Conclusie
Zaaknr. 10/02479
Mr. Huydecoper
Zitting van 4 november 2011
Conclusie inzake
Pretium Telecom B.V.
eiseres tot cassatie
tegen
de vereniging Omroepvereniging Vara
en
[Verweerder 2]
verweerders in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1. De relevante feiten in deze (kort geding-) procedure kunnen als volgt worden samengevat:
- de eiseres tot cassatie, Pretium, exploiteert een telecommunicatiebedrijf. Zij biedt haar diensten aan door middel van "telemarketing", oftewel werving per telefoon. Dat gebeurt door tussenkomst van een aantal door Pretium ingeschakelde "call-centers".
- De eerste verweerster in cassatie, Vara, is een publieke omroepvereniging. Zij zendt onder meer het consumentenprogramma "Kassa" uit. Daarin worden consumenten op kritische wijze geïnformeerd over, kort gezegd, consumentenaan-gelegenheden.
- Het (televisie-)programma "Kassa" heeft op 7 april 2007 kritische aandacht besteed aan de telemarketing van Pretium. In dat programma kwamen vertegenwoordigers van de (met Vara gelieerde) Stichting Ombudsman en de Consumentenautoriteit aan het woord. Pretium heeft tegen beide organisaties met succes procedures in kort geding gevoerd, die ertoe strekten dat de door hun vertegenwoordigers in het programma gedane mededelingen zouden worden gerectificeerd.
- De tweede verweerder in cassatie, [verweerder 2], is eindredacteur van het programma "Kassa". [Verweerder 2] heeft in het door Vara uitgegeven tijdschrift Kassa Magazine in december 2008 een artikel gepubliceerd. Daarin wordt gerefereerd aan de uitzending van "Kassa" van 7 april 2007, wordt melding gemaakt van klachten van consumenten die klant van Pretium zijn geworden en zich (door Pretium) misleid zouden voelen; en wordt kritisch ingegaan op (vele) procedures die Pretium zou hebben gevoerd naar aanleiding van publicaties over de klachten betreffende haar telemarketing-campagne, en op de wijze waarop in de rechtspraak hierover was geoordeeld. Het artikel stelt bovendien dat Pretium vragen van Kamerleden over haar handelwijze heeft geprobeerd "in de doofpot te stoppen", en dat de eigenaar van een website kritische mededelingen over de telemarketing van Pretium onder druk van Pretiums advocaten zou hebben verwijderd.
2. In deze zaak vorderde Pretium - zoals al even bleek: in kort geding - sancties tegen Vara en [verweerder 2] wegens het in december 2008 in "Kassa Magazine" gepubliceerde artikel.
In de eerste aanleg werd de vordering van Pretium grotendeels toegewezen; maar op het namens Vara en [verweerder 2] ingesteld hoger beroep heeft het hof de beslissing van de eerste aanleg vernietigd. De beslissing van het hof komt er op neer dat de aangevochten publicatie niet als onrechtmatig ten opzichte van Pretium wordt aangemerkt.
3. Pretium heeft tijdig(2) en regelmatig cassatieberoep tegen het arrest van het hof laten instellen. Van de kant van Vara c.s. is tot verwerping geconcludeerd. Er zijn van weerszijden schriftelijke toelichtingen ingediend(3), en partijen hebben gerepliceerd en gedupliceerd.
Een paar processuele oneffenheden
4. Onder deze titel twee opmerkingen:
- Pretium heeft bij schriftelijke toelichting in repliek rectificatie verzocht van typfouten in de cassatiedagvaarding. Vara c.s. hebben zich daartegen verzet. Volgens Pretium gaat het hier om evidente fouten; maar als dat zo is, is het ook verantwoord om van de klachten zoals die in de dagvaarding staan, uit te gaan: het zou dan immers geen verschil behoren te maken, welke versie van de klachten men beoordeelt.
Overigens: een "rectificatie" van cassatiemiddelen na ommekomst van de termijn waardoor wél relevante verschillen worden aangebracht, is niet te verenigen met de regel dat er binnen de termijn een dagvaarding moet worden uitgebracht die (alle) tegen de bestreden uitspraak ingebrachte middelen bevat.
- Vara c.s. dringen er op aan dat in deze zaak rekening wordt gehouden met de stukken uit de eveneens (tussen dezelfde partijen) aanhangige cassatieprocedure onder nr. 10/02482. Daar maakt Pretium bezwaar tegen.
Er wordt niet specifiek aangegeven welke stukken uit het andere dossier voor de onderhavige zaak - in cassatie - van betekenis (kunnen) zijn, laat staan waarom of in welk opzicht dat zo zou zijn(4). Al daarom denk ik dat aan dit verzoek voorbij kan worden gegaan. Overigens lijkt mij ook dit verzoek niet verenigbaar met de regels van het burgerlijke procesrecht. In cassatie staat ter beoordeling of het hof aan de hand van de stukken en gegevens uit dit dossier, een juiste en begrijpelijke beslissing heeft gegeven. Het valt niet in te zien wat het erbij betrekken van stukken uit een ander dossier hier in positieve zin aan zou kunnen bijdragen(5).
Bespreking van het cassatiemiddel
5. Het arrest van de Hoge Raad van 8 april jl. in de zaak Pretium/Tros(6) werd al even ter sprake gebracht. In dat arrest kwamen vragen aan de orde die voor een vrij groot deel samenvallen met de vragen die in deze zaak aan de orde worden gesteld.
In dit arrest oordeelde de Hoge Raad in rov. 3.3.3:
"Ook voor het overige kunnen de klachten van het middel niet tot cassatie leiden. Hoewel voor een groot deel ingekleed als rechtsklachten, strekken zij in wezen tot een nieuwe afweging van de wederzijdse belangen, waarmee zij echter blijk geven van miskenning van de grenzen die zijn gesteld aan de taak van de cassatierechter. Voorzover zij klagen over de motivering worden zij tevergeefs voorgesteld omdat het hof met zijn motivering voldoende inzicht geeft in zijn gedachtegang, welke alleszins begrijpelijk is en geen nadere motivering behoefde om de beslissing te kunnen dragen."
