Conclusie
10/02016
Mr L. Strikwerda
Zt. 14 okt. 2011
conclusie inzake
[Eiser]
tegen
UNP Holdings B.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Deze zaak betreft de nasleep van een tussen partijen, hierna: [eiser] en UNP, gesloten overeenkomst die wordt beheerst door Pools recht. Vast staat dat UNP is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit deze overeenkomst. In cassatie gaat om de vraag tot vergoeding van welke schade UNP deswege jegens [eiser] gehouden is.
2. De feiten waarvan in cassatie moet worden uitgegaan, treft men aan in r.o. 1 onder a t/m l van het vonnis van de rechtbank van 28 december 2005 en in r.o. 3.1 onder (i) t/m (ix) in het arrest van het hof van 13 september 2007 (zie r.o. 2 van het thans bestreden arrest van het hof van 12 januari 2010). Voor zover thans nog van belang, komen die feiten op het volgende neer.
(i) De in Nederland gevestigde naamloze vennootschap Poland Telecom Operators N.V. (hierna: PTO) was houdster van (vrijwel alle) aandelen in een vijftal Poolse vennootschappen naar Pools recht. [Eiser] was vanaf juni 1996 bestuurder van de onderneming die feitelijk leiding gaf aan de door die vennootschappen gedreven ondernemingen.
(ii) Op 29 augustus 2000 is PTO in staat van faillissement verklaard. [Eiser] is hangende het faillissement werkzaamheden blijven verrichten om de Poolse vennootschappen te saneren en draaiende te houden.
(iii) UNP was geïnteresseerd in de aankoop van de aandelen van PTO in de Poolse vennootschappen. UNP en de curator hebben terzake een koopovereenkomst gesloten gedateerd op 27 augustus 2001 en getekend op 5 september 2001, onder de opschortende voorwaarde dat de daartoe vereiste vergunningen door de Poolse overheid zouden worden verstrekt. Voorts is UNP ingevolge de overeenkomst gerechtigd "to assign all rights and obligations or part thereof under the Agreement to a third party nominated by it before Closing".
(iv) Op 17 augustus 2011 is namens UNP aan [eiser] een brief geschreven waarin onder meer het volgende is opgenomen:
"Should we purchase the Polish assets of PTO (...), we would be very pleased to extend to you an offer to join Multimedia Group (current Multimedia Szelsat operations plus PTO operations hereafter referred to as "Multimedia Group") in Poland as member of its management board. Your specific functional responsabilities as member of the management board of Multimedia Group will be mutually agreed with us and will include either those of Chief Financial Officer or Vice President for PTO business. Your duties will commence immediately after the succesfull consummation of the contemplated PTO transaction by UNP Holdings B.V. or any of its designees (for example Multimedia). Your specific duties will be agreed with you as soon as possible and no latter then prior to the consummation of the contemplated transaction with PTO.
(...).
This offer, if accepted by you, will only become binding upon both UNP Holdings B.V. and you once the contemplated transaction with PTO is succesfully consummated and it is replaced by appropriate contract(s) to achieve maximum legal tax efficiency for you (...). The content and all of the economic terms as outlined in this offer letter will stay as they are and will be fully reflected in proper legal contracts to be executed simultaneously with the closing of the PTO transaction."
In deze brief wordt voorts uitvoerig uiteengezet welke financiële vergoeding aan [eiser] zou gaan worden betaald.
(v) Bij brief van 16 september 2001 heeft [eiser] UNP onder meer het volgende geschreven:
"As we move forward to complete the acquisition of PTO there are several issues that we should address. In particular, my role with your organization, my continuing role as CEO of PTO and the consideration due to me under my agreement are of concern.
(...).
I am flattered that you have invited me to take a larger role in your organization by being involved in financial matters for the group. While I feel I can add significant value in such regard based on my experience and expertise, I am concerned that the current lack of definition on this proposed role will dramatically undermine my ability to efficiently undertake this task. (...).
