Conclusie
Nr. 10/01921
Mr. Hofstee
Zitting: 4 oktober 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verzoeker bij arrest van 10 december 2009 wegens "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod", veroordeeld tot twee weken voorwaardelijke gevangenisstraf en tot 60 uren werkstraf, subsidiair 30 dagen hechtenis.
2. Er bestaat samenhang met de zaak met griffienummer 10/03495, in welke zaak ik heden eveneens zal concluderen.
3. Namens verzoeker heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
4. Het eerste middel klaagt dat het Hof het door de verdediging gevoerde verweer strekkend tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging, ten onrechte heeft verworpen, althans dat het deze verwerping onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd.
5. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Van de zijde van verdachte is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging behoort te worden verklaard, omdat de omstandigheid dat in het door [verbalisant 1], hoofdagent van regiopolitie Brabant Zuid-Oost, en [verbalisant 2], hoofdagent van regiopolitie Brabant Zuid-Oost, in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal bevindingen d.d. 24 juli 2008, nummer PL2202/08-1274l0 (pagina's 11 van het proces-verbaal van regiopolitie Brabant Zuid-Oost, dossiernummer PL2202/08-006712) omtrent het vermeend ingestelde buurtonderzoek niet naar waarheid is gerelateerd, zoals hiervan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken, naar de mening van de verdediging een zodanige schending oplevert van de beginselen van een goede procesorde dat het openbaar ministerie daarmee zijn vervolgingsrecht heeft verspeeld.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Het hof stelt voorop dat een zeer ernstige schending van de beginselen van een goede procesorde, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen wordt tekort gedaan aan diens recht op een behoorlijke behandeling van zijn zaak, dan wel zeer fundamentele inbreuken hierop terwijl het belang van verdachte ernstig is geschaad, leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
Het hof betreurt zeer de wijze waarop voornoemde verbalisanten in hun ambtsedig proces-verbaal van 24 juli 2008 hebben gerelateerd en onder ede ter terechtzitting in hoger beroep in strijd met de waarheid hebben verklaard over het genoemde buurtonderzoek, doch is - mede gelet op hetgeen het hof hierna in de bijzondere overwegingen omtrent het bewijs overweegt(1) - van oordeel dat verdachte hierdoor niet ernstig in zijn verdedigingsbelang is geschaad. Het hof heeft hierbij de door voornoemde verbalisanten ter terechtzitting gegeven verklaring ter zake in aanmerking genomen. Ook overigens is het hof van omstandigheden als hiervoor bedoeld in de onderhavige zaak niet gebleken, noch zijn deze uit het onderzoek ter terechtzitting aannemelijk geworden. Het hof verwerpt het verweer.
Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of anderszins aannemelijk zijn geworden die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging."
6. Voorts heeft het Hof in de "Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs" het volgende overwogen (de voetnoot is van het Hof):
"Met betrekking tot het door voornoemde verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] opgemaakte proces-verbaal bevindingen, hiervoor genoemd onder 1. (het Hof verwijst hier naar bewijsmiddel 1, EH), overweegt het hof nog dat de omstandigheid dat in dit proces-verbaal omtrent het ingestelde buurtonderzoek niet naar waarheid is gerelateerd, zoals hiervan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken, niet afdoet aan het waarheidsgehalte van de tevens in dat proces-verbaal gerelateerde en hiervoor weergegeven waarnemingen, waarbij het hof opmerkt dat deze waarnemingen bevestiging vinden in het proces-verbaal van de verbalisant [verbalisant 4] (2) hiervoor genoemd en overigens ter terechtzitting in hoger beroep niet zijn betwist.(...)"
7. Het door het Hof gebruikte bewijsmiddel 1, waarnaar het in zijn bewijsoverwegingen verwijst, is als volgt in het arrest opgenomen (de voetnoot is van het Hof):
"1.
Het relaas van bevindingen van [verbalisant 1], hoofdagent van regiopolitie Brabant Zuid-Oost, en [verbalisant 2], hoofdagent van regiopolitie Brabant Zuid-Oost, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven(3):
Op 8 juli 2008 kregen wij een melding van de regionale meldkamer dat er door twee jachtopzichters van de gemeente Maarheeze in een bosgedeelte aan [a-straat] [het hof begrijpt: te Maarheeze] een groot aantal hennepplanten ontdekt waren. Door de jachtopzichters is vervolgens de locatie aangewezen.
Ter plaatse zagen wij dat het ging om een grote hoeveelheid hennepplanten van ongeveer 30 centimeter hoog. Later bleek dat het om 312 hennepplanten ging. De hennepplanten stonden elk in een pot gevuld met potgrond. Er lagen verschillende zakken met potgrond. In overleg met de leiding van de afdeling Cranendonck Heeze Leende werd besloten de kwekerij in stand te houden, teneinde een onderzoek te kunnen instellen naar eventuele verdachten."
