Conclusie
10/04576
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Parket, 30 september 2011
CONCLUSIE inzake:
[De vader],
verzoeker tot cassatie,
adv.: mr. Z.B. Gyömörei,
tegen
[De moeder],
verweerster in cassatie,
adv.: mr. J. van Duijvendijk-Brand.
Deze zaak betreft een tijdelijk contactverbod als bedoeld in art. 1:253a lid 2 sub a BW. Er wordt volstaan met een verkorte conclusie.
1. Het huwelijk tussen verzoeker tot cassatie (hierna: de vader) en verweerster in cassatie (hierna: de moeder) is op 19 januari 2004 door echtscheiding ontbonden. Uit dit huwelijk zijn in de jaren 1995-1999 vier kinderen geboren. De vader en de moeder hebben het gezamenlijk gezag over de kinderen, die sinds het uiteengaan van partijen bij de moeder verblijven. Bij beschikking van 22 april 2005 heeft de rechtbank 's-Gravenhage de door partijen in hun echtscheidingsconvenant d.d. 7 januari 2005 getroffen regeling met betrekking tot de omgangsregeling tussen de vader en de minderjarigen opgenomen.
2. Op het inleidend en later aangevuld verzoek van de moeder en op het zelfstandig verzoek van de vader heeft de rechtbank 's-Gravenhage bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde eindbeschikking van 19 oktober 2007 - met wijziging in zoverre van de onderling getroffen regeling tussen partijen in het echtscheidingsconvenant - bepaald dat partijen, samengevat, meewerken aan een traject van begeleide omgangscontacten in een omgangshuis en voorts met ingang van 15 april 2008 een definitieve omgangsregeling tussen de vader en de kinderen vastgesteld.
3. De moeder is van de eindbeschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Gravenhage en heeft uiteindelijk verzocht, voor zover wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, deze beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, primair het verzoek van de moeder om de vader het recht op omgang met de kinderen te ontzeggen toe te wijzen, subsidiair de uitoefening van het recht van de vader op omgang met de kinderen te schorsen voor de duur van drie jaar althans een door het hof in goede justitie te bepalen periode. De vader heeft incidenteel appel ingesteld.
4. Bij tussenbeschikking van 25 februari 2009 heeft het hof een beperkt ouderschapsonderzoek gelast en, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat hangende het onderzoek de omgangsregeling tussen de vader en de kinderen wordt geschorst, zulks behoudens interactiemomenten in het kader van het deskundigenonderzoek.
Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde eindbeschikking van 21 juli 2010 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw beschikkende, de vader een contactverbod opgelegd voor de duur van een jaar, te rekenen vanaf de datum van uitspraak.
5. De man heeft tegen beide beschikkingen tijdig beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend.
6. De periode waarvoor het tijdelijk contactverbod gold is inmiddels verstreken. De vader heeft gemotiveerd gesteld niettemin belang te hebben bij zijn cassatieberoep (cassatierekest onder 3). Mede in het licht van HR 24 juni 2011, LJN BQ2292, NJ 2011, 390 m.nt. SFMW meen ik dat het cassatieberoep inhoudelijk dient te worden behandeld.
7. Het cassatierekest bevat, na een inleiding onder 1 t/m 13, één cassatiemiddel, opgenomen onder 14, dat uiteenvalt in een zestal onderdelen, genummerd a t/m f.
8. Onderdeel a klaagt dat het hof met zijn oordeel dat sprake is van een situatie waarin het belang van de kinderen een tijdelijk contactverbod vereist, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Deze rechtsklacht keert zich kennelijk tegen rov. 14 (met name de eerste volzin) van de eindbeschikking van het hof. Zij faalt omdat niet met de vereiste bepaaldheid en precisie wordt aangegeven waarom door dit oordeel het recht is geschonden (zie o.m. HR 5 november 2010, LJN BN6196, RvdW 2010, 1328).
9. De klachten in de onderdelen b, c, e en f strekken in de kern tot betoog dat voornoemd oordeel van het hof onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is, aangezien het hof volledig en zonder motivering voorbij gaat aan - dat wil zeggen: beslist in afwijking van(1) - het oordeel van de door het hof benoemde deskundige. De klachten doelen hier met name op a) het oordeel van de deskundige dat het uit- of afstellen van contact met de vader, kort gezegd, schadelijk is voor de kinderen(2), en op b) de door haar voorgestelde oplossing voor contactherstel, bestaande in systeemtherapie.(3) Zij falen op grond van het volgende.
