Conclusie
Nr. 09/02846
Mr. Vellinga
Zitting: 13 september 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens "Medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand, voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren en een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 09/02846 en 10/01614. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens verdachte heeft mr. M.P. Nan, advocaat te Arnhem, vier middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel richt zich tegen de verwerping van het beroep op nietigheid van de dagvaarding.
5. Het Hof heeft het beroep op nietigheid van de dagvaarding als volgt weergegeven en verworpen:
"De raadsvrouw van de verdachte heeft overeenkomstig haar pleitnota betoogd dat de rechtbank te Arnhem de dagvaarding voor de terechtzitting van 1 maart 2007 nietig had behoren te verklaren en dat, nu de rechtbank te Arnhem dat niet heeft gedaan, het hof de dagvaarding alsnog nietig dient te verklaren. Volgens de raadsvrouw zou daarmee een einde komen aan de zaak.
Hieromtrent wordt het volgende overwogen. Op 13 mei 2005 is niet in persoon aan de verdachte uitgereikt een dagvaarding om op 14 juli 2005 ter terechtzitting te verschijnen (dagvaarding l). Per brief d.d. 25 mei 2005 heeft de officier van justitie aan de verdachte laten weten dat hij deze dagvaarding intrekt en dat de verdachte te zijner tijd een nieuwe dagvaarding kan verwachten. Op 13 juni 2005 is in persoon aan de verdachte uitgereikt een dagvaarding om op 30 juni 2005 ter zitting te verschijnen (dagvaarding II). Deze dagvaarding werd gevolgd door een oproeping voor de zitting van 6 oktober 2005.
De rechtbank te Arnhem heeft bij vonnis van 20 oktober 2005 de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard. Hiertegen heeft het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld. Bij beslissing van het gerechtshof te Arnhem van 30 augustus 2006 is het vonnis van de rechtbank te Arnhem vernietigd. Het gerechtshof heeft het openbaar ministerie ontvankelijk verklaard in zijn strafvervolging en de zaak teruggewezen naar de rechtbank te Arnhem, teneinde de zaak alsnog inhoudelijk te behandelen. De verdachte is vervolgens gedagvaard om op 1 maart 2007 ter terechtzitting te verschijnen (dagvaarding III).
Het hof is met de raadsvrouw van oordeel dat de officier van justitie ten onrechte een dagvaarding heeft doen uitgaan voor de terechtzitting van de rechtbank te Arnhem van 1 maart 2007. Naar het oordeel van het hof is de verdachte daardoor evenwel niet in zijn verdedigingsbelangen geschaad. Hiertoe wordt het volgende overwogen. Dagvaarding III behelst voor feit 2 dezelfde tenlastelegging als dagvaarding II. Dagvaarding III kon derhalve worden gelijkgesteld aan een oproeping. Voor feit 1 is weliswaar een andere tenlastelegging opgenomen in dagvaarding lIl, maar dat feit is in hoger beroep niet meer aan de orde. Het door de raadsvrouw aangevoerde leidt derhalve niet tot nietigverklaring van de dagvaarding. Evenmin leidt dit tot niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
Het verweer wordt verworpen."
6. Het Hof heeft vastgesteld dat het hoger beroep niet was gericht tegen de vrijspraak ter zake van het onder 1 tenlastegelegde. Anders dan in de toelichting op het middel wordt voorgestaan heeft het Hof zich, gelet op het bepaalde in art. 407 lid 2 Sv, dus bij de beoordeling van de geldigheid van de dagvaarding moeten beperken tot het oordeel over de geldigheid van de dagvaarding in de zaak van het onder 2 tenlastegelegde feit.
7. Tegen de verwerping van het beroep op nietigheid van de dagvaarding in de zaak van het onder 2 tenlastegelegde feit worden geen klachten naar voren gebracht. De verwerping van dat verweer geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
8. Het middel faalt.
9. Het tweede middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv, kort gezegd inhoudende dat de verdachte mocht vertrouwen op de informatie die [medeverdachte] hem gaf, op ontoereikende gronden heeft verworpen.
