Conclusie
Rolnr. 10/04952
Mr M.H. Wissink
Zitting: 7 oktober 2011
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
1. Holgro B.V.
(hierna: Holgro)
2. [Verweerder 2]
3. [Verweerder 3]
(hierna gezamenlijk: Holgro c.s.)
1. Inleiding
1.1 Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.(1) [eiser] heeft in opdracht van [betrokkene 1] werkzaamheden als architect verricht inzake een aantal bouwprojecten. [Betrokkene 1] (die een ingenieursbureau had) handelde in opdracht van Holgro c.s. Holgro houdt zich bezig met projectontwikkeling. [Verweerder 2] is DGA van Holgro B.V.(2) en de vader van [verweerder 3]. [Eiser] vordert in dit geding betaling van zes facturen.
1.2.1 Het gaat in de eerste plaats om drie facturen (1 t/m 3) tot een totaalbedrag van € 20.002,52. Het betreft een factuur van 25 november 2004 en twee van 14 januari 2005. De drie facturen zijn gericht aan [verweerder 3]. Zij zijn op 27 januari 2006 tevens verzonden aan [verweerder 2] en een ook aan Holgro.
1.2.2 [Eiser] vorderde ten aanzien van deze facturen een hoofdelijke veroordeling van [betrokkene 1] en Holgro c.s. Daartoe stelde hij, dat Holgro c.s. zich borg hebben gesteld voor de betaling van de facturen door [betrokkene 1]. Holgro c.s hebben hiertegen verweer gevoerd.(3)
1.3.1 Het gaat in de tweede plaats om drie facturen (4 t/m 6) voor een totaal bedrag van € 30.314,73. Het betreft een factuur van 27 januari 2006 gericht aan Holgro en (afzonderlijk gestuurd) aan [verweerder 2], een factuur van 12 februari 2007 gericht aan Holgro en een factuur van 12 februari 2007 gericht aan [verweerder 2].
1.3.2 [Eiser] vorderde ten aanzien van deze facturen een hoofdelijke veroordeling van Holgro c.s. Daartoe stelde hij rechtstreeks in opdracht van hen werkzaamheden als architect te hebben verricht. Holgro c.s hebben dat betwist. (4)
1.4.1 Nadat [eiser] [betrokkene 1] en Holgro c.s. voor de rechtbank had gedagvaard (op 5 juni 2007), is [betrokkene 1] failliet verklaard (op 20 februari 2008). De rechtbank Maastricht heeft in haar vonnis van 1 oktober 2008 overwogen dat de procedure tegen [betrokkene 1] is geschorst.
1.4.2 Ten aanzien van de bij 1.2.1 bedoelde facturen 1 t/m 3 heeft de rechtbank op grond van de afgegeven garantie de vordering toegewezen en wel tegen de partij(en) aan wie [eiser] heeft gefactureerd. In het geval gefactureerd was aan meerdere partijen, heeft de rechtbank deze partijen hoofdelijk veroordeeld.
1.4.3 Ten aanzien van de bij 1.3.1 bedoelde facturen 4 t/m 6 heeft de rechtbank in rov. 3.6 t/m 3.9 geoordeeld dat voldoende bewezen is dat Holgro c.s., toen [eiser] na 13 april 2005 niet langer voor [betrokkene 1] wilde werken, ermee hebben ingestemd dat [eiser] zijn werkzaamheden rechtstreeks voor Holgro c.s. heeft verricht.
1.5.1 Holgro c.s. hebben hoger beroep ingesteld. In zijn arrest van 27 april 2010 heeft het hof 's Hertogenbosch ten aanzien van de facturen 1 t/m 3 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd; zie hiervoor rov. 4.6-4.8.3.
1.5.2 Het hof heeft het vonnis echter vernietigd ten aanzien van de facturen 4 t/m 6 en opnieuw rechtdoende in zoverre de vorderingen afgewezen; zie hiervoor rov. 4.9 t/m 4.9.4.
In de kern (rov. 4.9.3) heeft het hof daartoe geoordeeld, dat wat is gesteld - dat Holgro c.s. facturen van [eiser] hebben ontvangen en zonder protest hebben gehouden en de brief van [verweerder 3] van 14 augustus 2006 - onvoldoende is om tot de conclusie te leiden dat, en op welk moment, de verhouding tussen [eiser] en Holgro c.s. in die zin is gewijzigd dat Holgro c.s. of één van hen (in plaats van borg) opdrachtgever van [eiser] werden.