8. Blijkens het proces-verbaal terechtzitting van het Hof van 26 november 2009 hebben de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] toen en aldaar het volgende over het genoemde buurtonderzoek verklaard:
"(...)
De getuige [verbalisant 2], geboren op [geboortedatum] 1966, domicilie kiezende te Eindhoven, hoofdagent van beroep, verklaart op vragen van de voorzitter als volgt:
(...) Ik herken de hier aanwezige [verdachte]. Ik heb begrepen dat er uit een buurtonderzoek was gebleken dat de auto van de vader van verdachte [verdachte] korte tijd vóór 8 juli 2008 meerdere keren bij dat bosperceel was gezien. Ambtshalve was bekend dat [verdachte] gebruik maakte van die auto. Ik ben niet betrokken geweest bij dat buurtonderzoek. Ik weet niet door wie dat buurtonderzoek is uitgevoerd. Ik kan me niet herinneren hoe ik op de hoogte ben geraakt van de resultaten van dit buurtonderzoek.
Bij de politie werken we met meerdere informatiesystemen. Eén van die informatiesystemen staat voor iedere medewerker van de politie open. In dat systeem kan door iedere medewerker informatie worden ingevoerd. Dit betreft informatie die tijdens het dagelijks werk wordt vergaard en door de betreffende medewerker van belang wordt geacht voor ons werk. Ook resultaten van buurtonderzoeken worden in dat systeem opgenomen. Het zou kunnen dat ik bij raadpleging van dit systeem heb geconstateerd dat het onderhavige buurtonderzoek had plaatsgevonden en vervolgens in het genoemde proces-verbaal van bevindingen de resultaten van dat buurtonderzoek heb gerelateerd.
Ik kan me herinneren dat [verdachte] geen onbekende was voor de politie en dat hij in de gaten werd gehouden. Ik vind het dus niet vreemd dat in het genoemde informatiesysteem was opgenomen dat de auto van verdachte [verdachte] zich in een bepaalde periode meerdere keren bij een bepaald bosperceel bevond. De informatie die in dat informatiesysteem wordt opgenomen is niet altijd bruikbaar, maar je weet nooit waar bepaalde informatie goed voor kan zijn.
Zoals gezegd kan ik me niet herinneren wanneer mijn collega [verbalisant 1] en ik het genoemde proces-verbaal van bevindingen hebben opgemaakt. Het zou kunnen dat dit ongeveer twee weken na 8 juli 2008 is geweest en dat het in dat proces-verbaal genoemde buurtonderzoek pas na die datum heeft plaatsgevonden.
(...)
De getuige [verbalisant 1], geboren op [geboortedatum] 1967, domicilie kiezende te Eindhoven, hoofdagent van beroep, verklaart op vragen van de voorzitter als volgt:
(...)Er heeft met betrekking tot de aangetroffen hennepplanten in dat bosperceel een buurtonderzoek plaatsgevonden. Mijn collega [verbalisant 2] en ik hebben op de avond dat wij die hennepplanten hadden aangetroffen in de directe nabijheid van dat bosperceel met een aantal buurtbewoners gesproken. Tijdens dat buurtonderzoek vertelde een buurtbewoner ons dat hij korte tijd vóór 8 juli 2008 meerdere keren een Citroën bij dat bosperceel had gezien. Die Citroën bleek op naam te staan van één van de later aangehouden verdachten. Ik twijfel nu of het buurtonderzoek op dezelfde avond heeft plaatsgevonden als mijn collega [verbalisant 2] en ik die hennepplanten hebben aangetroffen. Het zou kunnen dat het buurtonderzoek enkele dagen later heeft plaatsgevonden.
Van het buurtonderzoek hebben wij geen proces-verbaal van bevindingen opgemaakt, ik weet niet waarom we dat niet hebben gedaan. Achteraf gezien hadden we dat wel moeten doen.
Ik ken de buurtbewoner die ons vertelde dat hij korte tijd vóór 8 juli 2008 meerdere keren een Citroën bij het genoemde bosperceel had gezien. Ik vind het niet relevant uw hof de naam van die persoon te noemen.
Ik begrijp dat het niet aan mij is te bepalen of het noemen van die naam wel of niet relevant is. De buurtbewoner die mij informeerde over die Citroën is mijn collega [verbalisant 2]. Mijn collega [verbalisant 2] woont in de directe nabijheid van het onderhavige bosperceel. Nadat wij de hennepplanten hadden aangetroffen, vertelde mijn collega [verbalisant 2] mij dat hij korte tijd vóór 8 juli 2008 een Citroën meerdere keren het bosperceel had zien inrijden en dat hij het kenteken van die Citroën had genoteerd. Het pad naar de hennepplanten was via één kant van het bosperceel te benaderen. Mijn collega [verbalisant 2] vertelde dat die Citroën steeds de inrit naar dat pad was opgereden. Omdat mijn collega [verbalisant 2] daar woont en dus een buurtbewoner is hebben wij in ons proces-verbaal van bevindingen gesproken over een buurtonderzoek. Dat hebben we gedaan om zijn naam niet te hoeven noemen. Dit was om reden van veiligheid: we hebben in het korps onlangs een kwestie van persoonlijke bedreiging meegemaakt. In mijn beleving hebben mijn collega [verbalisant 2] en ik daarmee de waarheid niet verdraaid.
