestelde vraag kan namelijk nuttig voor hem zijn zo zijn nationale recht mocht voorschrijven, dat een Oostenrijks onderdaan dezelfde rechten toekomen als een onderdaan van een andere lidstaat in dezelfde situatie aan het gemeenschapsrecht zou ontlenen (...).").

102 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 164. Zie, wat betreft de verplichting tot aanvulling van rechtsgronden in cassatie, de door de auteurs aangehaalde opvatting van minister Struycken dat het vervallen van de verplichte aanhaling van geschonden wetsartikelen en de invoering van cassatie wegens schending van regels van ongeschreven recht zou meebrengen dat de Hoge Raad, meer dan voordien het geval was, de vrijheid en de plicht zou hebben om bij de beoordeling van de aangevoerde middelen de rechtsgronden aan te vullen. Overigens wijzen de auteurs op het contradictoire beginsel, dat ertoe zou kunnen nopen partijen bij tussenarrest gelegenheid te bieden zich over een voorgenomen aanvulling van rechtsgronden uit te laten.

103 Zie hiervóór onder 3.6.

104 Zie de schriftelijke toelichting van de mrs. Drijber en Van Wijk onder 4.18.

105 HvJ EG 18 februari 1987 (Mathot), 98/86, LJN: BE6338, Jurispr. 1987, p. 809, punten 7-9.

106 HvJ EG 7 mei 1997 (Pistre), C-321/94, C-322/94, C-323/94 en C-324/95, LJN: BE7710, Jurispr. 1997, p. I-2343, waarin sprake was van een Franse producent van Frans vlees voor de Franse markt - een op het oog interne situatie - waarin de vraag centraal stond of de wetgeving die Pistre verbood om de benaming "Montagne" te gebruiken verenigbaar was met het Unierecht. Het HvJ EG oordeelde dat de bepalingen over het vrije verkeer van goederen van toepassing waren.

107 HvJ EG 23 februari 2006 (Erven Van Hilten), C-513/03, LJN: AV5214, Jurispr. 2006, p. I-1957, NJ 2006, 427, m.nt. MRM, punt 44 ("(...) dat de maatregelen die ingevolge artikel 73 B, lid 1, van het Verdrag verboden zijn op grond dat zij het kapitaalverkeer beperken, mede de maatregelen omvatten die (...) ingezetenen van bedoelde lidstaat ontmoedigen in andere staten investeringen te doen (...)").

108 Zie voetnoot 25. Zie voorts recent HvJ EU 24 maart 2011 (Commissie/Spanje), C-400/08, LJN: BP9927, punt 74.

109 Zie onder meer HvJ EG 28 maart 1995 (Evans Medical), C-324/93, LJN: AD2321, Jurispr. 1995, p. I-563, NJ 1996, 101, punten 36 en 37 ("Uit de rechtspraak van het Hof volgt, dat deze bepaling (art. 36 EEG Pro; LK) betrekking heeft op maatregelen van niet-economische aard (zie arrest van 7 februari 1984, zaak 238/82, Duphar, Jurispr. 1984, blz. 523). Derhalve kan een maatregel die het intracommunautaire handelsverkeer beperkt, niet worden gerechtvaardigd door het streven van een Lid-Staat om het voortbestaan van een onderneming te verzekeren. Daarentegen kan de noodzaak om een duurzame bevoorrading van het land voor essentiële medische doeleinden te verzekeren, wat artikel 36 van Pro het Verdrag betreft, wel een belemmering van het intracommunautaire handelsverkeer rechtvaardigen, voor zover deze doelstelling binnen het kader van de bescherming van de gezondheid en het leven van personen valt.").

110 Zier voetnoot 27.

111 Zo is in de kansspelzaken aanvaard dat onder meer bijzonderheden van morele, religieuze of culturele aard kunnen rechtvaardigen dat de nationale autoriteiten over voldoende beoordelingsvrijheid beschikken om te bepalen wat nodig is voor de bescherming van de consument en de maatschappelijke orde; HvJ EU 3 juni 2010 (Ladbrokes), C-258/08, LJN: BM9211, NJ 2010, 491, m.nt. M.R. Mok, punt 19 (zie ook punt 20: "De lidstaten zijn vrij, aan de hand van hun eigen schaal van waarden hun beleidsdoelstellingen op het gebied van kansspelen te bepalen en in voorkomend geval het gewenste beschermingsniveau nauwkeurig te omlijnen. (...)"). Vgl. in verband met het reeds in art. 36 VWEU Pro erkende volksgezondheidsbelang ook HvJ EU 9 december 2010 (Humanplasma), C-421/09, LJN: BO7853, NJ 2011, 75, m.nt. M.R. Mok, punt 32 ("Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de volksgezondheid de eerste plaats inneemt onder de goederen en belangen die door artikel 30 EG Pro worden beschermd, en dat het binnen de door het Verdrag gestelde grenzen aan de lidstaten staat te beslissen op welk niveau zij de bescherming van de volksgezondheid wensen te verzekeren, en hoe dit dient te gebeuren (arresten van 11 december 2003, Deutscher Apothekerverband, C-322/01, Jurispr. blz. I-14887, punt 103, en 13 juli 2004, Commissie/Frankrijk, C-262/02, Jurispr. blz. I-6569, punt 24, en reeds aangehaalde arresten Rosengren e.a., punt 39, en Ludwigs-Apotheke, punt 27)").

