Conclusie
10/04283
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 28 oktober 2011
CONCLUSIE inzake:
[De man],
verzoeker tot cassatie,
adv.: mr. P. Garretsen,
tegen
[De vrouw],
verweerster in cassatie,
adv.: mr. J. van Duijvendijk-Brand.
In deze echtscheidingszaak gaat het in cassatie om de vraag of de waarde van een drietal polissen van levensverzekering op grond van een in de huwelijkse voorwaarden opgenomen maar nooit uitgevoerd Amsterdams verrekenbeding moet worden verrekend (art. 1:141 BW Pro).
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
a) Partijen (hierna: de man resp. de vrouw) zijn op 9 december 1985 na het opmaken van huwelijkse voorwaarden gehuwd. Hun huwelijk is ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 20 mei 2008 in de registers van de burgerlijke stand.
b) In de huwelijkse voorwaarden(2) is onder meer het volgende bepaald:
"Artikel 1.
Tussen de echtgenoten zal geen algehele of beperkte gemeenschap van goederen bestaan.
(...)
Artikel 3.
De kosten van de normale gang van de huishouding en van het onderhoud en de opvoeding van kinderen die geacht kunnen worden te behoren tot het gezin van de echtgenoten, worden gedragen en betaald door de echtgenoten tezamen in verhouding tot ieders inkomsten, met dien verstande dat de vrouw nimmer meer behoeft bij te dragen dan haar totale zuivere inkomsten bedragen.
(...)
Na het einde van elk kalenderjaar kan ieder der echtgenoten vorderen, dat de in dat kalenderjaar onverteerde inkomsten tussen hen bij helfte zullen worden verdeeld.
Onder onverteerde inkomsten worden verstaan de inkomens zoals deze jaarlijks zoveel mogelijk in overeenstemming met de regelen geldende voor de inkomstenbelasting worden vastgesteld, verminderd met de in artikel 3 bedoelde Pro kosten van de huishouding en de belastingen (...)."
c) Tijdens het huwelijk zijn partijen niet overgegaan tot verrekening op grond van art. 3 van Pro de huwelijksvoorwaarden.
d) De man is rond 1973 gaan werken in de door zijn vader gedreven eenmanszaak. Op 1 juli 1985 heeft hij deze onderneming met zijn broer in de vorm van een vennootschap onder firma, VOF [A] (hierna: de vof), voortgezet. De man bezat op dat moment geen eigen vermogen.
e) De vader van de man is overleden op 23 mei 1986. Krachtens testament verkreeg de moeder van de man in het kader van de ouderlijke boedelverdeling de activa van de nalatenschap. Tot de activa behoorden de aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] Beheer B.V. De moeder heeft bij notariële akte van 28 mei 1993 de economische eigendom van deze aandelen aan de man en zijn broer overgedragen tegen een koopprijs van f 66.500,- totaal. Krachtens deze akte ontving de moeder van zowel de man als zijn broer f 33.250,-. In de akte verleent de moeder de kopers voor de betaling van deze koopsom kwijting.
f) Vóór de overdracht van de aandelen schonk de moeder de man door middel van schuldig erkenning bij akte van 18 november 1991 een bedrag van f 33.977,- en bij akte van 5 november 1992 een bedrag van f 6.999.-.
g) De moeder van de man overleed op 28 mei 1995. De akte van verdeling van de nalatenschap werd verleden op 28 december 1995. De man ontving uit de nalatenschap een bedrag van f 126.062,-.
h) Nadat de man en zijn broer onenigheid kregen, werd de vof per 31 mei 1997 ontbonden. Krachtens een arbitraal vonnis van 28 mei 1997 was de man verplicht de hiervoor bedoelde aandelen aan zijn broer over te dragen, aan welk vonnis hij voldeed bij akte van 13 augustus 1997. De broer betaalde de man op dat moment een bedrag van f 190.000,-, welk bedrag is gestort op de zogenaamde ten name van de man staande Loyaalrekening.