Thus, until this role can be defined with clarity both in terms of organizational responsibility and authority I prefer to concentrate my efforts on executing the PTO acquisition and realizing the potential synergies between Multimedia and PTO from my position as CEO of PTO."
(vi) Op 7 november 2001 heeft de advocaat van UNP een conceptovereenkomst opgesteld. In dit concept is de samenwerking tussen partijen nader uitgewerkt. Op 13 november 2001 heeft [eiser] hierop gereageerd door overhandiging aan UNP van een door haar advocaat opgesteld concept dat voorzag in een samenwerking zoals [eiser] die voor ogen stond. Op dit concept heeft UNP niet meer gereageerd.
(vii) Bij brief van 30 november 2001 is namens [eiser] nakoming gevraagd van de volgens [eiser] tussen haar en UNP op 17 augustus 2001 gesloten overeenkomst. Bij brief van 4 december 2001 is namens UNP hierop afwijzend gereageerd.
3. [Eiser] stelt zich op het standpunt dat tussen haar en UNP op 17 augustus 2001 een overeenkomst tot stand is gekomen en dat UNP toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit die overeenkomst. [Eiser] heeft deswege bij de inleidende dagvaarding van 18 februari 2002 onder meer gevorderd - kort samengevat - ontbinding van de overeenkomst van 17 augustus 2007, alsmede veroordeling van UNP tot betaling van schadevergoeding ter hoogte van het bedrag dat [eiser] uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst zou hebben ontvangen.
4. UNP heeft verweer gevoerd tegen de vordering van [eiser] (en een vordering in reconventie ingesteld die thans in cassatie geen rol meer speelt). UNP heeft betwist dat tussen partijen een overeenkomst is tot stand gekomen. Volgens UNP is de brief van 17 augustus 2001 slechts aan te merken als een aanbod dat door [eiser] op 16 september 2001 is verworpen, waarna UNP op 7 november 2001 een nieuw aanbod heeft gedaan dat op 13 november 2001 wederom door [eiser] is verworpen.
5. Bij tussenvonnis van 28 december 2005 heeft de rechtbank, die op grond van art. 4 van Pro het EEG-Overeenkomstenverdrag Pools recht van toepassing achtte, geoordeeld dat de brief van 17 augustus 2001 een weergave is van wilsovereenstemming tussen partijen en dat derhalve sprake is van een overeenkomst en dat partijen op basis van deze overeenkomst zich over en weer verplichtten te bewerkstelligen dat een samenwerkingsovereenkomst tot stand zou worden gebracht tussen [eiser] en een vennootschap binnen de Multimedia Group (r.o. 4.6). Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat UNP toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst door niet meer op het door [eiser] gedane tegenvoorstel van 13 november 2001 te reageren en door bij de brief van 4 december 2001 te laten weten dat zij geen verplichtingen jegens [eiser] op zich had genomen (r.o. 4.10). Alvorens verder te beslissen heeft de rechtbank vervolgens de zaak naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich nader uit te laten over het recht op schadevergoeding bij toerekenbare tekortkoming in de nakoming, de wijze van schadeberekening en de hoogte van de schadevergoeding naar Pools recht.
6. Nadat het hof bij arrest van 13 september 2007 op het hoger beroep van UNP het tussenvonnis van de rechtbank had bekrachtigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar de rechtbank had teruggewezen, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 9 juli 2008 de overeenkomst van 17 augustus 2001 ontbonden. Zij heeft de vordering van [eiser] tot schadevergoeding echter afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat de overeenkomst tussen [eiser] en UNP moet worden gekwalificeerd als een "voorovereenkomst" als bedoeld in art. 389 van Pro het Poolse Burgerlijk Wetboek (r.o. 6.4) en dat [eiser] slechts recht heeft op vergoeding van haar negatieve contractsbelang (r.o. 7.2). Nu [eiser] bewust ervoor heeft gekozen slechts het positieve contractsbelang te vorderen en geen subsidiaire vordering heeft ingesteld ter zake van negatief contractsbelang, kan aan haar geen schadevergoeding worden toegewezen, aldus de rechtbank (r.o. 7.3).