112 Zie de punten 39 en 40 van het in voetnoot 111 genoemde arrest Humanplasma ("Overeenkomstig de in punt 32 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte vaste rechtspraak van het Hof, moet bij de beoordeling van de eerbiediging van het evenredigheidsbeginsel op het gebied van de volksgezondheid rekening worden gehouden met de omstandigheid dat het aan de lidstaat staat, te beslissen op welk niveau hij de bescherming van de volksgezondheid wenst te verzekeren, en hoe dit dient te gebeuren. Aangezien dit niveau per lidstaat kan verschillen, beschikken de lidstaten over een beoordelingsmarge (arrest Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, punt 51)." en "Daaraan moet worden toegevoegd dat het loutere feit dat een lidstaat minder strenge bepalingen vaststelt dan een andere, niet betekent dat die laatste bepalingen onverenigbaar zijn met de artikelen 28 EG en 30 EG (zie onder meer arrest Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, punt 51).").

113 Illustratief is het vervolg van het geciteerde punt 20 uit het in voetnoot 111 genoemde arrest Ladbrokes: "(...)De beperkingen die zij opleggen moeten evenwel voldoen aan de voorwaarden die met name met betrekking tot de evenredigheid ervan in de rechtspraak van het Hof zijn geformuleerd (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Placanica e.a., punt 48, en Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International, punt 59)." In de eveneens in voetnoot 111 genoemde zaak Humanplasma heeft het HvJ EU in punt 34 overwogen: "Uit de rechtspraak volgt evenwel dat een regeling die een in het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheid, zoals het vrije verkeer van goederen, kan beperken, slechts gerechtvaardigd kan zijn wanneer zij geschikt is om de verwezenlijking van het nagestreefde legitieme doel te waarborgen en niet verder gaat dan nodig is om dat doel te bereiken (...)."

114 HvJ EG 15 oktober 1987 (Heylens), 222/86, LJN: BE6349, Jurispr. 1987, p. 4097, punt 14.

115 HvJ EG 14 december 2004 (Radlberger), C-309/02, LJN: AU1722, Jurispr. 2004, p. I-11763, NJ 2005, 377, m.nt. MRM, punt 68, met verwijzing naar HvJ EG 5 april 1985 (Van de Haar en Kaveka de Meern), 177/82 en 178/82, LJN: BE5516, Jurispr. 1985, p. 1797, punt 14.

116 Ik verwijs in dit verband naar HvJ EU 16 december 2010 (Josemans), C-137/09, LJN: BO8814, NTER 2011/4, p. 105 (H. van Eijkeren en H.J. van Harten), het geruchtmakende arrest over de regeling in de APV van Maastricht die het de houders van een coffeeshop verbiedt anderen dan ingezetenen tot hun coffeeshop toe te laten. Het HvJ EU oordeelde dat verdovende middelen buiten het door de verdragsbepalingen beschermde economische en commerciële circuit van de Unie vallen en coffeeshophouders zich dus niet op de vrijverkeerbepalingen kunnen beroepen voor zover de APV hun activiteit van verkoop van verdovende middelen belemmert, maar dat van een belemmering van het vrije dienstenverkeer wel sprake is voor zover de APV (ook) eraan in de weg staat dat in coffeeshops alcoholvrije dranken en eetwaren aan niet-ingezetenen worden verkocht. Uitsluitend met het oog op die (bijkomstige en weinig importante) belemmering onderzocht het HvJ EU of de noodzaak van drugsbestrijding de betrokken regeling in de APV kon rechtvaardigen.

117 HR 16 mei 1986 (Landbouwvliegers), LJN: AC9354, NJ 1987, 251, m.nt. MS, rov. 6.1.

118 Vgl. HvJ EG 14 juli 1983 (Sandoz), 174/82, LJN: BF5731, Jurispr. 1983, p. 2445, punt 17 ("(...) Gezien de onzekerheden die aan de wetenschappelijke beoordeling eigen zijn, is een nationale regeling die, behoudens voorafgaande toestemming, het in de handel brengen van gevitamineerde eet- en drinkwaren verbiedt, in beginsel gerechtvaardigd uit hoofde van bescherming van de menselijke gezondheid, in de zin van artikel 36 van Pro het Verdrag.").

119 Zie in dit verband ook nr. 4.85 in fine en nr. 4.86.

120 Zie de in voetnoot 23 reeds gesignaleerde nuancering in HvJ EU 11 november 2010 (Commissie/Portugal), C-543/08, LJN: BO5521, punten 86 en 87.

121 Vgl art. 36 VWEU Pro voor het vrije goederenverkeer, art. 45 lid 3 VWEU Pro voor het vrije werknemersverkeer en art. 52 lid 1 VWEU Pro voor de vrijheid van vestiging.

122 Zie de bespreking van onderdeel 4.2.

123 Zie de bespreking van onderdeel 4.8.

124 Zie hiervóór onder 3.19 en 4.19.

125 Zie hiervóór onder 4.41.

126 Zie hiervóór onder 4.38.

127 Zie hiervóór onder 4.58.

128 Zie hiervóór onder 4.88.

129 Zie hiervóór onder 4.60.

130 Zie hiervóór onder 4.60.

Hoge Raad oordeelt over privatiserings- en groepsverbod netbeheerders en vrije kapitaalverkeer

Conclusie