Conclusie
10/01330
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 9 september 2011
Conclusie inzake:
1. Agio Sigarenfabrieken N.V.
2. British American Tobacco The Netherlands B.V.
3. Scandinavian Tobacco Cigar Group Holding B.V.
4. Ritmeester B.V.
5. Swedish Match Cigars B.V.
tegen
de Staat der Nederlanden
Deze zaak betreft het verbod van tabaksreclame. In cassatie gaat het hoofdzakelijk om de uitleg van 'reguliere presentatie' in art. 5 lid 3 (oud), thans 5 lid 4 Tabakswet.
1. Inleidende beschouwingen
1.1. Al geruime tijd bestaat in Nederland overheidsbeleid ter ontmoediging van het gebruik van tabak. In 1988 is de Tabakswet tot stand gekomen(1), die beperkingen stelde aan het roken in openbare gebouwen en aan de plaatsen waar bedrijfsmatig verstrekking van tabaksproducten mag plaatsvinden. De wet gaf ook regels voor de aanduidingen op de verpakking. De regering beschouwde dit als een eerste stap in een ontwikkeling(2). Artikel 4 van de Tabakswet verbood reclame voor tabaksproducten in radio- en televisieprogramma's. Artikel 5 opende de mogelijkheid bij algemene maatregel van bestuur regels te stellen met betrekking tot andere vormen van reclame voor tabaksproducten. Vooralsnog vertrouwde de overheid op zelfregulering door de branche-organisaties. Sedert 1 maart 1982 bestond een Code voor sigaretten en shag als onderdeel van de algemene Nederlandse Reclamecode. In mei 1994 werd de Reclamecode voor tabaksproducten van kracht(3).
1.2. In de nota 'Tabaksontmoedigingsbeleid' van 28 mei 1996 werd een aanscherping van het overheidsbeleid aangekondigd(4). Deze aanscherping heeft in april 1999 geresulteerd in een wetsvoorstel en uiteindelijk in een wijziging van de Tabakswet die op 17 juli 2002 in werking is getreden(5). De memorie van toelichting vermeldt dat de Reclamecode onvoldoende bijdrage leverde aan het ontmoedigingsbeleid. Zelfregulering werd niet toereikend geacht om het tabaksgebruik, met name onder jongeren, terug te dringen(6).
1.3. Op 6 juli 1998 is Richtlijn 98/43/EG van het Europese Parlement en de Raad tot stand gekomen, betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten op het gebied van reclame en sponsoring voor tabaksproducten(7). Art. 3 lid 1 van deze richtlijn verplichtte de lidstaten om iedere reclame voor tabaksproducten te verbieden(8). Deze richtlijn was echter niet van toepassing op (onder meer) de "presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten en de prijsaanduiding daarvan op de tabaksverkooppunten" (zie art. 3 lid 5). Als tabaksverkooppunt geldt: iedere plaats waar tabaksproducten worden verkocht. De richtlijn liet onverlet de bevoegdheid van de lidstaten om, met inachtneming van het EG-verdrag, strengere eisen te stellen die zij voor de bescherming van de volksgezondheid nodig achten op het gebied van de reclame of sponsoring voor tabaksproducten (art. 5).
1.4. In het oorspronkelijke voorstel van wet (april 1999) was een algemeen reclameverbod nog niet opgenomen. Het wetsvoorstel liet de mogelijkheid om bij AMvB regels voor tabaksreclame te stellen in stand. Tijdens de parlementaire behandeling is Richtlijn 98/43/EG door het HvJ EG bij arrest van 5 oktober 2000 nietig verklaard, kort gezegd wegens een tekortschietende fundering in het Europese gemeenschapsrecht(9). In verband hiermee heeft de regering een nota van wijziging ingediend bij het voorstel tot wijziging van de Tabakswet. De regering wenste, in het belang van de volksgezondheid, de materiële inhoud van de nietigverklaarde richtlijn zoveel mogelijk op nationaal niveau te regelen(10). Volledigheidshalve zij vermeld dat daarna nieuwe Europese regelgeving tot stand is gebracht, die slechts betrekking had op deelonderwerpen. Een algemeen reclameverbod voor tabaksproducten kwam daarin niet meer voor(11). Op 26 mei 2003 is Richtlijn 2003/33/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake de reclame en sponsoring voor tabaksproducten vastgesteld(12).