i) In het arbitraal vonnis is voorts bepaald dat de man uiterlijk 1 augustus 1997 het aan de man toekomend kapitaal in de vennootschap diende te worden uitgekeerd. Blijkens de in de procedure overgelegde tussentijdse jaarstukken per 31 mei 1997 betrof dit een bedrag van f 48.291,-. Voorts diende de broer van de man als vergoeding voor het uittreden door de man aan deze een bedrag van f 50.000,- te betalen.
j) De man heeft tijdens de verrekenperiode een drietal levensverzekeringen afgesloten:
- op 1 december 1990 een polis bij De Amersfoortse waarvan de eerste storting ad f 25.213,- door de vof is gedaan. Daarna is er vanaf l december 1992 jaarlijks, eveneens rechtstreeks vanuit de vof, een bedrag van f 4.000,- gestort. De polis is inmiddels premievrij;
- op 12 september 1995 een verzekering met terugwerkende kracht tot 1 september 1995 onder de naam ABC-Spaarplan. Hierop is twee maal een bedrag van f 10.000,- ingelegd, voor de eerste maal op 12 september 1995 en voor de tweede maal op 1 augustus 1997. Vanaf 12 september 1995 is er daarnaast op deze polis maandelijks door de man tot aan de indiening van het verzoekschrift in eerste aanleg f 200,- betaald. De afkoopwaarde van de verzekering bedroeg per 9 juni 2008 € 31.899,12;
- op 5 juni 1998 bij Delta Lloyd een koopsompolis met een koopsom van f 168.000,-. Op 10 juni 1998 heeft de man een bedrag van f 168.000,- van zijn Loyaalrekening naar Delta Lloyd overgemaakt. De polis is premievrij.
1.2 In de bij verzoekschrift van 30 november 2007 ingeleide procedure in eerste aanleg heeft de vrouw de rechtbank Haarlem verzocht - onder meer en voor zover in cassatie nog relevant - de verrekening tussen partijen vast te stellen in overeenstemming met artikel 3 van Pro de huwelijksvoorwaarden en daarbij de man te veroordelen tot betaling aan de vrouw van de door de rechtbank vastgestelde te verrekenen som. De man heeft verweer gevoerd en zijnerzijds aanspraak gemaakt op vergoeding van schade die hij heeft geleden als gevolg van het namens de vrouw op de polis bij Delta Lloyd gelegd beslag.
1.3 Bij beschikking van 30 juni 2009, aangevuld bij beschikking van 1 september 2009, heeft de rechtbank zowel het verzoek van de vrouw tot verrekening van overgespaarde inkomsten als het verzoek van de man tot schadevergoeding wegens gelegd beslag afgewezen.
1.4 De vrouw is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam met conclusie dat het hof de bestreden beschikking vernietigt en - voor zover in cassatie relevant - de verrekening ter zake van de overgespaarde inkomsten vaststelt zoals het hof juist zal achten, vermeerderd met wettelijke rente. De man heeft verweer gevoerd en zijnerzijds in incidenteel appel verzocht te bepalen dat de vrouw een schadevergoeding dient te betalen wegens het ten onrechte door haar op de polis bij Delta Lloyd gelegde beslag.
