Conclusie
Nr. 09/04752 B
Mr. Aben
Zitting 25 oktober 2011
Aanvullende conclusie inzake:
[Klager]
1. Hierbij heb ik de eer aanvullend te concluderen inzake de middelen van cassatie die mr. L. Plas, plaatsvervangend advocaat-generaal bij het ressortsparket te Arnhem, bij schriftuur van 17 maart 2010 heeft voorgesteld. Op 4 januari 2011(1) had ik geconcludeerd dat het vierde middel moest slagen vanwege het ontbreken van een proces-verbaal van de zitting in raadkamer van 18 augustus 2009. Inmiddels is echter voorzien in dit proces-verbaal. Het is als bijlage bij een brief van de voorzitter van de strafkamer van het gerechtshof te Arnhem van 11 augustus 2011 alsnog aan de griffier van Uw Raad toegezonden. Als gevolg daarvan zie ik mij geroepen om consequenties te verbinden aan mijn bij conclusie van 4 januari 2011 toegezegde bereidheid om alsnog en gaarne (aanvullend) te concluderen. Het vierde middel kan in elk geval bij gebrek aan feitelijke grondslag niet (meer) slagen.
2. Na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad(2), heeft het gerechtshof te Arnhem bij beschikking van 20 oktober 2009 afwijzend beslist op de vordering van de officier van justitie ex art. 552f Sv, strekkende tot onttrekking aan het verkeer van de in die vordering omschreven dolken.
3.1. Thans resteren ter bespreking nog drie middelen van cassatie.
3.2. Het eerste middel klaagt blijkens de tekst en de toelichting over 's hofs motivering in rechtsoverwegingen 8, 12 en 13, waaruit onvoldoende zou blijken of het hof de vordering tot onttrekking aan het verkeer heeft getoetst aan artikel 36c Sr dan wel aan artikel 36d Sr.
Het tweede middel klaagt blijkens tekst en toelichting over 's hofs onjuiste rechtsopvatting omtrent artikel 137e, eerste lid Sr(3), waarvan rechtsoverweging 11 zou getuigen, dan wel over een ontoereikende motivering van het in die overweging vervatte oordeel.
Het derde middel klaagt blijkens tekst en toelichting over 's hofs onjuiste rechtsopvatting omtrent artikel 137e, eerste lid Sr, waarvan rechtsoverweging 13 zou getuigen, dan wel over een ontoereikende motivering van het in die overweging vervatte oordeel.
De middelen klagen niet, althans niet met zoveel woorden, over 's hofs in het dictum weergegeven beslissing.
3.3. Aan dat laatste schort het in deze schriftuur van cassatie. Over de motivering van een beslissing kan alleen worden geklaagd indien ook de beslissing zelf wordt aangevochten.(4) Dit doen de eerste drie middelen niet. Daardoor ontbreekt ten aanzien van die middelen belang bij cassatie, hetgeen in zoverre dient tot leiden tot niet-ontvankelijkheid in het ingestelde beroep.
3.4. Voor het geval Uw Raad bereid zou zijn om het openbaar ministerie hierin tegemoet te komen, vanwege de "teneur" die in de middelen zou kunnen worden bespeurd,(5) zal ik slechts zeer kort op de middelen ingaan. Bij deze verklaar ik mij wederom bereid tot een aanvullende conclusie indien Uw Raad de voorkeur heeft voor een meer diepgaande bespreking van de middelen.
4.1. Het eerste middel kan m.i. al niet slagen omdat het een eis stelt die de wet niet kent. Het hof hoeft niet duidelijk te maken dat het de vordering ex 552f Sv heeft getoetst aan hetzij artikel 36c Sr, hetzij aan artikel 36d Sr, dan wel aan beide. Zolang de motivering niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel niet onbegrijpelijk mag heten is er in dit verband geen grond voor cassatie.
4.2. Wat betreft het tweede en derde middel houdt 's hofs beschikking in dat de in de beschikking onder 1b bedoelde voorwerpen geen symbool bevatten die "al dan niet in een context met andere feiten en omstandigheden" als discriminatoir kan worden aangemerkt. De onder 1a, 1c en (naar ik begrijp) 1d genoemde voorwerpen kunnen naar het oordeel van het hof "onder omstandigheden" voorwerpen zijn waarin een uitlating als bedoeld in artikel 137e, eerste lid Sr is vervat. Naar het oordeel van het hof doen die omstandigheden zich thans niet voor. Daarbij heeft het hof mede oog gehad voor het gebruik dat door de belanghebbende wordt beoogd. Bij zijn beoordeling van de vraag of de bedoelde dolken vallen binnen het bereik van de strafbepaling van artikel 137e, eerste lid Sr heeft het hof derhalve in alle gevallen het vizier gericht op de specifieke omstandigheden van het geval, en daarin het oogmerk van de belanghebbende betrokken. Naar mijn inzicht getuigt dat oordeel zodoende niet van een onjuiste rechtsopvatting omtrent deze strafbepaling en is dat oordeel ook overigens niet onbegrijpelijk.(6) Een en ander brengt mee dat diezelfde voorwerpen met andere intenties in handen van andere personen - en dus onder omstandigheden - wel zouden kunnen worden bestreken door de verbodsbepaling van artikel 137e, eerste lid Sr.
5. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de advocaat-generaal bij het gerechtshof te Arnhem in het door hem ingestelde cassatieberoep voor zover betreffende de eerste drie middelen, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Abusievelijk maakt mijn eerste conclusie melding van de datum van 4 januari 2010.