1.5. Vanaf 17 juli 2002 luidde artikel 5 Tabakswet, voor zover van belang, als volgt(13):
"1. Onverminderd artikel 4 is elke vorm van reclame of sponsoring verboden.
2. (...)
3. Het eerste lid geldt evenmin voor:
a. (...)
b. de reguliere presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten door middel van het tonen daarvan in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond en de normale prijsaanduiding daarvan in tabaksverkooppunten, met dien verstande dat de verpakkingseis niet geldt voor sigaren, pijptabak en pruimtabak in een tabaksspeciaalzaak;
c. (enz.)"
1.6. Reclame is elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft. Het begrip omvat ook reclame waarmee, zonder het tabaksproduct rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct (art. 1 Tabakswet).
1.7. In de genoemde nota van wijziging is het algemene karakter van het reclameverbod benadrukt. Over de verhouding tussen het eerste lid van art. 5 en de uitzonderingen in de daarop volgende leden van dit artikel is gesteld:
"(...) Met andere woorden: álle marketing, reclame, promotie en sponsoring voor tabaksproducten wordt verboden, behalve als het bepaalde in lid 3 van artikel 5 van toepassing is. Nog anders gesteld: er zal na de inwerkingtreding van de nieuwe Tabakswet geen marketing, reclame, promotie noch sponsoring voor tabaksproducten zijn toegestaan die niet valt onder de uitzonderingen, zoals die zijn bepaald in het derde lid van artikel 5, op de werkingssfeer van de beperkingen." (14)
1.8. Verderop in de nota van wijziging werd hierover nog opgemerkt:
"In het voorgestelde derde lid zijn vijf uitzonderingen op de beperking van de tabaksreclame opgenomen. (...)
De ratio van onderdeel b is dat de verpakking van tabaksproducten op zichzelf onder de definitie van reclame in artikel 1, onderdeel f, valt, maar het niet de bedoeling kan zijn die verpakkingen te verbieden. Vandaar deze uitzondering op de reclamebeperking. "Reguliere presentatie" betekent zoals te doen gebruikelijk in de afgelopen jaren; rare stuntachtige uitstalmethoden kunnen hiermee worden voorkomen. Onder "reguliere presentatie" wordt ook begrepen het tonen van afbeeldingen van verpakkingen van tabaksproducten bij de bedieningsknoppen van tabaksautomaten, mits deze afbeeldingen niets anders tonen dan en niet groter zijn dan de verpakkingen zélf van die tabaksproducten en er uitsluitend toe dienen om duidelijk te maken wat de inhoud van de automaat is. (...) Ook een normale prijsaanduiding op verkooppunten moet mogelijk blijven. Het kan echter niet zo zijn dat de tabaksfabrikanten in samenspraak met de tabaksdetailhandel na de inwerkingtreding van de nieuwe Tabakswet tot een zodanige presentatie of prijsaanduiding van te koop aangeboden tabaksproducten komen dat deze presentatie of prijsaanduiding op zichzelf als reclame of verkoopbevorderend zou gaan werken, althans niet meer dan in de afgelopen jaren het geval was."(15)
Rechtspraak over het begrip "reguliere presentatie"
1.9. Met de controle op de naleving van de Tabakswet is de Keuringsdienst van Waren, thans onderdeel van de Voedsel- en Warenautoriteit (VWA), belast. Al spoedig bleek een verschil van inzicht over het begrip 'reguliere presentatie' in artikel 5, lid 3 onder b, van de Tabakswet(16). De VWA stelde zich op het standpunt dat 'regulier' betekent: zoals te doen gebruikelijk. De gebruikelijke vorm van presentatie van tabaksproducten is volgens de VWA: in losse verpakkingen in de schappen. In eerste aanleg heeft de Staat dit standpunt als volgt onder woorden gebracht:
"Met reguliere presentatie is gedoeld op de verkoop van tabaksproducten in normale schappen of rekken met neutrale achtergrond en met normale prijsaanduiding. Dat houdt in dat de te koop aangeboden tabaksproducten en -merken in rijen naast elkaar worden gepresenteerd of plat op elkaar worden gestapeld op volstrekt neutrale wijze, zodat de aandacht op geen enkele wijze op een bepaald product of merk wordt gericht. Op deze wijze is alleen van het voorste of onderste pakje de voorkant voor het publiek zichtbaar."(17)
1.10. De rechtbank te Rotterdam(18) heeft aanvankelijk aansluiting gezocht bij de nota van wijziging: 'reguliere presentatie' betekent: zoals te doen gebruikelijk in de afgelopen jaren(19). De rechtbank leidde hieruit af dat vormen van presentatie van tabaksproducten die vóór de invoering van het reclameverbod (op 17 juli 2002) gebruikelijk waren onder de uitzondering vallen(20).