7. Op het hoger beroep van [eiser] heeft het hof bij arrest van 12 januari 2010 het eindvonnis van de rechtbank (voor zover in conventie gewezen) bekrachtigd.
8. Met betrekking tot het karakter van de in de brief van 17 augustus 2001 belichaamde overeenkomst van partijen heeft het hof overwogen dat sprake is van een overeenkomst op basis waarvan partijen zich over en weer verplichtten te bewerkstelligen dat er een samenwerkingsovereenkomst tot stand zou worden gebracht tussen [eiser] en een vennootschap binnen de Multimedia Group onder de in die brief genoemde voorwaarden (r.o. 3.9). Volgens het hof is de overeenkomst enerzijds "perfect", namelijk voorzover daarin op UNP (en [eiser]) verplichtingen zijn gelegd om de samenwerkingsovereenkomst tot stand te brengen, maar vormt de overeenkomst anderzijds het voorstadium van de samenwerkingsovereenkomst, waar het partijen uiteindelijk daadwerkelijk om te doen was. In die zin kan de overeenkomst van 17 augustus 2001 worden aangeduid als een voorovereenkomst, aldus het hof (r.o. 3.10). Weliswaar was in de overeenkomst op veel punten invulling gegeven aan de nader te sluiten samenwerkingsovereenkomst (r.o. 3.11), maar op andere (belangrijke) punten was nog geen overeenstemming, zodat voor de totstandkoming van de samenwerkingsovereenkomst wel degelijk nog (enige) onderhandelingen met UNP noodzakelijk waren, zoals ook blijkt uit de brief van [eiser] van 16 september 2001 (r.o. 3.12).
9. Ten aanzien van de vraag welke schade [eiser] heeft geleden als gevolg van het feit dat UNP de overeenkomst van 17 augustus 2001 niet is nagekomen, overwoog het hof:
"3.13 Vast staat dat UNP tekortschoot in de nakoming van haar verplichting (uit hoofde van de overeenkomst van 17 augustus 2001) te onderhandelen over de samenwerkingsovereenkomst en dat als gevolg daarvan die overeenkomst niet tot stand is gekomen. De schade die uit die tekortkoming voortvloeit dient UNP te vergoeden. Dit betekent echter nog niet dat - naar Pools recht - die schade gelijk is te stellen met de vergoeding die aan [eiser] was toegezegd indien de samenwerkingsovereenkomst wel tot stand zou zijn gekomen. Meer in het bijzonder wijst het hof erop dat niet kan worden geconcludeerd dat, wanneer UNP wel serieus had onderhandeld, de onderhandelingen zonder meer tot een samenwerkingsovereenkomst hadden geleid. Het staat immers vooraf niet vast dat onderhandelingen ook daadwerkelijk zullen leiden tot het door partijen beoogde resultaat. De gedingstukken bieden ook onvoldoende grond om te kunnen concluderen dat UNP dat beoogde resultaat gegarandeerd heeft.
3.14 De stelling van [eiser] dat de tekortkoming van UNP ertoe leidt dat zij jegens UNP aanspraak kan maken op de financiële vergoeding die zij van (een vennootschap van) Multimedia Group zou hebben ontvangen indien de samenwerkingsovereenkomst wel tot stand zou zijn gekomen, heeft zij onvoldoende toegelicht. De omstandigheden die [eiser] aanvoert - kort gezegd dat UNP destijds van [eiser] afhankelijk was voor het verwerven van de aandelen in de Poolse vennootschappen, het feit dat het op de weg van UNP lag de structuur van Multimedia Group nader vast te leggen en het feit dat UNP feitelijk de controle over Multimedia Group had - maken dit niet anders. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of de overeenkomst van 17 augustus 2001 een preliminary agreement in de zin van artikel 389 van Pro het Pools Burgerlijk Wetboek is."