(...)
De voorzitter doet de getuige [verbalisant 2] opnieuw voor het hof verschijnen. Deze verklaart op vragen van de voorzitter als volgt:
Het klopt dat ik woonachtig ben in de buurt van het bosperceel aan [a-straat] in de gemeente Maarheeze. Het klopt ook dat ik korte tijd vóór 8 juli 2008 een Citroën meerdere keren dat bosperceel heb zien inrijden. Ik vond dat opvallend en heb daarom het kenteken van die Citroën genoteerd. Op het politiebureau heb ik het kenteken van die Citroën en de constatering dat ik die Citroën in een korte periode meerdere keren het onderhavige bosperceel had zien inrijden, in het eerder door mij genoemde informatiesysteem dat voor iedere medewerker van de politie toegankelijk is, ingevoerd. Op het moment dat ik deze informatie in dat systeem invoerde, wist ik nog niet dat zich in dat bosperceel hennepplanten bevonden. Later hoorde ik dat die Citroën op naam stond van de vader van één van de aangehouden verdachten. Aangezien wij het relevant vonden dat die Citroën korte tijd voordat de hennepplanten werden aangetroffen meerdere keren bij dat bosperceel was geweest, hebben mijn collega [verbalisant 1] en ik dit in ons proces-verbaal van bevindingen gemeld.
De reden dat wij in het proces-verbaal van bevindingen hebben opgenomen dat deze informatie uit een buurtonderzoek was gebleken, is dat ik mijn werk en privé gescheiden wil houden. Enige tijd geleden is de woning van onze collega [verbalisant 3] in brand gestoken door een verdachte die hij korte tijd daarvoor had aangehouden. Daar ben ik van geschrokken. Ik wilde mijn gezin niet in gevaar brengen en wilde daarom niet dat mijn adres in het onderhavige proces-verbaal van politie zou worden opgenomen.
Ik ben zelf niet bij een buurtonderzoek betrokken geweest, maar heb gehoord dat er wel daadwerkelijk een buurtonderzoek heeft plaatsgevonden. Mijn collega [verbalisant 1] en ik hebben op de avond dat wij de hennepplanten hadden aangetroffen geen buurtbewoners gesproken. Ik heb met mijn collega [verbalisant 1] met betrekking tot het aantreffen van de onderhavige hennepplanten geen buurtonderzoek verricht.
(...)
De voorzitter doet de getuige [verbalisant 1] opnieuw voor het hof verschijnen. Deze verklaart op vragen van de voorzitter als volgt:
Zoals gezegd ben ik van mening dat mijn collega [verbalisant 2] en ik de waarheid niet hebben verdraaid. Mijn collega [verbalisant 2] is woonachtig in de buurt van het onderhavige bosperceel en is dus een buurtbewoner. Mijn collega [verbalisant 2] heeft de informatie over de Citroën als burger en buurtbewoner gesignaleerd en doordat die informatie aan de politie kenbaar is gemaakt, is het naar mijn mening niet in strijd met de waarheid om te spreken over een buurtonderzoek.
Ik heb naar aanleiding van de onderhavige aangetroffen hennepplanten in de directe nabijheid van het genoemde bosperceel met een aantal buurtbewoners gesproken. Ik kan me niet herinneren of dit op de avond is geweest dat mijn collega [verbalisant 2] en ik de hennepplanten hebben aangetroffen of dat dit enkele dagen later is geweest. Kennelijk heb ik dit niet met mijn collega [verbalisant 2] gedaan. Dan heb ik me daarin vergist. Ik kan me niet herinneren bij welke woningen ik langs ben geweest.
Ik kan me niet herinneren met welke leidinggevende mijn collega [verbalisant 2] en ik overleg hebben gehad, nadat wij de hennepplanten in het bosperceel hadden aangetroffen. Dit overleg heeft niet plaatsgevonden met onze collega [verbalisant 3].
(...)
De advocaat-generaal deelt op vraag van de raadsman van verdachte mede dat hij op basis van het proces-verbaal van de terechtzitting van heden met de officier van justitie zal bespreken of de getuigen [verbalisant 2] en [verbalisant 1] zich dienen te verantwoorden ter zake van een verdenking van meineed.
(...)