10. Het middel heeft het oog op een verweer van verdachtes raadsvrouw, in haar ter terechtzitting in hoger beroep voorgedragen pleitnota opgenomen onder het hoofd "V Vrijspraak", dat zij heeft afgesloten met de volgende conclusie:
"Cliënt stelt dat hij gezien alle feiten en omstandigheden er van uit mocht gaan dat de door hem gepleegde handelwijze normaal en toegestaan was en niet hoefde te begrijpen dat hij op deze wijze valsheid in geschrifte zou plegen. Het was immers niet zo dat hierdoor de Poolse werknemers ten onrechte als zzp-er zouden worden aangemerkt met alle consequenties van dien. [Verdachte] stelt dan ook volstrekt te goeder trouw te zijn geweest. Hij had absoluut niet de opzet wie dan ook te belazeren of enige benadelinghandeling te plegen. Hij had bovendien geen enkel eigen belang bij de constructie en/of het op deze wijze handelen. [Verdachte] droeg enkel zorg voor de administratieve voorbereiding van de facturen en de VAR-aanvragen.
Geen fraudesituatie, maar een situatie waarin mijn cliënt zich niet realiseerde, en zich door de diverse feiten en omstandigheden ook niet hoefde te realiseren, dat de door hem gevolgde handelwijze niet de juiste was. Hij had geen opzet om de facturen of VAR-aanvragen te vervalsen, wie dan ook te benadelen en/of zichzelf of een ander te bevoordelen. Ook voorwaardelijk opzet mag daarom niet worden aangenomen.
Cliënt verzoekt u daarom hem vrij te spreken."
11. Het Hof heeft te dien aanzien overwogen:
"De raadsvrouw van de verdachte heeft ter zitting vrijspraak bepleit van het overige deel van de tenlastelegging, omdat niet bewezen kan worden dat verdachte opzet had om de facturen of VAR-aanvragen te vervalsen, wie dan ook te benadelen en/of zichzelf of een ander te bevoordelen.
Het hof is van oordeel dat het namens de verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. ln het bijzonder wordt daartoe het volgende overwogen. Tussen de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] bestond zo'n nauwe en bewuste samenwerking, dat van 'medeplegen' gesproken moet worden. Mede op grond van de verklaringen van de verdachte (2e verklaring) en medeverdachte [medeverdachte] (4e verklaring) is komen vast te staan dat de verdachte tezamen en in vereniging met [medeverdachte] op formulieren Aanvraag Verklaring Arbeidsrelatie ten behoeve van de Polen bij de vraag: "Heeft u een BTW-nummer" 'JA' heeft ingevuld, terwijl in werkelijkheid geen BTW-nummer voor de betreffende Pool was afgegeven. Uit voornoemde verklaringen is voorts gebleken dat de verdachte en [medeverdachte] wisten dat er geen BTW-nummer aan de betreffende Pool was afgegeven. Door bewust toch te vermelden dat de betreffende Pool een BTW-nummer had, hebben de verdachte en [medeverdachte] voornoemde formulieren opzettelijk valselijk en in strijd met de waarheid opgemaakt. Het was de bedoeling van verdachte en [medeverdachte] dat deze formulieren als echt en onvervalst door derden zouden worden gebruikt. De formulieren Aanvraag Arbeidsrelatie werden immers naar de Belastingdienst gestuurd.
Namens de verdachte is gesteld dat hij mocht vertrouwen op de informatie die [medeverdachte] hem gaf. Dit verweer gaat evenwel niet op. De verdachte heeft verder betoogd dat het niet uitmaakte of de voornoemde vraag op het formulier Aanvraag Verklaring Arbeidsrelatie met 'JA' of 'NEE' werd beantwoord. Aan deze bewering schenkt het hof geen geloof: verdachte heeft deze weinig geloofwaardige stelling niet geadstrueerd. Verdachte en [medeverdachte] hebben de vraag met 'JA' hebben beantwoord, terwijl zij wisten dat dit antwoord in strijd met de waarheid was. Het Hof acht irrelevant dat verdachte verwachtte dat de BTW-nummers binnen afzienbare tijd zouden worden afgegeven.
