Conclusie
10/05430
mr. J. Spier
Zitting 14 oktober 2011 (bij vervroeging)
Verkorte conclusie inzake
1. Multicoat B.V.
(hierna: Multicoat)
2. Multi Metaal Toelevering B.V.
(hierna: Multi Metaal)
3. [Eiseres 3]
(hierna: [eiseres 3] en alle eisers gezamenlijk Multicoat c.s.)
tegen
[Verweerster]
1. Inzet van de procedure voor zover thans nog van belang
1. Het gaat in deze zaak, voor zover thans nog van belang, om het volgende. [Betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben werkzaamheden verricht voor Multicoat c.s. De Rechtbank Leeuwarden heeft ten aanzien van de reconventionele vorderingen van Multicoat en Multi Metaal in haar vonnis van 23 augustus 2006 geoordeeld dat deze met name zijn gegrond op de stelling dat [verweerster] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen ten opzichte van deze vennootschappen:(1)
"7.9 (...) Door Multicoat, Multi Metaal en [eiseres 3] zijn hierbij in de stukken veel verwijten richting [verweerster] gemaakt en zijn veel (omvangrijke) producties ter onderbouwing van deze verwijten overgelegd. Behalve concrete verwijten zijn ook vermoedens geuit door Multicoat, Multi Metaal en [eiseres 3]. Zij hebben veelvuldig gesteld dat er sprake is geweest van ernstig mismanagement en malversaties, reden waarom zij van mening zijn dat de rechtbank op kosten van [verweerster] een onderzoek door een forensisch accountant naar de gang van zaken in de breedste zin van het woord zou moeten bevelen. (...)"
2. De Rechtbank heeft de reconventionele vorderingen afgewezen in haar vonnis van 29 augustus 2007.
3.1 In zijn arrest van 21 juli 2009 heeft het Hof Leeuwarden geoordeeld:
"40. De grief klaagt over het door de rechtbank in rechtsoverweging 7.9 van het vonnis van 23 augustus 2006 gegeven oordeel dat - kort gezegd - niet aan alle door Multicoat c.s. geuite vermoedens en gemaakte verwijten vorderingen zijn gekoppeld, zodat zij bij de verdere beoordeling slechts zal ingaan op concrete vorderingen.Verder klaagt de grief erover dat de rechtbank geen forensisch accountant heeft benoemd zoals door Multicoat c.s. is verlangd.
41. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat in deze slechts relevant kunnen zijn die verwijten die door Multicoat c.s. ingestelde vorderingen ondersteunen. Voor zover Multicoat c.s. zich ter toelichting en opsomming van hun grieven hebben beroepen op de notitie van 14 januari 2005 van - naar bet hof begrijpt - [betrokkene 3], gaat het hof daaraan voorbij nu in die notities weliswaar kennelijk bedoeld wordt uitgebreid het gestelde feilen weer te geven maar dat gestelde feilen onvoldoende is toegelicht om de gevolgtrekking van Multicoat c.s. te kunnen dragen. Het hof acht die notitie dan ook veel te onvoldragen om een onderzoek door een deskundige te kunnen rechtvaardigen. Daarbij verdient nog opmerking dat onduidelijk blijft waarom eventueel mismanagement zou moeten worden onderzocht door een forensisch accountant. Het hof merkt voorts op dat de omstandigheid dat het accountantskantoor Deloitte in zijn brief van 10 juni 2005 (prod. 4 bij inleidende dagvaarding) de mogelijkheid van een onderzoek door een forensisch accountant noemt, onvoldoende is om deze te benoemen. Tenslotte merkt het hof nog op dat - anders dan door Multicoat c.s. is gesteld en door [verweerster] is betwist - uit niets blijkt dat partijen hebben afgesproken om een forensisch accountant te benoemen, zodat het hof die stelling van Multicoat c.s. passeert.
3.2 De negende grief resulteert in een bewijsopdracht die hierna aan de orde komt.
4. Het Hof acht Multicoat c.s. in het eindarrest van 29 juni 2010 niet in het te leveren bewijs geslaagd.
5. Multicoat c.s. hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen beide door het Hof gewezen arresten. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping, waarna partijen hun standpunten schriftelijk hebben toegelicht. Mr. Garretsen heeft nog gerepliceerd.
6. Eiseres tot cassatie sub 2 is in feitelijke aanleg geen partij geweest. Nu niet wordt toegelicht dat, laat staan waarom, zij in de plaats is getreden van geïntimeerde sub 2, zoals genoemd in 's Hofs arresten, kan zij niet in haar cassatieberoep worden ontvangen.
Bespreking van de klachten
7. Het eerste middel ventileert twee klachten: het Hof had een forensisch deskundige moeten benoemen, eens te meer omdat partijen dit hadden afgesproken.
8. De klachten falen. Ingevolge vaste rechtspraak is de rechter niet gehouden een deskundige te benoemen. Bovendien komt het middel niet op tegen 's Hofs oordeel dat uit niets blijkt dat is afgesproken dat een forensisch accountant zou (moeten) worden benoemd. Evenmin wordt 's Hofs oordeel dat de stellingen van Multicoat c.s. "veel te onvoldragen [zijn] om een onderzoek door een deskundige te kunnen rechtvaardigen" bestreden.
9. Het tweede middel heeft betrekking op de problematiek die het Hof in rov. 2 van het eindarrest - in cassatie niet bestreden - aldus verwoordt: heeft [betrokkene 2] opdracht gegeven de in rov. 1 genoemde meetrapporten niet op metingen maar op verzonnen gegevens te baseren. Het Hof tekent daarbij nog aan dat partijen zijn bewijsopdracht ook aldus hebben verstaan, welk oordeel evenmin wordt bestreden. Na een analyse van de getuigenverklaringen concludeert het Hof in rov. 12 dat onvoldoende is bewezen "dat het valselijk opmaken van meetrapporten is gebeurd in opdracht of met medeweten van [betrokkene 2]".
10. Voor zover de klachten al begrijpelijk zijn, gaan ze langs 's Hofs oordeel heen. Ze noemen immers geen feiten en omstandigheden die het Hof tot een ander oordeel zouden hebben moeten brengen of die voor de door het Hof beantwoorde vraag van zodanig belang waren dat het Hof er op had moeten ingaan. Uit de in onderdeel 2.2 geciteerde verklaring van [betrokkene 4] valt in dit verband niets nuttigs op te maken zodat het Hof op die verklaring niet behoefde in te gaan. Dat [betrokkene 2], volgens onderdeel 2.4, zou hebben verklaard dat hij verantwoordelijk was voor de naleving van de kwaliteitsprocedure betekent (zonder nadere toelichting die evenwel ontbreekt) niet dat meetrapporten in zijn opdracht of met zijn medeweten valselijk zijn opgemaakt.
11. Onderdeel 2.6 doet niet ter zake want gaat geheel voorbij aan de vraag waarom het, naar het middel niet bestrijdt, in casu ging; zie onder 9.
12. De klachten stellen geen vragen aan de orde die van enig belang zijn, laat staan voor de rechtsontwikkeling of rechtseenheid. Daarom kan de zaak worden afgehandeld op de voet van art. 81 RO Pro.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot
* niet-ontvankelijkverklaring van eiseres sub 2 en
* voor het overige tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Omdat dit praktisch geen verschil maakt, laat ik de vraag of eiseres sub 3 in haar cassatieberoep kan worden ontvangen, onbesproken.