6. De in deze overweging bedoelde verdere klachten zijn de klachten die voor een vrij groot deel met de klachten uit de onderhavige zaak corresponderen. Het ligt voor de hand dat de klachten in deze zaak, althans: voor zover die met de klachten uit de zaak Pretium/Tros corresponderen, voor dezelfde beoordeling in aanmerking komen. Ik zal bij de bespreking van de klachten hierna dan ook in voorkomend geval niet (veel) meer aanvoeren, dan dat de aangehaalde overweging uit de zaak Pretium/Tros van overeenkomstige toepassing is.
7. Voor ik de middelen bespreek lijkt het mij goed nog iets op te merken over de rechtsopvatting die in een belangrijk deel van de klachten aan het licht treedt. "For purposes of argument" geef ik daarvan de volgende samenvatting:
"De uitingsvrijheid die onder andere door art. 10 EVRM Pro wordt beschermd, wordt begrensd door regels die ertoe strekken dat - met name - journalisten met zorgvuldigheid en te goeder trouw te werk moeten gaan(7), wat onder meer betekent dat journalisten die voor anderen ernstig belastende of schadelijke uitingen openbaar willen maken, (in beginsel) gehouden zijn om a) zelfstandig en voorafgaandelijk onderzoek te (laten) doen naar de juistheid van de feitelijke gronden waarop de desbetreffende uitingen berusten(8), b) degene die door de uiting wordt getroffen de gelegenheid te geven te worden gehoord(9), alsmede om de materialen waarop de uiting berust te onderzoeken(10) én om de uiting te weerspreken(11). Daarbij moeten journalisten waarheidgetrouwheid en goede trouw aan de dag leggen, en een voldoende duidelijke scheiding aanbrengen tussen wat zij als feitelijke informatie presenteren en wat als opinie of "bewering" wordt gepresenteerd(12)."
8. Ik denk dat voor de zojuist in samenvatting weergegeven opvatting, behalve als het erom gaat dat (ook) journalisten waarheidsgetrouw en bona fide moeten handelen, geen steun bestaat. Ik denk bovendien dat aanvaarding van de door Pretium verdedigde opvatting een onaanvaardbare beperking van de uitingsvrijheid met zich mee zou brengen.
Ik licht die mening nader toe:
9. Laat ik vooropstellen dat stellingen van een alleszins vergelijkbare strekking in de zaak Pretium/Tros aan de Hoge Raad waren voorgelegd. Voor zover die stellingen niet in de in alinea 5 hiervóór aangehaalde overweging zijn verworpen, is dat gebeurd in de nu aan te halen overwegingen:
"3.1. Tros heeft in de uitzendingen van haar televisieprogramma Tros Radar van 22 en 29 september en 20 oktober 2008 en in een op laatstgenoemde datum op de website van Tros geplaatste column van de presentatrice van dat programma, [betrokkene 1], op kritische wijze aandacht besteed aan de telefonische verkoopmethoden (telemarketing) die namens Pretium door callcenters werden gehanteerd bij de aanbieding van haar telecommunicatiediensten. Tros heeft in het genoemde programma opnamen getoond die door een medewerker van Tros Radar, die zich niet als zodanig had bekendgemaakt, met behulp van een verborgen camera waren gemaakt van een cursus bij een callcenter dat voor Pretium werkte.
3.2. In deze zaak neemt Pretium het standpunt in dat Tros door een en ander jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof heeft echter geoordeeld dat noch het gebruik van een verborgen camera noch de gewraakte uitzendingen noch de column onrechtmatig zijn jegens Pretium.
3.3.1. Het hof heeft blijkens rov. 19 van zijn arrest bij de afweging van 'het recht op vrijheid van meningsuiting van Tros Radar en het recht op eerbiediging van een goede naam van Pretium', voor het antwoord op de vraag welk van deze rechten in dit geval de doorslag behoort te geven, de in onderling verband te beschouwen omstandigheden in aanmerking genomen. Het hof heeft daarmee de juiste maatstaf aangelegd.
3.3.2. Ook voor de beantwoording van de vraag of het gebruik door een journalist van een verborgen camera in het kader van zijn onderzoek naar een maatschappelijke misstand en het publiceren van het met die camera verkregen beeldmateriaal onrechtmatig is, komt het aan op een afweging van de daarbij betrokken belangen en omstandigheden. Dat naar journalistieke maatstaven, zoals neergelegd in punt 2.1.6 van de Leidraad van de Raad voor de Journalistiek, het gebruik van verborgen opnameapparatuur in beginsel niet toelaatbaar is en dat de journalist hiervan alleen kan afwijken als hem geen andere weg openstaat om een ernstige misstand aan het licht te brengen of een zaak van maatschappelijk belang scherper te belichten, mits de werkwijze geen onevenredige inbreuk maakt op de privacy en de veiligheid van betrokkenen, is in het kader van de genoemde, door de rechter te verrichten afweging geen rechtens aan te leggen criterium maar een omstandigheid die weliswaar in de regel gewicht in de schaal zal leggen maar niet doorslaggevend behoeft te zijn. Voorzover onderdeel I van een andere opvatting uitgaat faalt het."
Ik maak er op attent dat de afweging die de Hoge Raad in de zojuist aangehaalde rov. 3.3.1 waardeert als (qua maatstaf) juist, aan enige kritiek in de rechtsgeleerde literatuur bloot heeft gestaan. Mede gezien de verwijzing naar deze maatstaf in dit recente arrest, denk ik dat het niet nodig is dat ik de argumenten waarom deze kritiek mij niet aanspreekt, hier herhaal(13).
De uitingsvrijheid en de grenzen daarvan
10. Dit onderwerp is uitgebreid aan de orde geweest in alinea's 11 - 14 van de conclusie voor het arrest Pretium/Tros en in alinea's 6 - 14, 19 - 24 en 35 - 37 van de conclusie in de in voetnoot 13 al genoemde zaak nr. 10/02632. Ik veroorloof mij, hier naar die beschouwingen te verwijzen.