1.5 In zijn tussenbeschikking van 30 maart 2010 heeft het hof als peildatum voor de verrekening aangemerkt 30 november 2007, zijnde de datum van indiening van het echtscheidingsverzoek (rov. 4.5). Ten aanzien van de polis bij De Amersfoortse heeft het hof geoordeeld dat de premies zijn betaald uit de inkomsten van de vof waartoe de man voor de helft gerechtigd was (winst), zodat de waarde van de polis is verkregen door belegging van overgespaarde inkomsten en de vrouw derhalve op grond van de huwelijkse voorwaarden recht heeft op verrekening daarvan (rov. 4.14, p. 10). Ten aanzien van de polis van het ABC-Spaarplan heeft het hof bepaald dat de waarde ervan moet worden verrekend voor zover deze is opgebouwd op basis van de tweede storting ad f 10.000,- en de maandelijkse stortingen ad f 200,- uit het inkomen van de man, nu de eerste storting ad f 10.000,- is gedaan uit contant geld uit de nalatenschap van de moeder (rov. 4.14, p. 10-11). Met betrekking tot de polis bij Delta Lloyd heeft het hof vastgesteld dat de man de aandelen in [B] Beheer BV, waarvan hij de verkoopopbrengst zou hebben aangewend om de polis bij Delta Lloyd af te sluiten, niet krachtens erfrecht heeft verkregen en voorts overwogen de man te zullen toelaten tot het in het geding brengen van bewijsstukken betreffende zijn stelling dat hij de aandelen krachtens schenking heeft verkregen. Indien de man niet in staat is de gestelde schenking te bewijzen, staat daarmee vast dat de man de aandelen krachtens koop heeft verkregen en geldt op de voet van art. 1:141 BW Pro dat de waarde van de polis bij Delta Lloyd als belegging van onverteerde inkomsten moet worden verrekend, aldus het hof (rov. 4.14, p. 11-12). Nu naar het oordeel van het hof aldus geenszins vaststaat dat de vrouw op onjuiste gronden beslag heeft gelegd op de polis bij Delta Lloyd, is het verzoek van de man tot schadevergoeding afgewezen (rov. 4.15). Ten slotte heeft het hof de man in de gelegenheid gesteld bewijsstukken van de schenking over te leggen en opgave te doen van de (met inachtneming van de beschikking vastgestelde) waarde van de polissen per peildatum.
1.6 In zijn eindbeschikking van 29 juni 2010 is het hof tot het oordeel gekomen dat de man niet aan zijn bewijsopdracht heeft voldaan en dat de man derhalve op grond van het bepaalde in art. 1:141 BW Pro de waarde van de polis bij Delta Lloyd met de vrouw dient te verrekenen (rov. 2.3). Het hof heeft de bestreden beschikking vernietigd voor zover daarin het verzoek van de vrouw tot verrekening van overgespaarde inkomsten is afgewezen en heeft, in zoverre opnieuw rechtdoende en uitvoerbaar bij voorraad, de man ter zake van verrekening van de polissen veroordeeld tot betaling aan de vrouw van een bedag ad € 67.649,50, te vermeerderen met wettelijke rente.
1.7 De man heeft tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld tegen de tussenbeschikking en de eindbeschikking van het hof. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatieberoep richt zich (blijkens onderdeel 5.1) met een rechts- en een motiveringsklacht tegen de oordelen van het hof betreffende de verrekening van de waarde van de verzekeringspolissen (tussenbeschikking, rov. 4.14) en het verzoek tot schadevergoeding (tussenbeschikking, rov. 4.15), alsmede de daarop voortbouwende rov. 4.16 en onder 5 gegeven beslissing in de tussenbeschikking, de eindbeschikking en de daarin gegeven beslissing.
2.2 De motiveringsklacht wordt niet nader uitgewerkt en voldoet derhalve niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv.
2.3 De centrale rechtsklacht in de onderdelen 5.2 t/m 5.7 komt er op neer, zo begrijp ik met name uit onderdeel 5.7, dat het hof in rov. 4.14 met zijn oordeel dat de waarde van de drie verzekeringspolissen (grotendeels) voor verrekening in aanmerking komt, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot 'de hier betrokken wettelijke bepalingen' - het middel noemt eerder art. 1:141 leden Pro 1 en 3 BW -, te bezien vanuit met name het arrest van de Hoge Raad van 3 oktober 1997, NJ 1998, 383 m.nt. WMK.