1.11. Deze uitleg was grosso modo dezelfde als die, welke het gerechtshof te 's-Gravenhage aan het begrip 'reguliere presentatie' had gegeven in de kortgedingprocedure die Agio c.s. tegen de Staat had aangespannen. In zijn arrest in kort geding van 10 november 2005 (LJN: AV2646) overwoog het hof:
"6.2 Het hof leest in de bepaling, in samenhang met de daarbij gegeven toelichting, dat niet verboden is tabaksproducten in tabaksverkooppunten te presenteren, indien dat maar geschiedt in een gesloten verpakking, tegen een neutrale achtergrond en met een normale prijsaanduiding, en zolang die presentatie regulier is, dat wil zeggen dat die niet afwijkt van de gebruikelijke presentatie in de afgelopen jaren."
1.12. Deze uitleg van het begrip 'reguliere presentatie' is ook gehanteerd door de rechtbank in de onderhavige bodemprocedure in eerste aanleg(21).
1.13. Het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB) heeft in een reeks uitspraken anders geoordeeld. Op 20 december 2007 (LJN: BC2232) overwoog het College:
"6.2.4 Uit de wetsgeschiedenis blijkt naar het oordeel van het College onmiskenbaar dat de wetgever met bovengenoemde bepaling slechts een beperkte uitzondering op het verbod op tabaksreclame op het oog heeft gehad. Blijkens de Nota van Wijziging heeft de wetgever onderkend dat de definitie van reclame in de Tabakswet zodanig alomvattend is, dat zelfs het tonen van de verpakking van tabaksproducten als ongeoorloofde reclame kan worden aangemerkt, terwijl het volgens hem niet de bedoeling kan zijn die verpakkingen te verbieden. Immers, ook al zijn de aanscherpingen van de Tabakswet erop gericht (de gevolgen van de) consumptie van tabaksproducten zoveel mogelijk terug te dringen en zijn in dat verband naast reclamebeperkingen tevens verkoopbeperkingen ingesteld, de wet heeft niet ten doel de verkoop van tabaksproducten onmogelijk te maken. Tegen deze achtergrond heeft de wetgever de in dit geding aan de orde zijnde uitzondering op het verbod van tabaksreclame in de wet opgenomen. Hiermee is bedoeld een belemmering voor de verkoop van tabaksproducten weg te nemen die door de alomvattende definitie van reclame in verbinding met het verbod op elke vorm van reclame wordt opgeworpen. Uit de toelichting op de desbetreffende bepaling blijkt dat uitsluitend is voorzien in de mogelijkheid in tabaksverkooppunten de verpakking van te koop aangeboden tabaksproducten te tonen, aan de hand van de in de afgelopen jaren te doen gebruikelijke uitstalmethode. Met de voor de reguliere presentatie gemaakte uitzondering is de reikwijdte van het verbod op elke vorm van reclame dan ook enigszins beperkt, doch slechts voorzover het tonen van de verpakking van tabaksproducten en de prijs daarvan in tabaksverkooppunten noodzakelijk is voor de verkoop daarvan.