Ik voeg nog het volgende toe:
vaak wordt uit de rechtspraak van het EHRM aangehaald, dat de uitingsvrijheid die art. 10 EVRM Pro beschermt (ook) ziet op uitingen die "offend, shock or disturb"(14).
Het valt niet moeilijk te begrijpen, dat conflicten over de grens van de uitingsvrijheid, meestal betrekking hebben op uitingen die onder deze kwalificatie te begrijpen zijn. Uitingen die geen aanstoot geven, leveren ook geen conflictstof op. De uitingsvrijheid omvat niet alleen uitingen die wél aanstoot (kunnen) geven - men zou kunnen zeggen dat die vrijheid er juist is, om voor zulke uitingen de ruimte te bieden(15).
11. Beperkingen op de uitingsvrijheid zijn noodzakelijk - en dus toegestaan - onder andere met het oog op de bescherming van de rechten van anderen, waaronder het recht op eerbiediging van de goede naam en het recht om van ongerechtvaardigde aantijgingen verschoond te blijven(16). Bij de beoordeling of een beperking toelaatbaar is, wordt echter in de rechtspraak van het EHRM een vrij restrictieve toets gehanteerd.
"Although freedom of expression may be subject to exceptions, they must be narrowly interpreted and the necessity for any restrictions must be convincingly established (see Observer and Guardian v. the United Kingdom, 26 November 1991, § 59, Series A no. 216)."(17)
En wil een restrictie gerechtvaardigd zijn, dan moet daaraan een "pressing social need" ten grondslag liggen, zoals het EHRM in vele arresten heeft herhaald(18).
Beide genoemde aspecten maken al duidelijk dat de marge voor beperkingen minder ruim is, dan in deze zaak namens Pretium wordt verdedigd.
12. Twee gegevens uit de recente rechtspraak van het EHRM verdienen in dit verband nog even de aandacht:
- in EHRM 19 juli 2011, Appl.nr. 23954/10, Uj/Hongarije, rov. 22, merkt het EHRM op dat verschil moet worden gemaakt tussen de bescherming die toekomt aan de reputatie van een individu (natuurlijk persoon), en "the commercial reputational interests" van een onderneming. De overweging strekt er klaarblijkelijk toe dat de belangen bij bescherming van het laatstbedoelde gegeven in het algemeen minder gewicht in de schaal leggen als het om het beperken van de uitingsvrijheid gaat, dan wanneer het gaat om het eerstbedoelde gegeven(19).
- In EHRM 26 juli 2011, Appl.nr. 41262/05 (Springer/Slowakije), rov. 106 en 107, benadrukt het EHRM hoezeer de uitkomst van de hier van de rechter gevraagde weging, afhankelijk is van een scala aan voor verschillende appreciatie vatbare feitelijke factoren; en dat de nationale rechter van de eerste aanleg het best gesitueerd is om die appreciatie te doen; waarbij aan het EHRM slechts de "subsidiary role" toekomt van het controleren of de nationale rechter hierbij de door het EVRM gestelde grenzen in acht heeft genomen.
Voor de beoordeling in een cassatieprocedure naar Nederlands recht geldt, als het om de controle door de Hoge Raad gaat, hetzelfde in versterkte mate(20).
13. Zoals ik al aangaf, denk ik dat de door Pretium verdedigde opvatting "de pers" aan banden zou leggen op een manier die de uitingsvrijheid te zeer zou belemmeren.
Als het gaat om controversiële, de aandacht trekkende kwesties - zoals dat bij uitingen die "offend, shock or disturb" naar de aard der dingen vaak het geval is - bestaat er veelal een legitieme behoefte aan publicatie op (zeer) korte termijn. Dat stelt aanmerkelijke beperkingen aan de ruimte die er is voor zelfstandig voorafgaand onderzoek.
Daarvan heeft het EHRM dan ook geoordeeld:
" In so far as the Government sought to distinguish the present case from that of Bladet Tromsø and Stensaas (cited above), the Court observes that the defamation proceedings in that case concerned a newspaper article containing factual statements not emanating from the newspaper itself but from a report commissioned by the authorities, while the newspaper had taken no independent steps to verify its contents. The Court examined whether, in that case, there were any special grounds for dispensing the newspaper from its ordinary obligation to do so. In the Court's view, that depended on, in particular, the nature and degree of the defamation at hand and the extent to which the newspaper could reasonably regard the report as reliable with respect to the allegations in question. The latter issue had to be determined in the light of the situation as it presented itself to the newspaper at the material time, rather than with the benefit of hindsight, on the basis of the findings of fact made by a commission of inquiry a long time thereafter (see Bladet Tromsø and Stensaas, cited above, § 66)."(21)
Met de ongeclausuleerde journalistieke onderzoeksplicht die van de kant van Pretium wordt verdedigd, lijkt (ook) deze overweging mij onverenigbaar(22).
Hetzelfde geldt voor de eerder (in alinea 9) aangehaalde overwegingen uit het arrest Pretium/Tros: ook die overwegingen, met hun verwijzing naar de voor iedere zaak relevante omstandigheden, sporen niet met de door Pretium verdedigde "strakke" onderzoeksplicht voor journalisten.
14. Voor een belangrijk deel van de verdere restricties die in de namens Pretium verdedigde opvatting aan de orde komen, geldt mutatis mutandis hetzelfde.
Dat journalisten te goeder trouw en waarheidsgetrouw te werk moeten gaan, zal waarschijnlijk door niemand worden betwist(23). Maar voor de gepretendeerde verplichtingen om (steeds) voorafgaand onderzoek, door de "beschuldigde partij", van de gegevens waarop een schade-toebrengende publicatie berust mogelijk te maken of om deze partij altijd (vooraf) te horen(24) en/of om die de gelegenheid tot "weerwoord"(25) te geven, geldt dat niet; en voor zulke verplichtingen zijn de eerder besproken bezwaren, die ertoe strekken dat de uitingsvrijheid hier sterker wordt beperkt dan te verantwoorden is, inderdaad "van overeenkomstige toepassing"(26).