Evenmin slaagt het verweer van de verdachte dat de Belastingdienst op de hoogte was van het feit dat voor de betreffende Polen (nog) geen BTW-nummers waren afgegeven, omdat een BTW-nummer wordt aangevraagd bij de Belastingdienst terwijl de Belastingdienst ook een Verklaring Arbeidsrelatie afgeeft. Het feit dat iemand van de ene afdeling van de Belastingdienst van bepaalde gegevens op de hoogte is, betekent nog niet dat iemand van een andere afdeling van de Belastingdienst daarvan ook op de hoogte is. Het verweer van de verdachte dat het plaatsen van het BTW-nummer op de formulieren Aanvraag Verklaring Arbeidsrelatie louter een formaliteit was, daarmee kennelijk aangevend dat de betreffende formulieren geen bewijsbestemming hadden, wordt eveneens verworpen. Op basis van een formulier Aanvraag Verklaring Arbeidsrelatie beoordeelt de Belastingdienst immers of de aanvrager dient te worden aangemerkt als zzp'er."
12. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer kennelijk opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
13. Aan de verwerping van het in het middel bedoelde verweer heeft het Hof kennelijk ten grondslag gelegd dat de verdachte tezamen en in vereniging met [medeverdachte] valsheid in geschrift heeft gepleegd. Slechts zo immers kan worden begrepen dat het Hof het beroep van de verdachte op het vertrouwen dat hij mocht hebben in de informatie die [medeverdachte] hem gaf, heeft verworpen met de enkele overweging dat het beroep op dat vertrouwen niet opgaat. Een beroep op dat vertrouwen gaat immers inderdaad niet op als vaststaat dat verdachte opzet had op valsheid in geschrift ten aanzien van de in de bewijsmiddelen opgenomen formulieren.
14. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan echter niet worden opgemaakt dat verdachte en [medeverdachte] zo bewust en nauw hebben samengewerkt met het oog op het valselijk invullen van de in de bewijsmiddelen genoemde formulieren dat van medeplegen van valsheid in geschrift ten aanzien van die formulieren kan worden gesproken. Een aantal formulieren (bewijsmiddelen 4, 5, 6, 8, 10, 12, 16) heeft betrekking op een periode toen de verdachte nog niet voor [medeverdachte] werkte, namelijk juni 2004 (bewijsmiddel 21), van de andere formulieren blijkt niet dat verdachte enige bemoeienis met het valselijk invullen daarvan heeft gehad. Bewijsmiddel 19 wijst eerder op het tegendeel nu het inhoudt als verklaring van [medeverdachte] "Ik heb op deze aanvragen vermeld dat een BTW-nummer was afgegeven. Dit was echter niet zo." terwijl verdachtes als bewijsmiddelen 21 en 22 opgenomen verklaringen niet zijn toegespitst op invulling van de in de bewijsmiddelen genoemde formulieren.
15. Het voorgaande betekent dat het door het middel bedoelde verweer op ontoereikende gronden is weerlegd.
16. Het middel slaagt.
17. Het derde middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv, inhoudende dat art. 9a Sr diende te worden toegepast, althans dient te worden volstaan met een geheel voorwaardelijke straf, op toereikende gronden te verwerpen.
18. Het middel heeft het oog op het volgende, in de in hoger beroep voorgedragen pleitnota vervatte verweer:
"VI Straf?
Meer subsidiair meent cliënt dat aan hem ten onrechte een onvoorwaardelijke taakstraf à 40 uren met een proeftijd van twee jaren is opgelegd. Indien in deze zaak een veroordeling wordt uitgesproken, past daarbij gezien alle feiten en omstandigheden uitsluitend een schuldigverklaring zonder oplegging van straf en wel vanwege de volgende omstandigheden:
1. De Richtlijn premiefraude is niet op de juiste wijze nageleefd;
2. Er is inmiddels sprake van een zeer oude zaak. Deze heeft zich immers in 2004 afgespeeld. Bovendien is de feitelijke situatie sindsdien fors veranderd. Per 1 mei 2007 mogen Poolse werknemers zich vrij in Nederland vestigen en werken!
3. De zzp-constructie komt veelvuldig voor. Het is een civiele kwestie, om al dan niet nadien vast te stellen of er sprake is van een zzp'er, dan wel van een arbeidsverhouding.