De getuige [verbalisant 2] verklaart op vragen van de raadsman van verdachte als volgt:
Vanaf de plek waar de hennepplanten in het bosperceel zijn aangetroffen gezien, woon ik net buiten de tweede rode cirkel die staat aangegeven op de luchtfoto. Ik woon op een afstand van ongeveer vijfhonderd meter van de plaats waar de hennepplanten zijn aangetroffen. De plek waar de hennepplanten zijn aangetroffen is via één pad te bereiken. De inrit naar dat pad in het bosperceel bevindt zich op ongeveer vijfenzeventig meter van mijn woning. Vanuit mijn woning heb ik zicht op die inrit. Korte tijd vóór 8 juli 2008 heb ik een Citroën meerdere keren via die inrit het bosperceel zien inrijden. Zoals gezegd vond ik dat opvallend en daarom heb ik het kenteken van die Citroën genoteerd. Ik zie vrijwel nooit een auto via die inrit het bosperceel inrijden. Op het politiebureau heb ik het kenteken van die Citroën en de constatering dat ik die Citroën in een korte periode meerdere keren het onderhavige bosperceel had zien inrijden, in het genoemde informatiesysteem ingevoerd. Ik heb deze informatie in het systeem ingevoerd, voordat er verdachten met betrekking tot die hennepplanten waren aangehouden.(...)"
9. Volgens de toelichting op het middel heeft het Hof bij de beoordeling van de vraag of het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard een onjuiste maatstaf gehanteerd, door daarbij de belangen van verzoeker niet te 'koppelen' aan diens recht op een eerlijk proces. Voor zover deze 'koppeling' wel in de bestreden overwegingen moet worden gelezen, is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd, aangezien het oordeel dat verzoeker niet ernstig in zijn verdedigingsbelang is geschaad is gebaseerd op twee argumenten die in het licht van de te hanteren maatstaf niet toereikend zijn. De steller van het middel acht de schending van de beginselen van behoorlijke procesorde in casu zodanig ernstig dat die schending niet kan worden weggenomen door: (1) het ter terechtzitting aangevoerde excuus van de betrokken verbalisanten, waarnaar het Hof heeft verwezen, noch door: (2) de overweging van het Hof dat de omstandigheid dat omtrent het buurtonderzoek niet naar waarheid is gerelateerd niet afdoet aan het waarheidsgehalte van de gerelateerde waarnemingen.
10. Een, om welke reden dan ook, welbewust in strijd met de waarheid opgemaakt proces-verbaal of afgelegde verklaring van een verbalisant, onder ede gehoord als getuige, zal op zichzelf genomen bezwaarlijk anders kunnen worden aangemerkt dan als een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde. Dat van een dergelijk proces-verbaal en (aanvankelijk) van dergelijke verklaringen in de onderhavige zaak sprake is, lijdt gezien de overwegingen van het Hof geen twijfel.
11. De vraag is evenwel of alleen al deze constatering een niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging met zich mee kan brengen. Ik meen van niet. Daar is meer voor nodig, gelet op het overzichtsarrest van HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376.(4) In de eerste plaats volgt daaruit dat bedoelde niet-ontvankelijkheid als een in art. 359a, eerste lid, Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in het vizier komt. Daarvoor is alleen plaats ingeval het (onherstelbaar) vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. In de tweede plaats dient de rechter bij de beoordeling van de vraag of aan het vormverzuim enig (niet uit de wet zelf blijkend) rechtsgevolg moet worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt, rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren: het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Over de eerste twee factoren hoef ik het hier niet te hebben. Het gaat in de onderhavige zaak om de derde factor, dat wil zeggen om de vraag of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.
En in de derde plaats is van belang dat - gelet op voornoemde beoordelingsfactoren - het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen. Artikel 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte.
12. Ik keer terug naar het eerste middel en de bespreking daarvan. De klacht dat het Hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd faalt. Hetgeen hiervoor onder 11 is uiteengezet met betrekking tot de beoordeling van de vraag of het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, heeft het Hof - zij het in eigen bewoordingen - als (juiste) maatstaf toegepast in de overwegingen die ten grondslag liggen aan zijn oordeel dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vervolging. Met de overweging dat verzoeker door het vormverzuim (of de vormverzuimen) noch anderszins ernstig in zijn verdedigingsbelang is geschaad, heeft het Hof aangeknoopt bij de als derde genoemde factor in art. 359a, tweede lid, Sv en kennelijk op grond daarvan geoordeeld dat kan worden volstaan met de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. Nu het recht op een behoorlijke behandeling van de zaak deel uitmaakt van de (verdedigings)belangen van de verdachte, heeft het Hof door te overwegen dat verzoeker niet ernstig in zijn verdedigingsbelang is geschaad impliciet tevens de belangen van verzoeker 'gekoppeld' aan diens recht op een eerlijk proces. Ook in zoverre geeft het bestreden oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
13. Voor zover het middel klaagt dat de verwerping van het niet-ontvankelijkheidsverweer ontoereikend is gemotiveerd, faalt het mijns inziens eveneens. Het Hof heeft immers zijn oordeel dat verzoeker niet ernstig in zijn verdedigingsbelang is geschaad, kennelijk en niet onbegrijpelijk omkleed met de volgende drie argumenten: (i) de omstandigheid dat omtrent het buurtonderzoek door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] niet naar waarheid is gerelateerd, doet niet af aan het waarheidsgehalte van de gerelateerde waarnemingen van deze verbalisanten; (ii) de gerelateerde waarnemingen vinden bevestiging in het proces-verbaal van een derde verbalisant ([verbalisant 4]) en zijn overigens door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep niet betwist; (iii) van doelbewuste of grove veronachtzaming van de belangen van verzoeker door eerstgenoemde verbalisanten is in de onderhavige zaak niet gebleken, althans een zodanige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde is niet aannemelijk geworden.(5)