15. De rechtsopvatting die in een groot deel van de cassatieklachten doorklinkt, en die ertoe strekt dat uitingen die niet voldoen aan de tamelijk stringente zorgvuldigheidsnormen die Pretium verdedigt, als onrechtmatig hebben te gelden, taxeer ik dus als (beslist) onjuist. Dat geldt dan natuurlijk ook voor de klachten die daarop voortbouwen.
Tegen de achtergrond van deze "inleiding" zal ik nu de individuele klachten van het middel bespreken.
De onderdelen van het cassatiemiddel
16. Onderdeel I.1, dat ook door Pretium als de voornaamste klacht wordt aangemerkt, begrijp ik zo dat daarin, aan de hand van de aangehaalde rechtspraak van het EHRM en de aangehaalde bepalingen uit de Leidraad voor de Journalistiek, de norm wordt verdedigd, (ongeveer) zoals ik die in alinea 7 hiervóór heb geparafraseerd.
Om de hiervóór besproken redenen denk ik dat hier een onjuiste rechtsopvatting wordt verdedigd, en dat de klacht daarop afstuit. Het lijkt mij goed om nog even te vermelden dat blijkens de in alinea 9 hiervóór aangehaalde overwegingen van de Hoge Raad, aan de Leidraad voor de Journalistiek niet het gezag toekomt dat Pretium daaraan verbonden wil zien.
17. Wat betreft de subonderdelen van onderdeel I nog dit:
- subonderdeel I.2 klaagt dat niet méér gewicht is toegekend aan het feit dat de omstreden uitingen in een consumentenvoorlichtings-omgeving werden gedaan (en daarom door het publiek eerder voor waar zullen worden aangenomen). Er bestaat geen enkele aanwijzing dat het hof hieraan voorbij zou hebben gezien. Het hof was niet verplicht - al helemaal niet in een oordeel in kort geding - om dit gegeven expliciet in zijn motivering te betrekken. Ook met inachtneming van dit gegeven is goed te begrijpen, dat (en hoe) het hof tot zijn oordeel is gekomen.
- subonderdeel I.3 klaagt op het stramien dat ook waardeoordelen onrechtmatig kunnen zijn wanneer daarvoor onvoldoende feitelijke grondslag bestaat. Die klacht is ondeugdelijk omdat het hof duidelijk heeft aangegeven, dat het heeft aangenomen dat er voor de door Vara c.s. uitgesproken verwijten aan het adres van Pretium wél voldoende feitelijke basis bestond. Voor zover het subonderdeel beoogt te klagen dat het hof had moeten onderzoeken of niet, ook bij het uitgangspunt dat daarvoor genoeg feitelijke basis bestond, de uitingen van Vara c.s. als excessief ("onnodig kwetsend") waren aan te merken geldt, dat niet blijkt dat die vraag aan het hof was voorgelegd. Het subonderdeel verwijst niet naar desbetreffende stellingen uit de stukken van de feitelijke aanleg.
- Subonderdeel I.4 bevat geen zelfstandige klacht.
18. Onderdeel II is op verschillende punten onduidelijk.
Subonderdeel II.1 lijkt tenminste drie verschillende klachten te verdedigen. Als eerste merk ik een klacht op, gericht tegen de vaststelling dat Vara c.s. vrij waren om aan het bestaan van een grote hoeveelheid klachten over Pretiums telemarketing bekendheid te geven, ook al zou niet vaststaan dat die klachten gegrond waren. Maar nu het hof in het vervolg van zijn arrest duidelijk tot de conclusie komt (aan de hand van gegevens die bij de behandeling in de eerste aanleg kennelijk nog niet voorhanden waren, zie ook alinea's 24 en 25 hierna) dat van de desbetreffende klachten een wezenlijk deel wél gegrond was, ontvalt het belang aan de vraag of Vara c.s. over klachten mochten berichten, ook zonder dat de gegrondheid daarvan vaststond.
19. Overigens valt niet in te zien waarom een nieuwsmedium niet - naar waarheid - zou mogen berichten over het feit dat een bepaald verschijnsel tot veel klachten aanleiding geeft, en ook gedachten over de hieraan te verbinden gevolgtrekkingen zou mogen uiten, ook zonder dat vaststaat of de desbetreffende klachten gegrond waren. Het gaat om een maatschappelijk relevant feit. Het staat een ieder vrij om dat te signaleren, en ook om aan dat feit de gevolgtrekkingen te verbinden die men daar op redelijke gronden aan kan verbinden.
20. Ik merk op deze plaats op, dat een aanzienlijk deel van de berichten in "de media" betrekking heeft op verschijnselen waarvan de betrokkenen verschillende (feitelijke) lezingen geven, en waaraan ook verschillende gevolgtrekkingen (kunnen) worden verbonden. De in de cassatieklachten tot op zeker hoogte doorklinkende opvatting dat men pas over feiten zou mogen publiceren nadat - aan de hand van eigen feitelijk onderzoek - de juistheid van de feitelijke basis voor hetgeen men publiceert min of meer onomstotelijk is komen vast te staan, zou, met dit gegeven voor ogen, betekenen dat de nieuwsvoorziening en het commentaar op nieuws in de media zoals wij dat gewend zijn, voor een belangrijk deel onmogelijk zou worden(27).
Ook in dit opzicht treedt aan het licht dat het cassatiemiddel een onhoudbare rechtsopvatting voorstaat.
21. Een tweede klacht, die op verschillende plaatsen in subonderdeel II.1 "opduikt", lijkt gericht op de door het hof kennelijk bereikte conclusie dat de aan Pretiums adres geuite (consumenten-)klachten (althans voor een relevant deel) gegrond waren.