2.4 Art. 1:141 BW Pro maakt deel uit van Boek 1, Titel 8, Afdeling 2 ('Verrekenbedingen'). Deze afdeling bevat algemene regels voor huwelijkse voorwaarden die, zoals de onderhavige, een of meer obligatoire verplichtingen tot verrekening van inkomsten of vermogen inhouden. Art. 1:141 BW Pro bepaalt dat indien een verrekenplicht betrekking heeft op een in de huwelijkse voorwaarden omschreven tijdvak van het huwelijk en over dat tijdvak niet is afgerekend, de verplichting tot verrekening over dat tijdvak in stand blijft en zich uitstrekt over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan (lid 1). Deze regel correspondeert met de jurisprudentie van de Hoge Raad betreffende niet uitgevoerde verrekenbedingen, waaronder het in het middel genoemde arrest van 3 oktober 1997. De verrekenplicht eindigt op het moment van indienen van het verzoekschrift tot echtscheiding, tenzij anders overeengekomen (art. 1:141 lid 2 jo Pro. 1:142 sub b BW). Het derde lid van art. 1:141 BW Pro bevat een bewijsregel: indien bij het einde van het huwelijk aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht niet is voldaan, wordt het alsdan aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en de omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. Voor het onderhavige geval is voorts van belang dat de verplichting tot verrekening uitsluitend betrekking heeft op inkomsten die of op vermogen dat de echtgenoten tijdens het bestaan van deze verplichting hebben verkregen en dat de verekenplicht geen betrekking heeft op vermogen dat krachtens erfopvolging, making of gift wordt verkregen en ook niet op de vruchten daaruit of de voor dat vermogen of voor die vruchten in de plaats getreden goederen (art. 1:133 lid 2 BW Pro).
2.5 De uitwerking van de centrale klacht moet worden gezocht bij de bespreking van de afzonderlijke polissen in achtereenvolgens de onderdelen 5.2-5.3 (De Amersfoortse), 5.4 (ABC-Spaarplan) en 5.5 (Delta Lloyd).
2.6 De onderdelen 5.2 en 5.3 zien op de polis bij De Amersfoortse en bestrijden als onjuist de overweging van het hof dat "de waarde van de polis is (...) verkregen door belegging van overgespaarde inkomsten" (rov. 4.14, p. 10), waarmee, zo voeg ik toe, het hof doelt op de omstandigheid dat de premies zijn betaald uit het aan de man toekomende aandeel in de netto-winst van de vof. Ten betoge dat, zo begrijp ik, het hof daarmee een onjuiste invulling geeft aan het begrip 'hetgeen niet verrekend is' in de zin van art. 1:141 lid 1 BW Pro, wordt in het middel aangevoerd dat het aandeel van de man in het kapitaal van de vof en de daaruit verworven inkomsten 'krachtens de akte van huwelijksvoorwaarden alleen de man toevallen', zodat de man 'eigen geld' heeft aangewend voor de polis.
Indien het middel hiermee het oog heeft op de in art. 1 van Pro de akte neergelegde uitsluiting van iedere gemeenschap (hierop wijst ook de expliciete verwijzing in de onderdelen 5.5, eerste volzin en 5.6, laatste volzin) en strekt tot betoog dat het feit dat het inkomen van de man goederenrechtelijk tot zijn privé-vermogen behoort met zich brengt dat dit inkomen, voor zover overgespaard, niet verrekenplichtig is op grond van art.1:141 lid 1 BW Pro, berust het op een onjuiste rechtsopvatting.
Indien het middel doelt op art. 3 van Pro de akte en betoogt dat onder het daarin gehanteerde begrip 'inkomsten' niet de door de man als vennoot van de vof verworven inkomsten vallen, voldoet het niet aan de ingevolge art. 426a lid 2 Rv te stellen eisen. Het geeft geen vindplaatsen van een dergelijke stelling in de gedingstukken, noch geeft het aan waarom inkomsten uit de vof niet onder het ruime (fiscale) inkomstenbegrip van art. 3 vallen Pro.
2.7 In onderdeel 5.3 wordt, evenals in het hierna te bespreken onderdeel 5.4, voorts nog gesteld dat geen sprake was van overgespaarde inkomsten, omdat, zoals de man met bankafschriften heeft onderbouwd, de eigen bankrekening van de man (vrijwel) voortdurend rood stond.
Voor zover in deze stelling al een klacht te ontwaren valt, treft deze geen doel, nu niet (gemotiveerd) wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat het enkele feit dat de man regelmatig negatief stond op zijn betaalrekening en die negatiefstand aanvulde vanuit een spaarrekening onvoldoende is tot weerleggging van het vermoeden dat het aanwezige vermogen gevormd is uit overgespaarde inkomsten (tussenbeschikking rov. 4.14, p. 11).