4. [Verdachte] heeft slechts een hele marginale rol gespeeld binnen de onderneming [A]. Hij heeft zelf geen enkel voordeel genoten, maar enkel nadeel en last. Hij heeft lang niet zo veel gewerkt voor [A] als uit de tenlastelegging blijkt. Bovendien is hij uiteindelijk niet volledig betaald voor zijn diensten.
6. [Verdachte] heeft zich in deze zaak bijzonder coöperatief opgesteld ten opzichte van de opsporingsambtenaren.
7. Cliënt is first offender.
Ik zou daarom menen dat, indien al een veroordeling plaatsvindt, deze geheel voorwaardelijk dient te zijn."
19. Het Hof heeft ten aanzien van de oplegging van de straf overwogen:
"De raadsvrouw van de verdachte heeft meer subsidiair verzocht om de verdachte schuldig te verklaren zonder oplegging van straf dan wel de verdachte te veroordelen tot een geheel voorwaardelijke straf.
Hieromtrent wordt het volgende overwogen. De verdachte heeft samen met een ander in een aanzienlijk aantal gevallen valsheid in geschrift gepleegd. Het hof acht dit een zeer kwalijke zaak. Zoals reeds aangegeven, gaat het niet slechts om een formaliteit. Op basis van een formulier Aanvraag Verklaring Arbeidsrelatie beoordeelt de Belastingdienst immers of de aanvrager dient te worden aangemerkt als zzp'er. Gezien de ernst van het feit gaat het hof in beginsel uit van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van enige duur. Nu het openbaar ministerie echter zowel in eerste aanleg als in hoger beroep een werkstraf heeft geëist en bovendien geruime tijd is verstreken sinds de feiten zijn begaan, zal het hof volstaan met het opleggen van een voorwaardelijke gevangenisstraf en een werkstraf, beide van de hierna aan te geven duur. Daarmee zal het hof een hogere straf opleggen dan door de rechtbank is opgelegd en door de advocaat-generaal is geëist. Gezien de rol van de verdachte in het geheel - de verdachte heeft de formulieren slechts ingevuld en niet ondertekend/verzonden - zal het hof de verdachte een lagere straf opleggen dan medeverdachte [medeverdachte].
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken."
20. Met deze overwegingen brengt het Hof tot uitdrukking dat het Hof de namens verdachte aangevoerde omstandigheden ter onderbouwing van schuldigverklaring zonder oplegging van straf, althans van de oplegging van een geheel voorwaardelijke straf, niet vindt opwegen tegen de ernst van de feiten die volgens het Hof in beginsel dient te leiden tot oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf. Aldus heeft het Hof bedoeld verweer op toereikende gronden verworpen.
21. Het middel faalt.
22. Het vierde middel houdt in dat de bewezenverklaring weliswaar de periode 1 juni 2004 tot en met 8 november 2004 omvat, maar dat bij de motivering van de opgelegde straf tot uitdrukking had moeten komen dat de verdachte zich blijkens de gebezigde bewijsmiddelen maar in een klein deel van deze periode - 1 juli 2004 tot en met 26 augustus 2004 - aan valsheid in geschrift schuldig heeft gemaakt.
23. Nu, zoals bij de bespreking van het tweede middel reeds aan de orde is geweest, de verdachte niet betrokken kan zijn geweest bij de invulling van ongeveer de helft van de formulieren die onder de bewijsmiddelen zijn opgenomen omdat hij blijkens bewijsmiddel 21 ten tijde van de in juni 2004 ingevulde formulieren nog niet in dienst van [A] was, had het Hof, dat in de strafmotivering spreekt van een aanzienlijk aantal gevallen van valsheid in geschrift, tot uitdrukking moeten brengen dat het onder dat aanzienlijk aantal gevallen niet begrepen heeft de formulieren die in juni 2004 zijn ingevuld.
24. Het middel slaagt.
25. Het eerste en het derde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.
26. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. Verdachte heeft op 20 juli 2009 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sedertdien meer dan vierentwintig maanden zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering. Dit punt kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest om andere redenen niet in stand kan blijven en de zaak dient te worden teruggewezen of verwezen.(1)
27. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008, 358, m.nt. P.A.M. Mevis, rov. 3.5.3.