In dat opzicht bestrijdt deze klacht een louter feitelijke waardering, en voert die daartoe louter feitelijke argumenten aan. In cassatie stuit zo'n klacht af op art. 419 lid 3 Rv Pro.
Voor deze klacht geldt dan ook dat het in rov. 3.3.3 van het arrest Pretium/Tros overwogene, van overeenkomstige toepassing is.
22. Het onderdeel lijkt in de derde plaats te klagen over onvoldoende onderscheid, in de publicatie van Vara c.s., tussen feiten, beweringen en meningen - maar het is mij niet duidelijk geworden waarop hier wordt gedoeld. Gegeven dat het hof er kennelijk van uit is gegaan dat de in de publicatie genoemde verwijten aan Pretium voldoende feitelijke basis hadden (wat het subonderdeel ogenschijnlijk niet als gegeven accepteert), valt niet in te zien welk belang Pretium bij deze klacht zou kunnen hebben. Misschien nog belangrijker, het blijft onvoldoende duidelijk wat er nu precies aan Vara c.s. (en in het verlengde daarvan: aan het hof) wordt verweten.
Per saldo kom ik ertoe, dat de klacht van subonderdeel II.2 hier niet aan de door art. 407 lid 2 Rv Pro. vereiste mate van begrijpelijkheid en precisie voldoet.
23. Subonderdeel II.2 begrijp ik zo, dat (opnieuw) wordt verdedigd dat het hof de beschikbare gegevens bij zijn beoordeling van de vraag of de ten laste van Pretium bestaande consumentenklachten als gegrond moesten worden aangemerkt, anders had moeten waarderen. Zo wordt aangevoerd dat het hof meer gewicht had moeten toekennen aan rechterlijke uitspraken (uit het verleden) waarin Pretium in het gelijk was gesteld.
Hier geldt opnieuw dat een feitelijke waardering van het hof met feitelijke argumenten wordt bestreden - wat in cassatie niet met vrucht mogelijk is; ook hier verwijs ik naar rov. 3.3.3 van het arrest Pretium/Tros.
24. Subonderdeel III.1 voert volgens mij, op details na, hetzelfde aan als subonderdeel II.2.
Aan het in de vorige alinea gezegde valt hier nog toe te voegen dat de klachten eraan voorbij gaan dat het hof (aanmerkelijke) betekenis heeft toegekend aan de bevindingen in een beslissing van de Consumentenautoriteit, waarover in de eerdere fases van het geding kennelijk nog niet kon worden beschikt.
Dat het hof hieraan betekenis heeft toegekend behoort tot de aan het hof voorbehouden feitelijke oordelen; en dat is het tegendeel van onbegrijpelijk.
25. Subonderdeel III.2 bestrijdt dat het hof de hiervóór bedoelde betekenis aan de bevindingen van de Consumentenautoriteit mocht toekennen; daartoe herhaalt het onderdeel sommige van de argumenten die ten overstaan van het hof zijn aangevoerd.
Ook hier betreft het feitelijke argumenten ter bestrijding van de als feitelijk aan te merken betekenis die aan de bevindingen van de Consumentenautoriteit mag worden toegekend. Deze argumenten kunnen in cassatie inhoudelijk niet worden beoordeeld. Zij brengen bepaald niet mee dat het oordeel van het hof, waarin die argumenten kennelijk als onvoldoende overtuigend zijn aangemerkt, onvoldoende begrijpelijk zou zijn; ook hier is het overwogene in het arrest Pretium/Tros "correspondingly applicable".
26. Dit subonderdeel voert ook aan dat het hof slechts rekening had mogen houden met feiten die al ten tijde van de aan Vara c.s. verweten publicatie (aan Vara c.s.) bekend waren.
Hier lijkt mij, dat de klacht van een verkeerde rechtsopvatting uitgaat. Ik denk dat die rechtsopvatting steunt op een verkeerde uitleg van de leer van het EHRM, zoals o.a. blijkend uit de in alinea 13 hiervóór aangehaalde overweging.
27. De juiste uitleg van die leer lijkt mij deze, dat de gerechtvaardigdheid van een publicatie mede afhankelijk is van de mate waarin het gepubliceerde steun vond in de feiten waarover de voor de publicatie verantwoordelijken ten tijde van die publicatie konden beschikken.
Dat wil echter niet zeggen dat latere bevestiging van de juistheid van het gepubliceerde (aan de hand van later gebleken feiten) geen rol mag spelen. Dat de inhoud van een publicatie, waarvoor misschien ten tijde van het verschijnen daarvan nog onvoldoende feitelijke steun voorhanden was, later juist blijkt te zijn, vormt daarentegen onder vrijwel alle denkbare omstandigheden een rechtvaardiging (achteraf), ook waar die misschien ten tijde van de publicatie nog niet bestond.
28. Het omgekeerde geldt echter wel: als de beschikbare feiten op het moment dat een publicatie plaatsvindt, rechtvaardigen dat op dat moment een publicatie van deze inhoud wordt uitgebracht, wordt dat niet anders doordat achteraf andere feiten aan het licht komen die aantonen dat de aanvankelijke feitelijke basis tot verkeerde conclusies heeft geleid. Zoals in alinea 19 al even ter sprake kwam: de uitingsvrijheid strekt er nu juist toe dat men zich mag uitspreken over de feiten die op een gegeven moment beschikbaar zijn, met inbegrip van gevolgtrekkingen die daar, in dat stadium, redelijkerwijs aan verbonden mogen worden(28). Wanneer later blijkt dat de feiten toch anders lagen, belet dat uiteraard vanaf dat ogenblik, dat gevolgtrekkingen worden gepubliceerd die in het licht van de nieuwe feiten niet (meer) verantwoord zijn; maar dat doet niet af aan de rechtmatigheid van de publicatie zoals die eerder, onder invloed van een andere feitelijke context, heeft plaatsgehad(29).
29. Subonderdeel IV.1 mondt erin uit dat het hof het oordeel van de Voorzieningenrechter dat Pretium aanspraak had op een "weerwoord" als vaststaand had moeten aannemen; en als ik het goed zie, vormt dit ook de enige klacht in dit nogal wijd uitgesponnen onderdeel.
