Conclusie
11/00948
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting 21 oktober 2011
CONCLUSIE inzake:
[De man],
verzoeker tot cassatie,
adv.: mr. W.B. Teunis,
tegen
[De vrouw],
verweerster in cassatie,
niet verschenen.
Deze zaak betreft een verzoek tot wijziging van kinderalimentatie wegens gewijzigde omstandigheden (art. 1:401 lid 1 BW). Zij leent zich voor een verkorte conclusie.
1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
- Partijen (hierna: de man resp. de vrouw) hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit deze relatie zijn twee kinderen geboren (in 2002 en 2007), die hun gewone verblijfplaats hebben bij de vrouw.
- Bij beschikking van 16 april 2008 heeft de rechtbank Utrecht het bedrag dat de man met ingang van 27 juli 2007 aan de vrouw zal verstrekken voor de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen (hierna: de kinderalimentatie) bepaald op € 180,- per kind per maand voor zover hij € 41,- per maand aflost op de schuld aan de Gemeentelijke Kredietbank, en op € 200,- per kind per maand voor zover hij niet op deze schuld aflost.
- De man is op 25 augustus 2008 gehuwd met een nieuwe partner, die in eigen levensonderhoud voorziet.
- In 2009 is de man via U.B.N. Uitzendburo B.V. (hierna: UBN) bij Remia C.V. werkzaam geweest. In de periode van 1 januari 2010 tot en met 31 maart 2010 heeft de man een WW-uitkering ontvangen.
- Uit het huwelijk van de man is op [geboortedatum] 2010 een zoon geboren.
2. Bij inleidend verzoekschrift van 21 september 2009 heeft de man de rechtbank Utrecht verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, genoemde beschikking van 16 april 2008 te wijzigen en de door hem te betalen kinderalimentatie met ingang van 1 december 2008 op nihil vast te stellen. Bij beschikking van 17 maart 2010 heeft de rechtbank het verzoek van de man afgewezen.
3. Op het door de man tegen deze beschikking ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, bij beschikking van 30 november 2010 de beschikking van 17 maart 2010 (deels) vernietigd, de beschikking van 16 april 2008 gewijzigd en bepaald dat de man aan de vrouw met ingang van 20 juni 2010 een kinderalimentatie van € 67,33 per kind per maand zal betalen.
4. Het tijdig door de man ingestelde cassatieberoep is gericht tegen rov. 4.9, waarin het hof in het kader van de bepaling van de draagkracht van de man oordeelt dat sprake is van een verwijtbaar en herstelbaar inkomensverlies en op die grond tot uitgangspunt neemt dat de man ook na 1 januari 2010 de verdiencapaciteit heeft om het inkomen te verwerven dat hij voordien van UBN ontving. Het beroep omvat twee middelen.
5. Middel I komt met een rechtsklacht op tegen het oordeel van het hof dat de man tegenover de gemotiveerde stelling van de vrouw niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij voldoende inspanningen heeft verricht om met ingang van 1 januari 2010 zijn voormalige inkomen elders te verwerven (rov. 4.9). Daartoe wordt in het middel aangevoerd dat het feit dat de man gedurende drie maanden een WW-uitkering heeft ontvangen, impliceert dat het UWV kennelijk van mening was dat hij zijn sollicitatieplicht voldoende is nagekomen. Het hof had dan ook moeten vaststellen dat de man over de periode waarover hij zijn WW-uitkering ontving in voldoende mate zijn sollicitatieplicht is nagekomen, zodat de vereiste inspanningen wel aannemelijk zijn gemaakt, aldus het middel.