6.2.5 De conclusie die de rechtbank heeft verbonden aan de in de Nota van Wijziging ter toelichting van het begrip "reguliere presentatie" gemaakte verwijzing naar hetgeen in de jaren vóór invoering van het reclameverbod van artikel 5, eerste lid, Tabakswet te doen gebruikelijk was, kan het College niet volgen. Die toelichting moet, naar het oordeel van het College, met betrekking tot zowel de verwijzing naar het verleden als naar het oogmerk rare stuntachtige uitstalmethoden te voorkomen, worden beschouwd binnen de context van de bepaling waarop zij betrekking heeft. Deze bepaling voorziet, zoals het College hierboven heeft overwogen, in de mogelijkheid om in afwijking van het verbod op tabaksreclame in tabaksverkooppunten de verpakking van tabaksproducten te tonen, zolang deze presentatie niet verder gaat dan voor het te koop aanbieden daarvan noodzakelijk is. De verwijzing in de toelichting heeft dan ook betrekking op hetgeen binnen dit beperkte kader te doen gebruikelijk was. Duidelijk is dat hiermee niet is beoogd een veelheid van uitzonderingen op het reclameverbod mogelijk te maken, waardoor elk tabaksverkooppunt zijn eigen historisch te doen gebruikelijke wijze van presenteren kan voortzetten. Het langs de weg van de reguliere presentatie alsnog laten voortbestaan van een veelheid aan uitstalmethoden zou niet stroken met de doelstelling het maken van tabaksreclame vergaand te beperken."
In zijn uitspraak van 22 mei 2008 (LJN: BD2542) voegde het CBB hieraan toe:
"6.2.1 Naar het College in zijn uitspraak van 20 december 2007 (AWB 06/447 en 06/472, , LJN BC2232) omtrent de reikwijdte van de in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet geformuleerde uitzondering op het verbod op tabaksreclame heeft overwogen, is sinds de inwerkingtreding daarvan nog slechts een sobere uitstalling van verpakkingen van tabaksproducten toegestaan, die niet verder strekt dan nodig is om te tonen welk tabaksproduct voor welke prijs wordt verkocht. Elke presentatie van (de verpakkingen van) tabaksproducten die buiten dit beperkte kader, en dat van de overige limitatief opgesomde uitzonderingen, treedt en binnen de, door de wetgever als alomvattend gekenschetste, definitie van 'reclame' valt, moet worden geacht strijdig te zijn met het verbod op elke vorm van reclame van artikel 5, eerste lid, Tabakswet."(22)
2. De feiten en het procesverloop
2.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vermeld in het bestreden arrest onder 1.1 en in het vonnis van de rechtbank onder 2. In het kort houden deze feiten in:
2.1.1. Eiseressen in cassatie (hierna: Agio c.s.) zijn tabaksproducenten. Voor de distributie en verkoop van sigaren maken zij onder meer gebruik van benzinestations. Daartoe hebben zij met eigenaren en exploitanten van benzinestations overeenkomsten gesloten om tegen een financiële vergoeding in benzinestations op de toonbank zgn. dispensers te mogen opstellen waarin doosjes sigaren worden uitgestald(23).
2.1.2. Op 18 februari 2005 heeft de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) aan de exploitant van een benzinestation die met Agio een dergelijke overeenkomst had gesloten, een bestuurlijke boete opgelegd wegens overtreding van het reclameverbod in art. 5 lid 1 Tabakswet. Tegen deze beslissing is zonder succes een bezwaarschrift ingediend. Het daarop volgende beroep op de bestuursrechter is ingetrokken.
2.1.3. Agio c.s. hebben in kort geding gevorderd dat de Staat zal worden bevolen - voor de periode totdat in een bodemprocedure onherroepelijk hierover zal zijn beslist - zijn handhavingspraktijk ter zake van art. 5, lid 3, aanhef en onder b, Tabakswet jegens hen niet toe te passen voor zover deze niet toestaat hun tabaksproducten in benzinestations in dispensers uit te stallen of te doen uitstallen. Nadat de voorzieningenrechter in de rechtbank te 's-Gravenhage op 13 juni 2005 op grond van een belangenafweging de gevorderde voorlopige voorziening had toegewezen, heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 10 november 2005 (LJN: AV2646) die beslissing grotendeels bekrachtigd.