14. Het eerste middel faalt.
15. Het tweede middel klaagt dat het Hof verzoeker ten onrechte als medepleger van het aanwezig hebben van hennep heeft aangemerkt en/of de bewezenverklaring van het medeplegen onjuist, onbegrijpelijk en/of onvoldoende heeft gemotiveerd.
16. Blijkens het proces-verbaal terechtzitting van het Hof van 26 november 2009 heeft verzoeker - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende verklaard:
"(...)Ik ben over een bospadje naar [betrokkene 1] en [medeverdachte 1] gelopen. Toen ik naar [betrokkene 1] en [medeverdachte 1] toeliep zag ik de hennepplanten. De hennepplanten stonden niet op dat bospadje. Ze stonden naast dat bospadje tussen een aantal bomen. [Betrokkene 1] zei mij dat het zijn hennepplanten waren. Ik werd hierop boos en kreeg een woordenwisseling met [betrokkene 1]. Terwijl [betrokkene 1] en ik die woordenwisseling hadden, kwamen er politieagenten vanuit de bosjes op ons afrennen. Ik was nog geen minuut daarvoor in het bosperceel gearriveerd. Ik heb, nadat ik de hennepplanten had gezien, niet de kans gehad weg te lopen. Ik had niets te maken met die hennepplanten en wilde ook niets te maken hebben met die hennepplanten, maar heb niet de kans gehad de politie dat duidelijk te maken.(...)"
17. Voorts houdt voormeld proces-verbaal terechtzitting nog de volgende hier relevante mededelingen van de advocaat-generaal en de raadsman van verzoeker in:
"(...)
De advocaat-generaal voert het woord en deelt mede:
(...)
De heden ter terechtzitting afgelegde verklaringen [van] [verbalisant 1] en [verbalisant 2] acht ik niet van belang voor hetgeen aan verdachte ten laste is gelegd. De heden ter terechtzitting afgelegde verklaring van de getuige [verbalisant 3] heeft mij aan het twijfelen gebracht. Ik vind dat deze getuige te weinig heeft geconstateerd om te kunnen bewijzen dat verdachte tezamen en in vereniging met twee anderen hennepplanten heeft geteeld. Bij gebrek aan voldoende wettige bewijsmiddelen, acht ik niet bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan. Ik vorder derhalve dat uw hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, verdachte van het ten laste gelegde zal vrijspreken.
(...)
De raadsman van verdachte voert het woord en deelt mede:
(...)
Mocht uw hof het openbaar ministerie niet niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging verklaren, dan verzoekt de verdediging uw hof mijn cliënt vrij te spreken van het ten laste gelegde. Met de advocaat-generaal ben ik van mening dat verbalisant [verbalisant 3] te weinig heeft gezien om te kunnen bewijzen dat mijn cliënt tezamen en in vereniging met anderen hennepplanten heeft geteeld.(...)"
18. In het bestreden arrest heeft het Hof ten laste van verzoeker bewezen verklaard dat:
"hij op 11 juli 2008 te Maarheeze, gemeente Cranendonck, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep (312 hennepplanten), zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II".
19. Voorts heeft het Hof in zijn bestreden arrest het volgende overwogen:
"Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
(...)
De advocaat-generaal en de verdediging hebben zich op het standpunt gesteld dat bij gebrek aan voldoende wettige bewijsmiddelen niet kan worden bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, zodat hij hiervan dient te worden vrijgesproken.
Het hof overweegt als volgt.
Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze hiervoor zijn weergegeven, volgt dat:
- verdachte en zijn medeverdachten ter plaatse op de hoogte waren van de aanwezigheid van de hennepplanten in voornoemd bosperceel;
- verdachte en zijn medeverdachten in dat bosperceel en in de directe nabijheid van en tussen die hennepplanten ten minste vijf tot tien minuten voortdurend met elkaar in gesprek zijn geweest en zich gezamenlijk tussen de hennepplanten hebben verplaatst, waarbij (ten minste) één van hen handelingen heeft verricht;
- verdachte zich niet direct toen hij de hennepplanten zag hiervan heeft gedistantieerd, doch juist ten minste gedurende de vijf tot tien minuten die door de verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] zijn waargenomen tussen de hennepplanten is gebleven.