Facturen worden verzonden nadat een overeenkomst is gesloten. Wanneer die overeenkomst is gesloten, stelt [eiser] noch in de inleidende dagvaarding (sub 8) noch in de conclusie na comparitie (sub 6.5). De enkele opmerking van [verweerder 3] in de brief van 14 augustus 2006 maakt dit niet anders.(5) Ook heeft [eiser] niet concreet gesteld met wie van Holgro c.s. hij de overeenkomst van opdracht heeft gesloten. Het gaat in die situatie te ver om, zoals de rechtbank heeft gedaan, wegens onvoldoende duidelijkheid aan de zijde van Holgro c.s. over de persoon die de wederpartij van [eiser] is, aan te nemen dat alle appellanten aan wie een factuur is gezonden, op grond van een overeenkomst van opdracht tot betaling daarvan gehouden zijn.
1.6 [Eiser] heeft op 27 juli 2010, en dus tijdig, beroep in cassatie ingesteld. Het middel ziet op de beslissing ten aanzien van de facturen 4 t/m 6.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Middelonderdeel I klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.5 van zijn arrest - dat het hof geen acht slaat op de inhoud van de Conclusie van Antwoord van [betrokkene 1] nu deze conclusie niet tot de processtukken behoort in de procedure tussen [eiser] en Holgro c.s - blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
2.2 Deze klacht faalt, nu het oordeel van het hof juist is.(6) De in het middel bedoelde "constellatie" doet daaraan niet af.
2.3 Middelonderdeel II ziet op rov. 4.9 t/m 4.9.6. Het bevat, in de kern genomen, twee motiveringsklachten tegen het oordeel in rov. 4.9.3.
2.4 Volgens de eerste motiveringsklacht (onderdelen 2.1 t/m 2.6) is het oordeel van het hof onbegrijpelijk, nu het voor het hof kenbaar was dat en op welk moment de verhouding tussen [eiser] en Holgro c.s. is gewijzigd. Dat is volgens onderdeel 2.6 "op het moment van de (voortdurende) wanbetalingen zijdens [betrokkene 1], en de op basis daarvan gemaakte (nieuwe) afspraak in april 2005 toen [eiser] met [verweerder] overeen kwam dat [eiser] rechtstreeks in opdracht van [verweerder] zijn werkzaamheden zou verrichten, welke afspraak gold voor alle lopende projecten." Het middel wijst er in dit verband op het volgende:
(1) De facturen hebben de betrokkenen bereikt en zijn feitelijk aanvaard (onderdelen 2.2 en 2.3); zij zijn zonder protest aanvaard (onderdeel 2.5);
(2) Holgro c.s. waren èn bij alles betrokken èn (vooraf) omtrent de aard, inhoud en/of omvang van de te verrichten werkzaamheden op de hoogte (onderdeel 2.4);
(3) [Eiser] heeft in eerste aanleg in de Conclusie na Comparitie p. 7, gesteld dat hij vanaf april 2005 vanwege de wanbetaling niet meer in opdracht van [betrokkene 1] wilde werken, zodat tussen [eiser] en [verweerder] is overeengekomen dat [eiser] rechtstreeks in opdracht van [verweerder] zijn werkzaamheden zou verrichten (onderdeel 2.5).
(4) In de brief van 14 augustus 2006 van [verweerder 3] is vermeld: "wij verzoeken u dan ook wederom met de gemeente een afspraak te maken (...). Wij wijzen u erop dat wij van het principe zijn eerst diensten dan beloning" (onderdeel 2.5).
2.5.1 Zoals het hof overweegt in rov. 4.9.2, hebben Holgro c.s. betwist dat zij wat betreft de vordering tot betaling van € 30.314,73 opdrachtgevers van [eiser] zijn. In zijn Memorie van Antwoord (p. 8) heeft [eiser] in reactie daarop betoogd dat hij in eerste aanleg exact heeft aangegeven welke werkzaamheden hij heeft uitgevoerd, wanneer en in wiens opdracht dat is geschied. Hij heeft verwezen naar de brief van [verweerder 3] van 14 augustus 2006 en naar punt 6.5 van zijn conclusie na comparitie, waarin [eiser] een beroep heeft gedaan op de verklaring van [verweerder 3] tijdens de comparitie van partijen. Tijdens het pleidooi heeft [eiser] in dit kader nog gesteld (zie het slot van de pleitnotities) dat de grief faalt, nu Holgro c.s. de in de punten 3.7 t/m 3.9 door de rechtbank vastgestelde feiten niet gemotiveerd hebben tegengesproken. Blijkens het proces-verbaal van het pleidooi van 23 februari 2010 (p. 2, onderaan) heeft [eiser] voorts wederom verwezen naar de verklaring van [verweerder] tijdens de comparitie van partijen.
2.5.2 Het hof heeft de bij 2.4 onder (1) en (4) bedoelde omstandigheden in zijn beoordeling betrokken. Het hof heeft echter geoordeeld dat die omstandigheden onvoldoende zijn om tot de conclusie te leiden dat en op welk moment de verhouding tussen [eiser] en Holgro c.s. is gewijzigd in die zin dat Holgro c.s. of één van hen opdrachtgever werd van [eiser]. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de bij 2.4 onder (2) bedoelde omstandigheid. De daar bedoelde wetenschap van Holgro c.s. zou ook nog passen bij de positie van Holgro c.s als opdrachtgever van [betrokkene 1].