10. [Eiser] is tegen het arrest van het hof van 12 januari 2010 (tijdig) in cassatie gekomen met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel, dat door UNP is bestreden met conclusie tot verwerping van het beroep.
11. Het middel bestrijdt hetgeen het hof heeft overwogen en beslist in de zojuist aangehaalde r.o. 3.13 en 3.14. Als algemene klacht voert het middel aan (onder A) dat het oordeel van het hof, dat neerkomt op een algehele afwijzing van [eiser]'s vordering tot - kort gezegd - betaling door UNP van het bedrag dat zij op grond van hun overeenkomst van 17 augustus 2001 van haar Multimedia Group-contractspartner zou hebben ontvangen als de samenwerkingsovereenkomst tot stand zou zijn gekomen, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onjuist althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is. Deze algemene klacht wordt nader uitgewerkt in zeven onderdelen (onder C) en gaat vergezeld van een "bezemklacht" (onder D).
12. Onderdeel 1 betoogt dat het hof in de eerste volzin van r.o. 3.13 de voor UNP uit de overeenkomst van 17 augustus 2001 voortvloeiende verbintenis heeft verengd tot de enkele verplichting om (serieus) te onderhandelen over de (twee nog open punten van de) daarin voorziene samenwerkingsovereenkomst. Volgens het onderdeel heeft het hof daarmee miskend dat UNP zich al jegens [eiser] contractueel had verbonden om te bewerkstelligen dat zo'n samenwerkingsovereenkomst tot stand zou worden gebracht.
13. De klacht moet falen omdat zij berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft - onbestreden in cassatie - overwogen dat in de overeenkomst van 17 augustus 2001 weliswaar op veel punten invulling was gegeven aan de nader te sluiten samenwerkingsovereenkomst (r.o. 3.11), maar dat op een aantal andere (belangrijke) punten nog geen overeenstemming bestond (namelijk over de vraag voor welke vennootschap [eiser] zou gaan werken en over haar functie en taken in die organisatie) (r.o. 3.12). In de visie van het hof betrof de uitvoering van de uit de overeenkomst van 17 augustus 2001 over en weer voortvloeiende verplichting om te bewerkstelligen dat er een samenwerkingsovereenkomst tot stand zou worden gebracht tussen [eiser] en een vennootschap binnen de Multimedia Group (r.o. 3.9), dan ook niet slechts het "invullen van toekomstige gegevens", maar wel degelijk het nader onderhandelen over punten die voor de totstandkoming van de samenwerkingsovereenkomst noodzakelijk waren (r.o. 3.12). De door het hof in de eerste volzin van r.o. 3.13 gegeven omschrijving van de voor UNP uit de overeenkomst van 17 augustus 2001 voortvloeiende verbintenis sluit hier geheel op aan. Van een door het hof toegepaste "verenging" van de verbintenis van UNP is geen sprake.
14. Onderdeel 2 betoogt dat, waar het hof in de eerste en tweede volzin van r.o. 3.13 heeft vastgesteld dat als gevolg van UNP's wanprestatie de samenwerkingsovereenkomst niet tot stand is gekomen en dat [eiser]'s uit die tekortkoming voortvloeiende schade door UNP vergoed moet worden, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien dat c.q. waarom het voor [eiser] als gevolg van de door UNP's wanprestatie veroorzaakte niet-totstandkoming van de samenwerkingsovereenkomst het uitblijven van de door UNP aan haar toegezegde beloning en bonussen, naar Pools recht niet gelijk gesteld kan worden met haar uit die wanprestatie van UNP voortvloeiende schade.
15. De klacht is naar mijn oordeel tevergeefs voorgesteld. De motivering die het hof aan zijn oordeel heeft meegegeven, komt erop neer dat niet vast staat dat, wanneer UNP wèl serieus had onderhandeld, dit zonder meer tot een samenwerkingsovereenkomst had geleid, omdat nu eenmaal, naar de ervaring leert, onderhandelingen niet altijd leiden tot het door partijen beoogde resultaat. Daarbij heeft het hof bovendien in aanmerking genomen dat niet is gebleken dat UNP dat beoogde resultaat gegarandeerd heeft. Deze motivering is geenszins onbegrijpelijk en kan naar mijn oordeel het gewraakte oordeel van het hof dragen.