9.1 De klachten missen in zoverre feitelijke grondslag dat het hof zowel voormelde bevinding van de deskundige als de door haar voorgestelde systeemtherapie uitdrukkelijk in ogenschouw heeft genomen (rov. 10). Het hof heeft vervolgens echter geoordeeld dat bij partijen geen draagvlak bestaat om deze therapie vrijwillig aan te gaan, terwijl het hof geen mogelijkheid ziet om het volgen van systeemtherapie dwingend op te leggen (rov. 11). Voorts ligt in rov. 14 besloten dat het hof de voor de kinderen aan onthouding van contact met de vader verbonden nadelen heeft afgewogen tegen de aan herstel van het contact verbonden, met de voortgaande strijd tussen de ouders verband houdende nadelen voor de kinderen
9.2 Voor het overige geldt dat de waardering van de bevindingen van deskundigen is voorbehouden aan de feitenrechter, dat de rechter daarbij een grote vrijheid heeft en dat voor hem slechts een beperkte motiveringsplicht geldt ten aanzien van de beslissing om die bevindingen al dan niet te volgen.(4) In dit licht is de beslissing tot gedeeltelijke toewijzing van het contactverbod, gelet op de uitvoerige motivering in rov. 11 en 14, toereikend gemotiveerd. Die beslissing is voorts niet onbegrijpelijk.
9.3 De motiveringsklachten berusten op de lezing dat het hof 'de ontzeggingsgronden' niet noemt (aldus onderdeel f). Voor zover het middel hierbij het oog heeft op de ontzeggingsgronden van art. 1:377a lid 3 BW wordt miskend dat het hof, in cassatie onbestreden, heeft vastgesteld dat het (gewijzigde) verzoek van de moeder strekt tot oplegging van een contactverbod als bedoeld in art. 1:253a, lid 2, sub a BW. De in die bepaling bedoelde ontzeggingsgrond - het belang van het kind - is door het hof uitdrukkelijk tot uitgangspunt genomen (rov. 13, slot) en vervolgens getoetst (rov. 14).
10. In onderdeel e wordt voorts nog geklaagd dat het hof onvoldoende gemotiveerd voorbij is gegaan aan het incidenteel appel van de vader, inhoudende het bewerkstelligen van omgang door middel van dwang dan wel paradoxale toewijzing. Het onderdeel heeft kennelijk het oog op de in het cassatierekest onder 6 genoemde stelllingen van de vader in zijn verweerschrift tevens houdende incidenteel appel onder 37-46 ('Gijzeling') respectievelijk 47-59 ('Paradoxale toewijzing'), die kennelijk ten grondslag liggen aan zijn incidenteel verzoek tot - kort gezegd - veroordeling van de moeder tot nakoning van enige omgangsregeling (vgl. rov. 3 van de tussenbeschikking van het hof).
Ook deze klacht faalt. Naar het hof niet onbegrijpelijk heeft overwogen behoefden, gegeven zijn oordeel dat een tijdelijk contactverbod in het belang van de kinderen noodzakelijk is, de op het afdwingen van contact gerichte incidentele grieven geen behandeling meer (eindbeschikking, rov. 15).
11. De strekking van onderdeel d is niet duidelijk.
Voor zover beoogd wordt te klagen dat het hof wegens onvoldoende voortvarende behandeling van de zaak heeft gehandeld in strijd met art. 6 en art. 8 EVRM (in die zin cassatierekest onder 15, slot) is de klacht onvoldoende uitgewerkt, terwijl voorts niet duidelijk wordt gemaakt dat een eventueel geslaagd beroep op termijnoverschrijding de beslissing van het materiële geschil kan raken.(5)
Voor zover bedoeld wordt te klagen dat de beslissing tot gedeeltelijke toewijzing van het contactverbod onbegrijpelijk (gemotiveerd) is op grond dat het door het hof aan die beslissing ten grondslag gelegde uitblijven van contact (het middel doelt kennelijk op rov. 14, 5e volzin) voor een belangrijk deel te wijten is aan het onvoldoende voortvarend afwikkelen van de zaak door het hof zelf, gelegen in het bij tussenbeschikking schorsen van de omgang (vgl. cassatierekest onder 3 en 16), faalt de klacht eveneens. Niet valt zonder meer in te zien dat het schorsen van de omgangsregeling hangende het gelaste ouderschapsonderzoek (tussenbeschikking, rov. 13 en dictum) een onvoldoende voortvarende afwikkeling van de zaak impliceert. Bovendien ziet de klacht eraan voorbij dat het hof de omstandigheid dat de vader en de kinderen inmiddels zes jaar geen contact meer hebben gehad kennelijk aanmerkt als een schadelijk gevolg van de verstoorde communicatie c.q. de strijd tussen de ouders, en dat het uiteindelijk deze aanhoudende strijd tussen de ouders is die het hof tot oplegging van het tijdelijk contactverbod heeft gebracht (rov. 14, voorlaatste volzin).
12. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de in het cassatiemiddel aangevoerde klachten niet tot cassatie kunnen leiden en niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
13. De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Cassatierekest onder 16.
2 Middelonderdeel f jo cassatierekest onder 10, verwijzend naar het deskundigenrapport, p. 33.
3 Middelonderdeel e jo cassatierekest onder 13, verwijzend naar het deskundigenrapport, p. 34.
4 Vgl. o.m. HR 8 juli 2011, LJN BQ3514, NJ 2011, 311; HR 5 december 2003, LJN AN8478, NJ 2004, 74.
5 P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, 2008, p. 253-254 i.v.m. 210.