Die klacht is ondeugdelijk omdat het hof kennelijk, en alleszins begrijpelijk(30), heeft aangenomen dat het bedoelde oordeel van de Voorzieningenrechter in appel wél werd bestreden; terwijl de uitleg van partijstandpunten aan de "feitelijke" rechter is voorbehouden(31).
Dat er een zorgvuldigheidsnorm zou bestaan waaraan partijen als Pretium in het algemeen een aanspraak op "weerwoord" kunnen ontlenen is, zoals in alinea's 14 en 15 hiervóór al bleek, volgens mij niet aannemelijk.
30. Subonderdeel IV.2 opent met herhaling van het argument dat Pretium aanspraak had op een voorafgaande gelegenheid tot onderzoek van de bij Vara c.s. binnen gekomen klachten; zie daarvoor alinea's 14 en 15 (en met name ook voetnoot 26) hiervóór.
Vervolgens herhaalt de klacht (eerder in de cassatiedagvaarding aangevoerde) argumenten die ertoe strekken dat het hof had moeten aannemen dat Vara c.s. nader onderzoek hadden moeten doen naar de gegrondheid van de (mede) aan hun publicatie ten grondslag gelegde klachten. Ik tref hier geen argumenten aan die na het eerder gezegde, nog bespreking behoeven.
31. Onderdeel V klaagt (opnieuw) over de verwerping van Pretiums betoog dat Vara c.s. haar, Pretium, niet dan wel niet voldoende gelegenheid tot "wederhoor" hebben geboden. Voor zover de klacht ervan uitgaat dat er een algemeen recht bestaat op "wederhoor" in het geval van negatieve publicaties, verwijs ik weer naar alinea's 14 en 15 hiervóór: ik geloof niet in het bestaan van een dergelijke algemene aanspraak op "wederhoor". Het hof heeft op steekhoudende gronden geoordeeld dat zo'n aanspraak in dit geval niet bestond.
De verder hier te berde gebrachte motiveringsklachten - gericht tegen de uitgebreide motivering van het hof - stellen evidentelijk te hoge eisen aan de rechterlijke motivering. Als de motiveringseis op het niveau zou liggen waar deze klachten van uit gaan, zou het motiveren van rechterlijke beslissingen zo niet ondoenlijk, dan toch uiterst bezwaarlijk worden.
32. Subonderdeel V.2 klaagt dat het hof een verweer zou hebben bijgebracht dat Vara c.s. niet hadden aangevoerd. Daarbij wordt miskend dat het hof hier een argument aanwijst dat Pretium zou hebben kunnen aanvoeren, en dat Pretiums overigens als onaannemelijk beoordeelde argumentatie in een ander daglicht had kunnen stellen. Met zo'n gedachtespoor legt de rechter - nader - uit waarom hij tot verwerping van de daarbij betrokken stellingen van een procespartij komt. Daarmee doet hij, rechter, iets wat wezenlijk verschilt van het bijbrengen van verweren die de wederpartij zou hebben moeten aanvoeren.
33. Subonderdeel V.3 klaagt eveneens over bijbrengen van verweren door de rechter. Hier gaat het om de vaststelling dat de vele consumentenklachten waar het in deze zaak in belangrijke mate om draait, een structureel probleem suggereren dat door Pretium wordt genegeerd of gebagatelliseerd. (Ook) dat zou niet, of niet op deze manier, door Vara c.s. zijn aangevoerd.
Ook hier lijkt het mij dat het hof de stukken zeer wel zo heeft kunnen lezen dat Vara c.s. zich wél op het hier bedoelde gegeven beriepen - het raakt aan een van de centrale twistpunten in de verschillende conflicten tussen Pretium en Vara c.s., zodat het eerder verbazend zou zijn wanneer het hof zou hebben gevonden dat Vara c.s. zich hier niet op beriepen. Maar hier betreft het bovendien een gevolgtrekking die de rechter aan de hand van de partijstellingen mag maken, ook als de partijen hem die niet hebben voorgehouden(32).
34. Subonderdeel VI.1 klaagt over de beoordeling, door het hof, van een uiting in het artikel van [verweerder 2] over een beslissing in een zaak tussen Pretium en De Telegraaf.
Bij de beoordeling van deze klacht is in het oog te houden dat het hof voor de vraag geplaatst was, of [verweerder 2] een te verantwoorden mening over de bedoelde beslissing had neergeschreven - niet voor de vraag, hoe het hof zelf die beslissing zou begrijpen. Het gaat in dit geval dus om beoordeling van een feitelijk gegeven - de aan een bepaalde beslissing te geven uitleg - met inachtneming van de extra beoordelingsmarge, of een derde, namelijk [verweerder 2], een grens heeft geschonden met de door hem aan dat gegeven verbonden interpretatie.
35. Het middelonderdeel brengt tegen 's hofs oordeel feitelijke argumenten in stelling, en vraagt daarmee nogmaals van de Hoge Raad een heroverweging van een in essentie feitelijke waardering. Daartoe moet de Hoge Raad zich natuurlijk niet laten overhalen. Opnieuw verwijs ik naar rov. 3.3.3 uit het arrest Pretium/Tros.
Voor de klacht van subonderdeel VI.2, gericht tegen de waardering van de feitelijke basis voor een uitlating van [verweerder 2] over door KPN ontvangen klachten, geldt mutatis mutandis hetzelfde. De beoordeling of een journalist voldoende feitelijke basis heeft om een bepaalde uiting te kunnen verantwoorden heeft weliswaar mede een normatieve component, maar dat oordeel is, in elk geval in dit geval, dusdanig verweven met feitelijke waarderingen dat herbeoordeling in cassatie niet in aanmerking komt.