2.2. In deze op 26 juli 2005 ingeleide bodemprocedure hebben Agio c.s., na wijziging van eis, gevorderd dat de rechtbank de procedure schorst en prejudiciële vragen aan het HvJ EU stelt over de uitleg van art. 28 (oud) EG-verdrag. Ten gronde hebben zij gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren:
a. dat het uitstallen van tabaksproducten in benzinestations in dispensers, op een wijze die niet afwijkt van de manier waarop Agio c.s. vóór de inwerkingtreding van het reclameverbod in de Tabakswet op 7 november 2002 hun tabaksproducten in benzinestations in dispensers uitstalden en de afgelopen jaren gebruikelijk was, niet strijdig is met art. 5 lid 1 Tabakswet;
b. dat de uitleg door en de handhavingspraktijk van de Staat, op grond waarvan het haar niet is toegestaan tabaksproducten in benzinestations in dispensers uit te stallen, jegens Agio c.s. onjuist en onrechtmatig is en buiten toepassing moet worden gelaten.
2.3. De Staat heeft verweer gevoerd. Het debat van partijen had voor een belangrijk deel betrekking op de vraag of de uitzondering van art. 5, lid 3 (oud) onder b, Tabakswet hier van toepassing is. Bij vonnis van 10 oktober 2007 (LJN: BB8243) heeft de rechtbank te 's-Gravenhage voor recht verklaard:
a. dat de uitstalling van doosjes sigaren in sobere dispensers op de toonbank van benzinestations een vorm van 'reguliere presentatie' is als bedoeld in art. 5 lid 3, aanhef en onder b, van de Tabakswet;
b. dat voor zover de handhaving van het verbod van art. 5 lid 1 Tabakswet bij de in alinea 1.1.2 genoemde exploitant van een benzinestation is gebaseerd op een engere uitleg van art. 5, lid 3 onder b, deze handhaving onrechtmatig is jegens Agio.
Door deze beslissing kwam de rechtbank niet meer toe aan de vraag of het reclameverbod in strijd is met art. 28 (oud) EG-verdrag (rov. 4.9 Rb).
2.4. De Staat heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij arrest van 22 december 2009 (LJN: BK9361) heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van Agio c.s. alsnog afgewezen. De kernoverweging luidt:
"(...) Hoe neutraal de dispensers ook mogen zijn, de enkele verpakking van de doosjes sigaren daarin valt al onder het reclameverbod. In afwijking van dat verbod mogen doosjes sigaren worden getoond, zolang de presentatie niet verder gaat dan voor het te koop aanbieden noodzakelijk is. Naar het oordeel van het hof gaat de presentatie in dispensers op de toonbank van benzinestations onder de bijzondere omstandigheden van het geval verder dan noodzakelijk is voor het te koop aanbieden van tabaksproducten." (rov. 9).
Het hof verwierp het beroep van Agio c.s. op een brief van een ambtenaar van het ministerie van VWS d.d. 12 december 2002, waarin een ander standpunt zou zijn ingenomen (rov. 10). Het hof verwierp voorts de stelling van Agio c.s. dat de uitleg die de Staat aan de genoemde onderdelen van art. 5 Tabakswet geeft en de daarop gebaseerde handhavingspraktijk in strijd zijn met het door art. 28 (oud) EG-verdrag gewaarborgde vrije verkeer van goederen en diensten (rov. 12 en 13). Ten slotte verwierp het hof de stelling van Agio c.s. dat de toepassing van de Tabakswet door de Staat in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, althans beginselen van behoorlijk bestuur of met de in het EVRM neergelegde eisen van rechtsbescherming (rov. 15).