Gelet hierop acht het hof - nu er naar 's hofs oordeel sprake was van een zodanige nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en zijn medeverdachten -, anders dan de advocaat-generaal en de verdediging, wettig en overtuigend bewezen dat verdachte en zijn medeverdachten op 11 juli 2008 te Maarheeze, gemeente Cranendonck, tezamen en in vereniging opzettelijk 312 hennepplanten aanwezig hebben gehad, zoals bewezen verklaard.
De ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van verdachte dat hij vrijwel direct nadat hij in voornoemd bosperceel was gearriveerd door de verbalisanten werd aangehouden en derhalve, zo begrijpt het hof, geen mogelijkheid heeft gehad zich van de aldaar aanwezige hennepplanten te distantiëren, vindt weerlegging in de door het hof gebezigde bewijsmiddelen."
20. Naast het hierboven onder 7 reeds weergegeven bewijsmiddel 1, heeft het Hof - voor zover hier van belang - nog de bewijsmiddelen 2, 4 en 5 in zijn arrest opgenomen, en wel als volgt (de voetnoot is van het Hof):
"2.
Het relaas van bevindingen van [verbalisant 3], brigadier van regiopolitie Brabant Zuid-Oost, en [verbalisant 4], surveillant van regiopolitie Brabant Zuid-Oost, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven(6):
Op 11 juli 2008 omstreeks 14:05 uur bevonden wij ons deels gekleed in burger in een bosperceel gelegen aan de [a-straat] te Maarheeze, gemeente Cranendonck. Bij ons was bekend dat in genoemd perceel een hoeveelheid hennepplanten werd geteeld. Kort voordat wij ter plaatse gingen werden wij op de hoogte gesteld van het feit dat een personenauto in de richting van dit perceel was gereden. Hierna gingen wij ter plaatse en benaderden omzichtig genoemd bosperceel. Toen wij het bosperceel waren genaderd, zagen wij dat een drietal personen tussen de genoemde planten met elkaar stond te praten. Om het gesprek van de mannen beter te kunnen volgen, slopen wij dichterbij totdat wij de mannen op een afstand van ongeveer 10 meter waren genaderd. Ik, verbalisant [verbalisant 3], hoorde dat een man tegen de anderen zei: 'Dat moet je zo doen'. Wij zagen de mannen min of meer in een kring bij elkaar staan. Wij zagen dat allen wat handelingen deden. Vervolgens kwamen wij tevoorschijn en riepen de mannen aan dat wij van de politie waren. Alvorens ter aanhouding over te gaan hebben wij de drie mannen [het hof begrijpt: de verdachten [betrokkene 1], [medeverdachte 1] en [verdachte]] geobserveerd, waarbij wij vaststelden dat er onderling gesproken en samengewerkt werd.
(...)
4.
De verklaring van voornoemde verbalisant [verbalisant 3], opgenomen in het proces-verbaal terechtzitting van de terechtzitting van het hof van 26 november 2009, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Toen ik op 11 juli 2008 op het bureau kwam, werd mij verzocht te gaan naar een bosperceel dat is gelegen aan de [a-straat] in Maarheeze, gemeente Cranendonck. Eerder die week was er in dat bosperceel een groot aantal hennepplanten aangetroffen. In overleg is besloten die hennepplanten te laten staan, zodat er onderzoek gedaan kon worden naar eventuele verdachten.
Ik ben die dag samen met mijn collega's [verbalisant 4], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] ter plaatse gegaan. Collega [verbalisant 4] en ik hadden een burgerjas aan, collega's [betrokkene 3] en [betrokkene 4] waren in uniform.
Voordat wij ter plaatse gingen is mij verteld dat er bij het genoemde bosperceel een Renault Berlingo was gesignaleerd, die op naam stond van de vader van [verdachte], maar in gebruik was bij [verdachte]. Ter plaatse hebben wij die Renault Berlingo zien staan.
Ik ben samen met collega [verbalisant 4] in een omtrekkende beweging naar het betreffende bosperceel geslopen. Collega's [betrokkene 3] en [betrokkene 4] zijn een stukje omgelopen en hebben het bosperceel vanaf de andere kant benaderd, teneinde eventuele vluchtwegen af te sluiten.