36. Het zojuist gezegde is voor onderdeel VII nog eens van overeenkomstige toepassing. Beoordeling of de hier aan de orde zijnde uiting van Vara c.s. in het licht van de gebleken feiten binnen de marges van het geoorloofde bleef, vergt weging van een scala aan feitelijke gegevens. De door het hof aan de dag gelegde weging is allerminst onbegrijpelijk.
De klachten van dit onderdeel die ertoe strekken dat het hof hier door partijen niet aangevoerde feiten zou hebben "bijgebracht" miskent opnieuw dat de uitleg van partijstellingen aan het hof was voorbehouden en dat de rechter vrij is in de gevolgtrekkingen die hij aan hem gebleken gegevens verbindt.
37. Hetzelfde geldt dan opnieuw voor de klacht van subonderdeel VIII.1: hier wordt de door het hof aan partijstellingen gegeven uitleg bestreden, eventueel in combinatie met door het hof aan zulke stellingen geoorloofd verbonden gevolgtrekkingen.
Subonderdeel VIII.2 vraagt, in de hier aangehaalde context, een oordeel van de Hoge Raad over de omvang van de onderzoeksplicht van een journalist die een (in dit geval: alleszins perifeer) gegeven in het kader van een voor derden schadelijke publicatie, daarin wil opnemen. Ik verwijs weer naar de rov. 3.3.1 en 3.3.2 van het arrest Pretium/Tros: het betreft hier een oordeel dat op weging van alle relevante omstandigheden moet berusten, en dat daarom maar in zeer beperkte mate voor toetsing in cassatie in aanmerking komt; wat in het verband van een kort geding in nog enigszins versterkte mate geldt. Het oordeel van het hof geeft allerminst blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook, anders dan subonderdeel VIII.3 betoogt, bepaald niet onbegrijpelijk. Aan de bewering, van de kant van Pretium, dat Edens de enige door Pretium aangesproken websitehouder was, kon het hof al daarom voorbijgaan, omdat Pretium in de zaak Pretium/Tros (waaraan in het partijdebat in de onderhavige zaak het nodige was ontleend) ook bezwaren tegen de door Tros beheerde website liet gelden - zodat deze bewering evident onjuist was.
38. Ik beoordeel alle klachten die het middel aanvoert daarom als ongegrond.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ik geef een sterk bekorte samenvatting van het vermelde in rov. 1.1 - 1.11 van het vonnis van de eerste aanleg, waarnaar het hof in rov. 1. van het in cassatie bestreden arrest verwijst.
2 Het arrest van het hof is van 12 januari 2010. De cassatiedagvaarding is op 9 maart 2010, precies acht weken na de datum van het arrest, uitgebracht.
3 Het is misschien nuttig om te signaleren dat de schriftelijke toelichtingen op 18 maart 2011 zijn gedateerd, dat wil zeggen: enkele weken vóór het arrest van de Hoge Raad van 8 april 2011 in de zaak Pretium/Tros (maar nadat de conclusie in de zaak Pretium/Tros was genomen. In de schriftelijke toelichtingen in deze zaak, wordt dan ook naar die conclusie verwezen).
4 Uit de schriftelijke toelichting namens Vara c.s., alinea's 3.2.2 , 3.2.3, 3.2.11 en 4.2.5, begrijp ik dat de ordner(s) met klachten waarnaar het hof in rov. 5 van het bestreden arrest verwijst, niet in de onderhavige kort geding-procedure maar in de andere in cassatie aanhangige kort geding-procedure waren "ingebracht". Er wordt in dit cassatiegeding echter niet over geklaagd dat het hof aan deze ordner(s) aandacht heeft besteed, en ook niet dat het oordeel van het hof in het licht van de inhoud van de bedoelde ordner(s) onjuist of onbegrijpelijk zou zijn (wat immers zou kunnen meebrengen, dat in dit cassatiegeding kennisneming van die ordner(s) vereist zou zijn).
Daarom lijkt mij dit gegeven in deze cassatieprocedure irrelevant.
5 Anders dan de partijen over en weer lijken te menen, brengt het feit dat het hof op verzoek van Vara c.s. voeging van de beide zaken zou hebben bevolen (kennelijk op de voet van art. 222 Rv Pro.) niet met zich mee dat de stukken van de ene zaak geacht worden tevens stukken van de andere zaak te zijn, en omgekeerd. Gevoegde zaken blijven zelfstandige zaken, waarvoor geldt dat in iedere zaak slechts hetgeen in die zaak is aangevoerd, door de rechter bij de beoordeling mag worden betrokken; zie Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Snijders, Boek 1, Titel 2, afdeling 10 par. 4, aant. 7; Snijders - Klaassen - Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2011, p. 215; T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Van Maanen, 2010, art. 222, aant. 2 onder b); HR 21 mei 1999, NJ 2000, 291 m.nt. JBMV, rov. 3.4; HR 21 november 1997, NJ 1999, 146, rov. 3.3.
6 HR 8 april 2011, NJ 2011, 449 m.nt. Dommering.
7 O.a. middelonderdeel I.1.
8 O.a. middelonderdeel I.1 (op p. 7 van de cassatiedagvaarding) en middelonderdeel III.1.
9 O.a. middelonderdeel I.1 (opnieuw: p. 7 van de cassatiedagvaarding) en middelonderdeel V.1.
10 O.a. middelonderdeel IV.1.
11 O.a. middelonderdeel IV.1.
12 O.a. middelonderdeel II.1.
13 Zie daarvoor overigens alinea's 19 - 23 van de conclusie uit zaak nr. 10/02632 (waarin arrest is bepaald op 11 november a.s).
14 Als recentste mij bekende vindplaats vermeld ik EHRM 12 september 2011, Appl. nr. 28955/06 (e.a.), Palomo Sanchez c.s./Spanje, rov. 53.
15 Zoals het in EHRM 15 maart 2011, Appl. nr. 2034/07, Otegi Mondragon/Spanje, rov. 56, fraai wordt geformuleerd: "...c'est justement lorsqu'on présente des idées qui heurtent, choquent et contestent l'ordre établi que la liberté d'expression est la plus précieuse...".