6. Het middel faalt reeds omdat niet met een rechtsklacht tegen een feitelijk oordeel kan worden opgekomen.
7. De klacht faalt eveneens indien zij moet worden opgevat als een motiveringsklacht. Het middel geeft geen vindplaats van de stelling dat uit de ontvangst van de WW-uitkering over de periode januari-maart 2010 volgt dat (het UWV van mening is dat) de man gedurende die periode in voldoende mate zijn sollicitatieplicht is nagekomen, noch wordt een dergelijke stelling aangetroffen in de gedingstukken. Ter terechtzitting van het hof op 26 november 2010 heeft de man wel aangegeven (een aantal keren) te hebben gesolliciteerd, maar hij heeft dit geenszins in verband gebracht met de ontvangst van een WW-uitkering noch met de daaraan verbonden sollicitatieplicht (proces-verbaal d.d. 26 november 2010, p. 2, 3). De cassatieklacht vindt ook geen steun in de toekenningsbeslissing van het UWV van 19 januari 2010 (overgelegd ter zitting van de rechtbank op 22 januari 2010). Verder dwingt de beweerdelijke voldoening aan de door het UWV opgelegde (tijdelijke) sollicitatieplicht niet tot het oordeel dat de man zich overigens voldoende heeft ingespannen om werk te vinden. Mede in het licht van de - in cassatie niet bestreden - vaststelling van het hof dat geen afwijzingsbrieven van potentiële werkgevers zijn overgelegd, is 's hofs oordeel dat de man, gelet op de gemotiveerde betwisting van de vrouw, niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij voldoende inspanningen heeft verricht om inkomen te verwerven, niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd.
8. Middel II is gericht tegen het oordeel van hof dat de zorgtaken van de man voor het kind uit het huwelijk met zijn nieuwe partner niet afdoen aan zijn - in casatie niet bestreden - oordeel dat de man, gelet op zijn leeftijd, gezondheid en het gegeven dat hij tijdens de relatie van partijen altijd heeft gewerkt, niets in de weg staat om te werken (rov. 4.9). Geklaagd wordt dat dit oordeel 'geen recht doet' aan de in de visie van de man 'gerechtvaardigde keuze' om in de omstandigheden van het geval (te weten het volgen van een avondopleiding om zijn kansen op de arbeidsmarkt te verbeteren; de als gevolg van de financiële crisis ontstane werkloosheid) als 'huisman' de zorgtaken voor het kind uit het huwelijk op zich te nemen en zich (voorlopig) niet meer beschikbaar te stellen voor betaalde arbeid. Voorts wordt geklaagd dat het bestreden oordeel 'geen inzicht verschaft'.
9. Indien het middel al voldoet aan de daaraan ingevolge art. 426a lid 2 Rv te stellen eisen van bepaaldheid en precisie, faalt het op grond van het volgende.
10. De eerste klacht miskent dat het er bij de bepaling van draagkracht in geval van toerekenbaar inkomensverlies om gaat of de onderhoudsplichtige redelijkerwijze in staat moet worden geacht zich het aanvankelijk inkomen opnieuw te verwerven en of dit door de onderhoudsgerechtigde van hem kan worden gevergd. Indien deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, blijft de inkomensdaling bij de bepaling van de draagkracht buiten beschouwing.(1) Het staat de onderhoudsplichtige vrij om om hem moverende redenen van arbeidsdeelname af te zien, maar zulks kan niet leiden tot vermindering van draagkracht. Het hof heeft in het kader van de zojuist bedoelde vraag geoordeeld dat de zorgtaken voor het kind de man niet beletten om te werken. Het hof heeft daartoe - in cassatie niet bestreden - overwogen dat het niet ongebruikelijk is om naast de zorg voor een kind te werken, dat de man bij UBN 31,5 uur per week werkte, dat een dergelijk dienstverband met zorgtaken valt te combineren en dat de man bovendien verklaard heeft dat zijn echtgenote dagelijks slechts tot 15.00 uur behoeft te werken. Gelet op deze motivering faalt ook de motiveringsklacht.
11. Nu de in de middelen aangevoerde klachten niet tot cassatie kunnen leiden en niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, strekt de conclusie tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Asser-De Boer 1* 2010, nr. 625a.