Toen collega [verbalisant 4] en ik in de buurt van de hennepplanten kwamen, zagen wij drie personen staan. Op ongeveer tien meter afstand van deze drie personen zijn wij op onze buik in het gras gaan liggen en hebben de drie personen vijf tot tien minuten geobserveerd, terwijl wij wachtten op collega's [betrokkene 3] en [betrokkene 4]. De drie personen waren continu met elkaar in gesprek en verplaatsten zich gezamenlijk tussen de hennepplanten. Ik heb gezien dat één van de drie personen op een gegeven moment bukte, waarbij het leek alsof hij een handeling verrichtte, terwijl de andere twee personen toekeken. De persoon die bukte heb ik later ook een zak potgrond zien oppakken. Op het moment dat collega's [betrokkene 3] en [betrokkene 4] ter plaatse kwamen, hebben wij de drie personen aangehouden. Deze personen bleken de verdachten [betrokkene 1], [medeverdachte 1] en de hier aanwezige [verdachte] te zijn.
5.
De verklaring van verdachte, opgenomen in het proces-verbaal terechtzitting van de terechtzitting van het hof van 26 november 2009, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Ik ben op 11 juli 2008 in een Renault Berlingo naar een bosperceel gelegen aan de [a-straat] in Maarheeze gereden. Ik heb de auto daar geparkeerd en ben het bosperceel ingelopen. [Betrokkene 1] en [medeverdachte 1] waren daar ook. In het bosperceel zag ik een groot aantal hennepplanten staan. Op het moment dat [betrokkene 1], [medeverdachte 1] en ik door de politie in dat bosperceel werden aangehouden, stonden wij in de directe nabijheid van de hennepplanten. Wij hebben daar met elkaar gesproken."
21. Volgens de steller van het middel kan uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen noch uit hetgeen het Hof in zijn bewijsoverwegingen heeft vastgesteld worden afgeleid dat sprake is geweest van de voor 'medeplegen' vereiste bewuste samenwerking tussen verzoeker en zijn medeverdachten. Daarenboven heeft het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van verzoeker dat hij, nadat hij de hennepplanten had gezien, boos is geworden en een woordenwisseling met medeverdachte [betrokkene 1] heeft gehad. Ook kan het oordeel van het Hof, dat de verklaring van verzoeker dat hij geen mogelijkheid heeft gehad zich van de aanwezige hennepplanten te distantiëren weerlegging vindt in de bewijsmiddelen, de bewezenverklaring van 'medeplegen' niet dragen, aangezien het louter aanwezig zijn bij en zich niet distantiëren van een door een ander gepleegd delict daarvoor onvoldoende zijn, aldus de steller van het middel.
22. Voor medeplegen is een bewuste en nauwe (volledige) samenwerking tussen de mededaders vereist. Daarvoor moet sprake zijn van een intensieve samenwerking die kan blijken uit voorafgaande en/of stilzwijgende afspraken, taakverdelingen, de aanwezigheid ten tijde van het delict en het zich niet distantiëren daarvan. Niet vereist is dat alle mededaders de uitvoeringshandeling(en) mede verrichten.(7)
23. De onderhavige zaak is niet heel rijk aan bewijsmateriaal waarop het bewezenverklaarde 'medeplegen' kan steunen. Niettemin meen ik dat de daartoe redengevende feiten en omstandigheden, welke zijn vervat in de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen, voldoende dragend zijn voor de bewezenverklaring. Ik neem daarbij de volgende relevante feiten en omstandigheden in het bijzonder in aanmerking, te weten dat: (i) op 8 juli 2008 in het bedoelde bosperceel te Maarheeze door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] 312 hennepplanten werden aangetroffen; (ii) op 11 juli 2008 door verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] werd waargenomen dat verzoeker en de medeverdachten [betrokkene 1] en [medeverdachte 1] op voornoemd bosperceel tussen de hennepplanten onderling stonden te praten en met elkaar samenwerkten; (iii) laatstgenoemde verbalisanten toen en aldaar de drie voornoemde verdachten vijf tot tien minuten hadden geobserveerd, waarbij zij zagen dat de verdachten continu met elkaar in gesprek waren en zich gezamenlijk tussen de hennepplanten verplaatsten; (iv) verbalisant [verbalisant 3] hoorde dat één van voornoemde verdachten zei: "Dat moet je zo doen", en voorts dat beide verbalisanten zagen dat de verdachten min of meer in een kring bij elkaar stonden en allen wat handelingen deden; (v) verbalisant [verbalisant 3] zag dat één van de drie verdachten op een gegeven moment bukte, waarbij het leek alsof hij een handeling verrichtte, terwijl de andere twee verdachten toekeken, en dat de persoon die bukte later ook een zak potgrond oppakte; (vi) verzoeker zelf heeft verklaard dat hij bedoeld bosperceel is ingelopen, daar een groot aantal hennepplanten zag staan en met medeverdachten [betrokkene 1] en [medeverdachte 1] had gesproken in de directe nabijheid van die hennepplanten.