16 Beperkingen kunnen ook gerechtvaardigd zijn uit een oogpunt van bescherming van de persoonlijke levenssfeer (privacy) en het mede daarop gerichte art. 8 EVRM Pro; en een vrij groot deel van het recente juridische debat betreft de verhouding tussen de uitingsvrijheid en het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer (zie o.a. Chebti en Siemerink. MvV 2009, p. 29 e.v.). In dat verband worden beperkingen ook gemakkelijker als geoorloofd aangemerkt, dan wanneer het gaat om een niet tot de persoonlijke levenssfeer te rekenen onderwerp.
De rechten die Pretium in deze zaak verdedigt vertonen met de persoonlijke levenssfeer niet of nauwelijks verband (zie ook de eerste in alinea 12 te bespreken overweging van het EHRM). Daarom zal ik aan dit deel van het juridische debat grotendeels voorbij gaan.
17 Uit EHRM 19 juli 2011, Appl.nr. 23954/10 (Uj/Hongarije), rov. 17.
18 Bij wege van illustratie: EHRM 21 juni 2011, Appl.nr. 35105/04, Kania c.s./Polen, rov. 40.
19 Men kan zich afvragen of naar "intern" Nederlands recht de afweging ook zo gemaakt zou worden. Het gaat hier echter om de grenzen waarbinnen beperking van de door art. 10 EVRM Pro beschermde uitingsvrijheid toelaatbaar is. Die grenzen worden door het EVRM bepaald. Eventueel daarvan afwijkende nationale opvattingen spelen bij de bepaling van die grenzen geen rol.
20 Zie ook alinea's 8 - 11 van de in alinea 10 hiervóór aangehaalde conclusie uit zaak nr. 10/02632.
21 Uit EHRM 26 juli 2011, Appl.nr. 41262/05 (Springer/Slowakije), rov. 104; zie ook EHRM 14 juni 2011, Appl.nr. 28040/08, Aquilina c.s./Malta, rov. 44.
22 Zie ook EHRM 7 december 2010, Appl. nr. 39324/07, Publico c.s./Portugal, rov. 50 en HR 12 juni 1992, NJ 1992, 554, rov. 3.3.
23 Naar de plicht van journalisten om "in accordance with the ethics of journalism" te handelen, wordt - zoals van de kant van Pretium wordt benadrukt - in de recentere rechtspraak van het EHRM herhaaldelijk verwezen (zie voor een illustratie rov. 97 van het in voetnoot 21 aangehaalde arrest Springer/Slowakije).
Van de kant van Pretium zijn intussen geen verwijten aangevoerd (althans: niet in cassatie aangehaald) die ertoe strekken dat Vara c.s., ook afgezien van de meer specifiek ingebrachte klachten aan hun adres, niet te goeder trouw of met miskenning van de waarheidgetrouwheid te werk zouden zijn gegaan; zodat dit aspect kan blijven rusten.
24 Zie wat het voorafgaand horen betreft EHRM 10 mei 2011, Appl. nr. 48009/08, Mosley/VK, rov. 132; zie ook Schuijt, Vrijheid van nieuwsgaring, 2006, p. 136 - 137.
25 In diens brief aan de Tweede Kamer van 14 november 2008, Kamerstukken II 2008 - 2009, 31 777 nr. 1,
p. 20, wijst de toenmalige Minister van OCW voorstellen voor een verplicht recht op weerwoord van de hand. Zie ook Onrechtmatige Daad (losbl.), Van Nispen, art. 6:167, aant. 5.
26 In de zaak Pretium/Tros werd ook specifiek geklaagd dat Pretium geen gelegenheid was gegeven, de materialen waarop Tros haar uitingen baseerde, van te voren te onderzoeken (zie bijvoorbeeld alinea 48 van de conclusie voor het arrest). Verwerping van die klacht ligt dus in dat arrest besloten.
27 Een voorbeeld levert de dramatische terroristische aanslag in Oslo van enkele maanden geleden, zie alinea 37 van de conclusie in de zaak met nr. 10/02632.
28 Zie ook het in alinea 20 hiervóór opgemerkte.
29 Ik ga in dit verband voorbij aan het gegeven, dat het juist de mogelijkheid dat men aan de hand van onjuiste feiten publiceert is, die de rechtvaardiging vormt voor de journalistieke onderzoeksplicht waar Pretium zwaar de nadruk op legt. Aan de hand van beschikbaar feitenmateriaal publiceren terwijl men er rekening mee moet houden dat men bij nader onderzoek wezenlijk andere uitkomsten zal vinden, kan daarom onrechtmatig zijn. Maar in het omgekeerde geval, namelijk wanneer later blijkende feiten de juistheid van een aanvankelijk misschien als prematuur aan te merken publicatie bevestigen, geldt dat daardoor de grond ontvalt aan het aanvankelijk misschien "geldige" verwijt dat er ten tijde van de publicatie onvoldoende onderzoek had plaatsgehad. ("Oudere kijkers" herinneren zich misschien nog de scene uit de film "All the President's men" (1976), waar de hoofdredacteur van de Washington Post staat voor het dilemma of hij aan de hand van nog maar zwak onderbouwde bevindingen van zijn jonge journalisten Woodward en Bernstein, een voor de President zeer schadelijke publicatie "aandurft".)
In de hier verdedigde zin: Onrechtmatige Daad (losbl.) VII, Schuijt, aant. 36.4.
30 Het hof kon bijvoorbeeld Grief 15 van Vara c.s., en in het bijzonder alinea 86 uit die grief, heel wel begrijpen als gericht tegen de hier bedoelde overweging van de Voorzieningenrechter.
31 Voorbeelden: HR 28 oktober 2011, rechtspraak.nl LJN BQ9880, rov. 3.3.2; HR 29 april 2011, RvdW 2011, 588, rov. 3.39; HR 15 april 2011, NJ 2011, 179, rov. 3.4.
32 Bijvoorbeeld HR 15 september 2006, NJ 2006, 507, rov. 3.4.2 - 3.4.4.