2.8 Onderdeel 5.4 heeft betrekking op het ABC-Spaarplan. Zie ik het goed, dan wordt hierin geklaagd dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat voor zover het gaat om de maandelijkse stortingen van f 200,- en de tweede storting van f 10.000,-, de waarde van deze polis is opgebouwd uit 'hetgeen niet verrekend is' (rov. 4.14, p. 11). Volgens het middel behoort een storting voor een levensverzekering tot de 'vaste lasten' en kan eerst na betaling van die vaste lasten sprake zijn van te verrekenen overgespaarde inkomsten.
De klacht faalt. Indien bedoeld wordt te betogen dat premies van levensverzekeringen moeten worden aangemerkt als 'kosten van de normale gang van de huishouding' in de zin van art. 3 van Pro de akte, wordt niet aangegeven waar een stelling van deze strekking in feitelijke instanties zou zijn betrokken, noch toegelicht waarom het hof tot die uitleg had moeten komen. Terzijde merk ik op dat in het licht van de tekst van de bepaling een dergelijke uitleg niet voor de hand ligt, nu deze voorziet in een afzonderlijke regeling met betrekking tot de draagplicht ten aanzien van premies van leveringsverzekeringen (art. 3, derde alinea).
2.9 Het beroep van de man op de overgelegde bankafschriften en het volgens hem daaruit blijkend ontbreken van overgespaarde inkomsten faalt op de hiervoor onder 2.7 aangegeven gronden.
2.10 Onderdeel 5.5 heeft betrekking op de polis bij Delta Lloyd, ten aanzien waarvan het hof uiteindelijk heeft geoordeeld, samengevat, dat de waarde van die polis - als herbelegging, namelijk via de aan- en verkoop van de aandelen - is gevormd uit verrekenplichtig inkomen.
In het onderdeel valt geen klacht te ontwaren die voldoet aan de ingevolge art. 426a lid 2 Rv te stellen eisen van precisie en bepaaldheid. Voorts berust het onderdeel op het uitgangspunt dat geen sprake kan zijn van overgespaarde inkomsten, nu de man, bij ontbreken van enige gemeenschap van goederen, eigenaar van de aandelen was 'vanuit een familierechtelijke achtergrond' en hij - en niet de vrouw - gerechtigd was die aandelen aan te wenden voor verkrijging van de polis bij Delta Lloyd. Ik kan de man in deze gedachtegang niet volgen. Niet valt in te zien dat de omstandigheid dat de man, na de aandelen van zijn moeder te hebben gekocht, daarvan (enig) rechthebbende is geworden, er aan in de weg staat om aan te nemen dat de waarde van de door aanwending van de verkoopopbrengst van die aandelen verworven polis is gevormd uit verrekenplichtige inkomsten in de zin van art. 3 van Pro de akte.
2.11 Onderdeel 5.6 bevat geen zelfstandige klacht en komt, als ik het goed zie, neer op herhaling van bij de bespreking van de voorgaande onderdelen al verworpen zienswijzen omtrent de begrippen 'onverteerde inkomsten' (art. 3 van Pro de akte) en 'hetgeen niet verrekend is' (art. 1:141 lid 1 BW Pro), al dan niet in verband met het gegeven dat sprake is van uitsluiting van elke gemeenschap van goederen.
2.12 Uit het voorgaande volgt dat de in onderdeel 5.7 geformuleerde rechtsklacht faalt.
2.13 Onderdeel 5.8 komt op tegen de beslissing van het hof tot afwijzing van het verzoek van de man tot schadevergoeding wegens beslag (tussenbeschikking, rov. 4.15) en tegen de rov. 4.16 en 5 (dictum) van de tussenbeschikking. Waar deze overwegingen en beslissingen voortbouwen op tevergeefs bestreden oordelen van het hof, kan het onderdeel evenmin doel treffen.
2.14 Hetzelfde geldt voor onderdeel 5.9, dat zich richt tegen de voortbouwende rov. 2.4, 2.5, 2.6, 2.7, 2.9 en 3 (dictum) van de eindbeschikking.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan rov. 2.1, 4.5 en 4.6 van de tussenbeschikking van het gerechtshof Amsterdam van 30 maart 2010.
2 Prod. 5 bij brief van 21 maart 2008 namens de vrouw aan de rechtbank.
3 Het verzoekschrift tot cassatie is op 29 september 2010 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.