2 In de onderhavige zaak heeft de Hoge Raad bij arrest van 20 januari 2009, nr. 07/11589, LJN BG4945 de beschikking van de rechtbank te Arnhem van 25 april 2007 vernietigd. Het betreffende cassatieberoep was ingesteld door de belanghebbende. Grond voor de vernietiging van de beschikking van de rechtbank was dat deze bij haar beoordeling van de vordering van de officier van justitie ex 552f Sv een onjuiste maatstaf had aangelegd.
3 Met ingang van 1 april 2010 is het derde lid van deze bepaling komen te vervallen. De wetswijziging heeft geen verandering gebracht in de redactie van het eerste lid, zodat ik de toevoeging "oud" hier achterwege laat.
4 Zie A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Deventer: Kluwer 2009, p. 176. Zie voorts: HR 10 juli 2001, LJN AD8636, NJ 2001/687 m.nt. Buruma, r.o. 5.3; en de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge, paragraaf 9, voor HR 28 juni 2011, LJN BQ4712 (HR: 81 RO).
5 Vgl. Van Dorst, a.w., p. 13.
6 Ik realiseer mij, met alle respect, dat ik hiermee enigszins uit de pas loop met mijn voormalige ambtgenoot Bleichrodt, die eerder in deze zaak heeft geconcludeerd. Overigens verwijs ik naar HR 22 september 1987, LJN AC9968, NJ 1988/300.
Nr. 09/04752
Mr. Aben
Zitting 4 januari 2010
Conclusie inzake:
[Klager]
1. Na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad(1), heeft het gerechtshof te Arnhem bij beschikking van 20 oktober 2009 de vordering van de officier van justitie ex art. 552f Sv, strekkende tot onttrekking aan het verkeer van de in die vordering omschreven inbeslag-genomen dolken, afgewezen.
2. De advocaat-generaal bij het ressortsparket te Arnhem, mr. A.C.M. Welschen, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. L. Plas, plaatsvervangend advocaat-generaal bij het ressortsparket te Arnhem heeft een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.
3.1. Ik bespreek eerst het vierde middel. Dat klaagt erover dat van de behandeling van de vordering van de officier van justitie ex 552f Sv in de openbare raadkamer van het hof van 18 augustus 2009 (klaarblijkelijk) niet conform het bepaalde in art. 25, eerste lid, Sv proces-verbaal is opgemaakt.
3.2. Het middel moet naar mijn mening slagen. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich geen proces-verbaal van de raadkamerzitting van het hof van 18 augustus 2009. Telefonische verzoeken aan de griffie van het hof om toezending van het ontbrekende proces-verbaal hebben niets opgeleverd, anders dan het bericht dat ingeval van bijzondere raadkamerprocedures "doorgaans wordt volstaan met een beschikking". Bij deze stand van zaken moet worden aangenomen dat een proces-verbaal van de raadkamerzitting van 18 augustus 2009 niet is opgemaakt en ook niet meer ten behoeve van de behandeling van het cassatieberoep beschikbaar zal komen.
3.3. Vastgesteld kan worden dat in 's hofs beschikking van 20 oktober 2009 een (uitgebreide) weergave is opgenomen van hetgeen bij de behandeling van de vordering ex art. 552f Sv in de raadkamer van 18 augustus 2009 door de advocaat-generaal en de belanghebbende naar voren is gebracht. Eveneens is het zo dat een adequate beoordeling van de eerste drie in de schriftuur geformuleerde cassatiemiddelen ook bij afwezigheid van het proces-verbaal van de genoemde raadkamerzitting in beginsel mogelijk lijkt. Nu in cassatie over het ontbreken van het betreffende proces-verbaal expliciet wordt geklaagd, ontkom ik er echter niet aan te constateren dat door het gemis van het betreffende proces-verbaal in cassatie niet kan worden nagegaan of op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen in acht zijn genomen en evenmin of bij de behandeling van de vordering ex art. 552f Sv in de raadkamer van 18 januari 2009 nog andere zaken naar voren zijn gebracht dan in de beschikking van het hof zijn weergegeven. Het verzuim een proces-verbaal op te maken strijdt i.c. zozeer met een behoorlijke procesorde dat het nietigheid van het onderzoek in raadkamer en de naar aanleiding daarvan gewezen beschikking meebrengt.(2)
4. Omdat het vierde middel slaagt, kan een bespreking van de overige middelen volgens mij achterwege blijven. Mocht Uw Raad een dergelijke bespreking niettemin geboden achten, dan ben ik graag bereid aanvullend te concluderen.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Arnhem teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 In de onderhavige zaak heeft de Hoge Raad bij arrest van 20 januari 2009, nr. 07/11589, LJN BG4945 de beschikking van de rechtbank te Arnhem van 25 april 2007 vernietigd. Het betreffende cassatieberoep was ingesteld door de belanghebbende. Grond voor de vernietiging van de beschikking van de rechtbank was dat deze bij haar beoordeling van de vordering van de officier van justitie ex 552f Sv een onjuiste maatstaf had aangelegd.
2 Vgl. o.m. HR 16 november 2010, LJN BN7088, HR 13 juli 2010, LJN BJ8676, HR 13 oktober 2009, LJN BJ3446, HR 15 september 2009, LJN BI8560, HR 23 juni 2009, LJN BI9282, HR 19 mei 2009, LJN BH7296 en HR 18 september 2007, LJN BA7250.