16. Met de verwijzing naar Pools recht heeft het hof kennelijk willen aangeven dat, ook indien de overeenkomst van 17 augustus 2001 als "perfect" in de zin van art. 363 van Pro het Poolse Burgerlijk Wetboek zou moeten worden aangemerkt, die perfectie slechts betrekking heeft op de verplichtingen van UNP (en [eiser]) om de samenwerkingsovereenkomst tot stand te brengen (vgl. r.o. 3.9), zodat wanprestatie in de uitvoering van de overeenkomst van 17 augustus 2001 niet gelijkgesteld kan worden met wanprestatie in de uitvoering van de beoogde samenwerkingsovereenkomst en dus ook niet kan leiden tot vergoeding van het positief contractsbelang van de samenwerkingsovereenkomst. Dit oordeel is evenmin onbegrijpelijk, ook niet tegenover hetgeen [eiser] omtrent de inhoud van het Poolse recht naar voren heeft gebracht (cassatiedagvaarding onder B.d), en kan, nu het berust op een aan het hof voorbehouden uitleg van het Poolse recht, ingevolge art. 79 lid Pro 1, aanhef en onder b, RO in cassatie verder niet worden getoetst.
17. Onderdeel 3 klaagt dat de hypothetische benadering van het hof - in r.o. 3.13 - dat niet kan worden geconcludeerd dat, wanneer UNP wèl serieus had onderhandeld, de onderhandelingen zonder meer tot een samenwerkingsovereenkomst hadden geleid, aangezien het vooraf niet vast staat dat onderhandelingen ook daadwerkelijk zullen leiden tot het door partijen beoogde resultaat, de beslissing van het hof om [eiser]'s vordering af te wijzen niet kan dragen, omdat UNP zich op de door het hof gehanteerde afwijzingsgrond niet heeft beroepen. Het hof heeft derhalve art. 24 Rv Pro geschonden en/of een onbegrijpelijk oordeel gegeven, aldus het onderdeel.
18. Het onderdeel faalt. Met zijn oordeel dat vooraf niet vast staat dat onderhandelingen ook daadwerkelijk zullen leiden tot het door partijen beoogde resultaat, heeft het hof kennelijk het oog op een algemene ervaringsregel. Algemene ervaringsregels mogen door de rechter aan zijn beslissing ten grondslag worden gelegd, ongeacht of zij zijn gesteld (art. 149 lid 2 Rv Pro). Het is moeilijk vol te houden dat de door het hof aangenomen algemene ervaringsregel uit de lucht is gegrepen. Onderhandelingen plegen nu eenmaal, ook zonder dat één van beide partijen een verwijt gemaakt kan worden, niet altijd tot resultaat te leiden. Het hof heeft dan ook niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door deze ervaringsregel in zijn oordeel te betrekken. Voor verdere toetsing is in cassatie geen plaats. Vgl. Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 106.
19. Onderdeel 4 komt op tegen de overweging van het hof - in r.o. 3.13 - dat de gedingstukken (ook) onvoldoende grond bieden om te concluderen dat UNP het beoogde resultaat (een samenwerkingsovereenkomst) gegarandeerd heeft. Het onderdeel voert aan dat, gezien [eiser]'s betoog over Pools recht en 's hofs vaststelling dat UNP zich contractueel verbonden had om de samenwerkingsovereenkomst tot stand te brengen, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom voor toewijzing van [eiser]'s vordering naar Pools recht een eerdere "garantie" van UNP zou zijn vereist.
