Conclusie
Zaaknr. 11/03985
Mr. Huydecoper
Zitting van 30 september 2011
Conclusie op verstek inzake
[Eiseres 1]
[Eiser 2]
en
[Eiseres 3]
eisers tot cassatie
tegen
de Gemeente 's Hertogenbosch
verweerster in cassatie
1. In deze zaak doet zich dezelfde bijzonderheid voor als in de zaak met nr. 11/03840, waarin eveneens vandaag wordt geconcludeerd:
de oorspronkelijke cassatiedagvaarding was uitgebracht tegen 19 augustus 2011, een dag waarop geen zitting van de (enkelvoudige) Civiele Kamer van de Hoge Raad plaatsvond.
Dit probleem is blijkbaar opgemerkt, want op 17 augustus 2011 - en dus vóór de aanvankelijk aangezegde zittingsdag - is een herstelexploot uitgebracht, waarbij de verweerster, met verwijzing naar de cassatiedagvaarding, opnieuw werd opgeroepen, ditmaal tegen de zitting van 2 september.
De verweerster is in cassatie niet verschenen, en de zaak werd aangehouden voor conclusie op het namens de eiser tot cassatie verzochte verstek.
2. In HR 26 februari 2010, NJ 2010, 129, rov. 3.1 - 3.3 is, overeenkomstig de al gevestigde rechtsleer(1), geoordeeld dat een exploot waarbij alléén de rechtsdag waartegen bij een overigens geldige dagvaarding was opgeroepen, wordt gewijzigd en dat uitgebracht wordt vóór de datum waartegen aanvankelijk gedagvaard was, niet kan gelden als een op de voet van art. 125 lid 4 Rv Pro. uitgebracht herstelexploot. Tenzij het tweede exploot binnen de cassatietermijn is uitgebracht(2), is er dan geen exploot dat tot het geldig aanhangig maken van de zaak in cassatie kan leiden.
3. De onderhavige zaak verschilt van die uit NJ 2010, 129, en wel in dit opzicht dat in "onze" zaak was gedagvaard tegen een datum waarop er geen civiele rolzitting was, terwijl de aanvankelijke dagvaarding in de zaak uit NJ 2010, 129 geheel "en règle" was.
Nu geldt het vermelden van een niet bestaande rechtsdag niet als een gebrek in een dagvaarding dat tot nietigheid leidt(3). Het exploot waarmee dit "manco" wordt "hersteld" is daarom, strikt genomen, niet een herstelexploot als bedoeld in art. 120 lid 2 Rv Pro., maar een herstelexploot als bedoeld in art. 125 lid 4 Rv Pro.
4. Naar de letter genomen zou de leer uit NJ 2010, 129, betekenen dat er ook in deze zaak geen sprake is van een deugdelijk herstelexploot: toen het exploot werd uitgebracht was er (nog) geen sprake van een niet tijdig ter rolle ingeschreven dagvaarding, waartegen art. 125 lid 4 Rv Pro. de mogelijkheid van herstel biedt, en evenmin van een nietigheid als bedoeld in art. 120 Rv Pro., die voor herstel op de voet van die bepaling (vóór de eerste zittingsdag) in aanmerking kwam.
5. Ik zou de zojuist geopperde, en min of meer letterlijke toepassing van de leer uit NJ 2010, 129, willen ontraden. Als een dagvaarding wordt betekend tegen een rechtsdag waarop geen zitting plaatsvindt is er weliswaar geen sprake van een tot nietigheid leidend verzuim, maar vertoont de dagvaarding wel degelijk een gebrek dat belet dat die dagvaarding tot aanhangig worden van de zaak kan leiden, en dat dus hersteld moet worden. Waarom dat herstel slechts zou worden toegestaan in de 14 dagen ná de aanvankelijk aangezegde rechtsdag en niet daarvóór, valt in deze context moeilijk in te zien.
6. Anders dan bij de zaak die in NJ 2010, 129 werd beoordeeld, is hier klaarblijkelijk geen sprake van (slechts) de bedoeling om de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag op de lange termijn te verplaatsen - en dát is, volgens mij, de ratio voor de minder coulante bejegening van de handelwijze die in NJ 2010, 129 aan de orde was. In de vandaag te beoordelen zaak ging het wel degelijk om herstel van wat, zonder dat herstel, voor het vervolg van de zaak een fataal gebrek zou blijken te zijn.
7. Ik ben mij er overigens van bewust dat het accepteren van de hier door mij verdedigde verfijning zou betekenen, dat aan een al rijkelijk gecompliceerd stelsel van regels en uitzonderingen daarop, wéér een uitzondering wordt toegevoegd. Dat is bezwaarlijk, maar wat mij betreft niet zo bezwaarlijk dat het aan aanvaarding van de uitkomst die ik voorsta, in de weg mag staan.
Ik zal dus concluderen in de zin dat het hiervóór besproken probleem geen beletsel voor verstekverlening hoeft te vormen.
8. Ik vermeld, ter vermijding van mogelijk misverstand, dat de handelwijze die in NJ 2010, 129 ter beoordeling stond, blijkens dat arrest leidt tot niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep. Het gaat hier dus, alweer: bij strikte lezing, niet om een gegeven dat aan de verlening van verstek in de weg hoeft te staan.
Het lijkt mij echter aangewezen om, nu de hiervóór beschreven moeilijkheid reeds nu in alle duidelijkheid aan het licht treedt, de eiser tot cassatie niet blij te maken met een dode mus door in dit stadium tot verstekverlening te besluiten, als nu al zou moeten worden geconcludeerd dat het cassatieberoep met het oog op de in NJ 2010, 129 onderzochte problemen niet-ontvankelijk is.
Vandaar dat ik mij zo opstel, dat het probleem reeds nu ten gronde onder ogen kan worden gezien.
9. Overigens zijn in de exploten waarmee deze zaak wordt ingeleid, alle relevante voorschriften in acht genomen.
Conclusie
Ik concludeer dat verstek behoort te worden verleend.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie bijvoorbeeld HR 25 januari 2008, NJ 2008, 67, rov. 3.1 - 3.4.
2 Zie HR 8 februari 2008, NJ 2008, 94, rov. 3.2.4 - 3.2.5.
3 HR 25 april 1997, NJ 1997, 528, rov. 3.2; HR 30 oktober 1988, NJ 1989, 241, rov. 2.