24. Gezien de hiervoor opgesomde, in de gebezigde bewijsmiddelen vervatte feiten en omstandigheden is het niet onbegrijpelijk dat het Hof - blijkens zijn bewijsoverwegingen - daaruit kort gezegd heeft afgeleid dat: (a) verzoeker en zijn medeverdachten wetenschap hadden van de aanwezigheid van de hennepplanten in bedoeld bosperceel, (b) verzoeker en zijn medeverdachten gedurende 5 a 10 minuten ter plaatse aanwezig waren en ten minste één van de verdachten handelingen heeft verricht, en (c) verzoeker zich niet direct heeft gedistantieerd van de aldaar aanwezige hennepplanten doch daar al die tijd is gebleven. Bovendien waren verzoeker en zijn medeverdachten niet louter ter plaatse, maar verplaatsten zij zich gezamenlijk tussen de hennepplanten en waren zij daarbij voortdurend met elkaar in gesprek, aldus het Hof. Uit het gebezigde bewijsmiddel 2 kan ten slotte worden afgeleid dat er zelfs "samengewerkt werd" en dat "allen wat handelingen deden".
25. Gelet op het vorenstaande geeft het oordeel van het Hof dat sprake was van een zodanige nauwe en bewuste samenwerking tussen verzoeker en zijn medeverdachten, dat verzoeker tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk 312 hennepplanten aanwezig heeft gehad, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl dat oordeel evenmin onbegrijpelijk is. In zoverre is het middel tevergeefs voorgesteld.
26. Voor zover het middel klaagt over de wijze waarop het Hof heeft gereageerd op de ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van verzoeker - welke verklaring hiervoor onder punt 16 is weergegeven -, is het middel eveneens tevergeefs voorgesteld. Immers, de interpretatie van een 'uitdrukkelijk voorgedragen verweer' in de zin van art. 358, derde lid, Sv dan wel een 'uitdrukkelijk onderbouwd standpunt' in de zin van art. 359, tweede lid, Sv is als kwestie van feitelijke aard aan het oordeel van de feitenrechter onderworpen.(8) Het Hof heeft het aangevoerde kennelijk opgevat als een uitdrukkelijk voorgedragen bewijsverweer, al dan niet in de vorm van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, waarin de verdediging stelt dat verzoeker geen mogelijkheid had zich van het gepleegde delict te distantiëren. Dat oordeel is, gelet op hetgeen verzoeker heeft verklaard, niet onbegrijpelijk. Datzelfde geldt voor de verwerping van het verweer, aangezien de stelling van verzoeker inderdaad - zoals het Hof heeft overwogen - haar weerlegging vindt in de gebezigde bewijsmiddelen. Nu de bewering van verzoeker dat hij na het zien van de hennepplanten boos is geworden en een woordenwisseling met medeverdachte [betrokkene 1] heeft gehad, kan worden begrepen als een deelargument van het gehele verweer betreffende 'het zich niet distantiëren' en het Hof dit verweer afdoende heeft verworpen, heeft het Hof in voldoende mate voldaan aan zijn motiveringsplicht ingevolge art. 358, derde lid, Sv in verbinding met art. 359, tweede lid, Sv.
27. De bewezenverklaring van het tenlastegelegde 'medeplegen' is daarom naar de eis der wet voldoende met redenen omkleed.
28. Het tweede middel faalt.
29. Beide voorgestelde middelen lenen zich voor afdoening met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
30. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie hierna onder punt 6.
2 (voetnoot 4 van het Hof) Het door voornoemde verbalisant in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal d.d. 11 juli 2008, nummer PL2202/08-127410 (pagina's 12 van het PV Politie).
3 (voetnoot 1 van het Hof) Het door voornoemde verbalisanten in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal bevindingen d.d. 24 juli 2008, nummer PL2202/08-127410 (pagina's 11 van het proces-verbaal van regiopolitie Brabant Zuid-Oost, dossiernummer PL2202/08-006712 [hierna te noemen: PV Politie]).
4 Zie ook HR 20 september 2011, LJN BR0554.
5 Het was op de keper beschouwd om een eigen veiligheidsreden en niet om verzoekers belangen doelbewust of ernstig te veronachtzamen dat de verbalisanten in het proces-verbaal van bevindingen hadden opgenomen dat de betreffende informatie uit een zogenaamd 'buurtonderzoek' was gebleken, hetgeen uiteraard het in strijd met de waarheid opmaken van een proces-verbaal of afleggen van een verklaring niet kan rechtvaardigen.
6 (voetnoot 2 van het Hof) Het door voornoemde verbalisanten in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal d.d. 24 juli 2008, nummer PL2202/08-127410 (pagina's 13 van het PV Politie).
7 Vgl. Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, aant. 29 bij art. 47 (bewerkt door Machielse; bij t/m 9 februari 2009) en Tekst & Commentaar Strafrecht, achtste druk, 2010, aant. 6c bij art. 47 (bewerkt door Van Woensel & Arendse).
8 A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, zesde druk, 2008, p. 185.