2.5.3 Het hof heeft voorts begrijpelijkerwijs geoordeeld dat [eiser] noch in de inleidende dagvaarding (sub 8) noch in de conclusie na comparitie (sub 6.5) heeft gesteld wanneer die overeenkomst is gesloten.
2.5.4 De stelling op p. 7 CnC - dat is de bij 2.4 bedoelde omstandigheid (3) - doet hieraan niet af. Uit die stelling blijkt niet meer dan vanaf welk moment [eiser] niet meer in opdracht van [betrokkene 1] wilde werken. Dit betekent niet noodzakelijkerwijs dat [eiser] op dat moment aansluitend een overeenkomst van opdracht heeft gesloten met (één van) Holgro c.s.. [betrokkene 1] was na april 2005 nog steeds in beeld.(7) Een en ander zou nog passen bij de positie van Holgro c.s als opdrachtgever van, en borg voor,(8) [betrokkene 1]. Op die grondslag kon het hof dit deel van de vordering echter niet onderzoeken.
2.5.5 De verklaring van [verweerder 3] afgelegd tijdens de comparitie van partijen leidt niet tot een ander oordeel,(9) nu daaruit veeleer volgt dat volgens [verweerder 3] [betrokkene 1] nog steeds de opdrachtgever van [eiser] was.
2.5.6 Het aangevallen oordeel is daarom niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, terwijl het zich niet leent voor verdere toetsing in cassatie.
2.6 Volgens de tweede motiveringsklacht is het oordeel van het hof onbegrijpelijk, nu het voor het hof kenbaar was met wie [eiser] de overeenkomsten heeft gesloten (onderdelen 2.7 en 2.8).
2.7 Deze klacht faalt. Uit de in het middel weergegeven stellingen blijkt niet (voldoende) met wie van Holgro c.s. de overeenkomst zou zijn gesloten. Zo wordt in onderdeel 2.7 gesteld dat [eiser] de overeenkomst heeft gesloten met "[Verweerder 2] al dan niet handelend vanuit Holgro B.V.". Het cassatiemiddel laat dus in het midden met wie de overeenkomst is gesloten.
De stelling in onderdeel 2.8, dat [verweerder 3] als mede-opdrachtgever dient te worden aangemerkt, stuit reeds af op het feit dat [eiser] niet in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank, waarbij alleen [verweerder 2] en Holgro zijn veroordeeld tot betaling van de facturen 4 t/m 6.
2.8 Uw Raad zou de klachten m.i. kunnen verwerpen met toepassing van artikel 81 RO Pro.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de feiten, zoals vastgesteld door het hof 's-Hertogenbosch in rov. 4.1.a t/m 4.1.i van zijn arrest van 27 april 2010.
2 Ik ontleen dit aan de verklaring van [verweerder 3] tijdens de comparitie in eerste aanleg (p.-v. van 28 januari 2008, p. 2 bovenaan). In rov. 2.1 van haar vonnis van 1 oktober 2008 duidt de rechtbank Maastricht [verweerder 3] als DGA aan.
3 Rov. 2.2-2.3 van het vonnis van de rechtbank Maastricht van 1 oktober 2008; rov. 4.2.1 en 4.6 van het arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 27 april 2010.
4 Rov. 2.4-2.5 van het vonnis van de rechtbank Maastricht van 1 oktober 2008; rov. 4.2.2 en 4.7 van het arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 27 april 2010.
5 Zie voor deze brief productie 28 bij de Conclusie na Comparitie van 23 april 2008 van [eiser]. In rov. 4.1.j citeert het hof hieruit: "(...) Wij wijzen u erop, dat wij van het principe zijn eerst diensten dan beloning.(...)."
6 HR 21 november 2008, LJN BF1032, NJ 2009, 477 m.nt. H.J. Snijders, rov. 4.4.
7 Vgl. de in rov. 4.1 onder c t/m g bedoelde correspondentie en besprekingsverslagen uit de periode 6 juni 2005 t/m 13 mei 2006
8 Vgl. p. 4 van de pleitnota in appel van 23 februari 2010 van Holgro c.s.
9 [Eiser] doelt kennelijk (in par. 2 op p. 8 MvA met verwijzing naar 6.5 van de conclusie na comparitie zijdens [eiser]) op de volgende passage in het proces-verbaal van de comparitie: "[Verweerder 3] verklaart dat [eiser] tijdens werkbesprekingen aanwezig was en dat [verweerder] er prijs op stelde dat [eiser] zijn werkzaamheden afmaakte. [Verweerder 3] erkent dat zij hierover rechtstreeks met [eiser] hebben gesproken, maar veronderstelt dat dit verder via [betrokkene 1] zou verlopen, omdat hij hun opdrachtgever was".