20. Het onderdeel faalt omdat het feitelijke grondslag mist. Het hof heeft niet geoordeeld dat voor toewijzing van [eiser]'s vordering naar Pools recht een eerdere "garantie" van UNP vereist was. Het hof heeft geoordeeld dat op UNP weliswaar de verplichting rustte om serieus te onderhandelen en dat UNP is tekortgeschoten in de nakoming van deze verplichting, maar dat, indien UNP haar verplichting om serieus te onderhandelen wèl was nagekomen, niet kan worden geconcludeerd dat de onderhandelingen zonder meer tot een samenwerkingsovereenkomst hadden geleid. Daaraan heeft het hof de gevolgtrekking verbonden dat de schade die UNP aan [eiser] dient te vergoeden niet gelijk gesteld kan worden met de vergoeding die aan [eiser] was toegezegd indien de samenwerkingsovereenkomst wel tot stand zou zijn gekomen, tenzij UNP het totstandkomen van de samenwerkingsovereenkomst had gegarandeerd. Het hof heeft dus niet geoordeeld dat aan [eiser] geen schadevergoeding kan worden toegewezen omdat UNP het totstandkomen van een samenwerkingsovereenkomst niet heeft gegarandeerd, maar heeft slechts geoordeeld dat zonder die garantie de schade die UNP aan [eiser] dient te vergoeden niet gelijk gesteld kan worden met de vergoeding die aan [eiser] was toegezegd indien de samenwerkingsovereenkomst wel tot stand zou zijn gekomen.
21. Onderdeel 5 betoogt dat, voor zover het hof met de slotzin van r.o. 3.13 heeft bedoeld te responderen op het door [eiser] gedane beroep op art. 391 van Pro het Poolse Burgerlijk Wetboek voor haar aanspraak jegens UNP op vergoeding van de volgens de samenwerkingsovereenkomst te betalen beloning en bonussen, de overweging - kort gezegd - onbegrijpelijk is, en dat, voor zover het hof die bedoeling niet heeft gehad, het hof dan ten onrechte die essentiële stelling/vorderingsgrondslag geheel onbesproken heeft gelaten.
22. De onderdeel berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest en moet daarom falen. Het hof heeft op de door het onderdeel bedoelde stelling van [eiser] gereageerd in r.o. 3.10. De uitleg die het hof daar aan de overeenkomst van 17 augustus 2001 heeft gegeven impliceert, zoals het hof nader heeft uitgewerkt in r.o. 3.11 t/m 3.13, dat [eiser], bij tekortkoming van UNP in de uitvoering van haar verplichtingen uit deze overeenkomst, geen aanspraak kan maken op vergoeding van de volgens de samenwerkingsovereenkomst te betalen beloning en bonussen.
23. De klacht van onderdeel 6 bouwt voort op de eerder aangevoerde klachten en moet het lot daarvan delen.
24. Onderdeel 7 betoogt dat bij de beoordeling van de eerder aangevoerde klachten in aanmerking moet worden genomen dat het hof in r.o. 3.14 expliciet in het midden heeft gelaten of de overeenkomst van 17 augustus 2001 een "preliminary agreement" is in de zin van art. 389 van Pro het Poolse Burgerlijk Wetboek is, en dat daarom overeenkomstig [eiser]'s standpunt moet worden aangenomen dat dit niet het geval is en dat de aanspraak op schadevergoeding van [eiser] dus niet is beperkt tot het zgn. negatief contractsbelang.
25. Al aangenomen dat dit betoog als een zelfstandige klacht moet worden opgevat, faalt het. De overweging van het hof dat in het midden kan blijven of de overeenkomst van 17 augustus 2001 een "preliminary agreement" in de zin van art. 389 van Pro het Poolse Burgerlijk Wetboek is, hangt samen met het oordeel van het hof - in de eerste volzin van r.o. 3.14 - dat [eiser] met betrekking tot de door haar gevorderde schadevergoeding niet aan haar stelplicht heeft voldaan ("bij deze stand van zaken"). Aan de overweging kan derhalve niet de door het onderdeel bepleite gevolgtrekking worden verbonden.
26. De door het middel onder D aangevoerde "bezemklacht" mist zelfstandige betekenis.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,