2.5. Namens Agio c.s. is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld(24). De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, met re- en dupliek.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
De uitzondering in art. 5 Tabakswet voor 'reguliere presentatie'
3.1. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 8 - 11. Agio c.s. stellen zich op het standpunt dat de uitstalling van doosjes sigaren in (sobere) dispensers op de toonbank van benzinestations een 'reguliere presentatie' is als bedoeld in art. 5, lid 3 (oud), thans lid 4, aanhef en onder b, van de Tabakswet. Onder 1.1 klaagt het middel dat het hof bij de uitleg van het begrip 'reguliere presentatie' in rov. 8 en 9 ten onrechte de eis heeft gesteld dat de presentatie niet verder gaat dan noodzakelijk voor het te koop aanbieden. Onder 1.2 concentreert het middel zich op de vraag wat het hof in rov. 9 heeft bedoeld met "de bijzondere omstandigheden van het geval". Onder 1.3 klaagt het middel over de verwerping in rov. 10 van het argument dat Agio c.s. hebben willen ontlenen aan de brief van VWS van 12 december 2002.
3.2. Ter toelichting op hun klacht onder 1.1 hebben Agio c.s. aangevoerd dat de uitzondering voor 'reguliere presentatie' in art. 5, lid 3 (oud) onder b, Tabakswet niet betekent dat de presentatie niet verder mag gaan dan noodzakelijk voor het te koop aanbieden. Ook in de parlementaire geschiedenis van deze bepaling is dat vereiste niet tot uitdrukking gebracht. Volgens de klacht laat de Tabakswet het tonen van de tabaksproducten toe in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond en met de normale prijsaanduiding, mits dit geschiedt op een wijze zoals gebruikelijk in de jaren vóór de invoering van het reclameverbod (17 juli 2002) en aangenomen dat de presentatie of prijsaanduiding niet zodanig is dat deze op zichzelf als reclame gaat werken, althans niet meer dan vóór de invoering van het reclameverbod. Het presenteren van doosjes sigaren in dispensers was vóór de invoering van het reclameverbod gebruikelijk. De presentatie in (versoberde, d.w.z. niet van reclametekst voorziene) dispensers kan ook niet worden aangemerkt als 'rare' of 'stuntachtige' uitstalmethoden zoals bedoeld in de meergenoemde nota van wijziging.
3.3. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het noodzakelijkheidsvereiste niet met zoveel woorden wordt genoemd in art. 5, lid 3 (oud) onder b, Tabakswet. Het woord 'regulier' heeft taalkundig de betekenis van: de gewone, normale presentatie van tabaksproducten die te koop worden aangeboden(25). Het meningsverschil betreft de maatstaf waarmee gemeten wordt wat een gewone, normale presentatie is. Is dat iedere vorm van presenteren van tabaksproducten die vóór 17 juli 2002 feitelijk gebruikelijk was? Of heeft de wetgever daarbij een meer normatieve betekenis voor ogen gehad: de standaardpresentatie in de desbetreffende branche, zonder dat bepaalde tabaksproducten extra onder de aandacht van potentiële kopers worden gebracht?
3.4. Bij de beoordeling van dit geschilpunt moet worden vooropgesteld dat de wetgever de verkoop van tabaksproducten in benzinestations niet heeft verboden. De wetgever heeft ook niet zo ver willen gaan dat alleen nog verkoop van 'onder de toonbank' (sale on demand) werd toegestaan. Als gevolg van deze beleidskeuze was onvermijdelijk dat het geoorloofd is verpakte tabaksproducten(26) aan klanten te tonen en op een voor klanten zichtbare plaats in de winkel in voorraad te hebben.
3.5. Het eerste lid van art. 5 brengt mee dat in beginsel iedere vorm van reclame (aanprijzing) voor tabaksproducten verboden is. Het bepaalde in art. 5, lid 3 (oud), aanhef en onder b, maakt daarop een uitzondering. In de door Agio c.s. verdedigde lezing zou iedere vorm van presentatie van tabaksproducten die vóór 17 juli 2002 in de desbetreffende branche gebruikelijk was onder de uitzondering vallen. Artikel 5, derde lid onder b, zou dan het karakter hebben van eerbiedigend overgangsrecht: alle op 17 juli 2002 bestaande, niet ongebruikelijke ('rare', 'stuntachtige') vormen van presentatie van tabaksproducten zouden in die opvatting voor onbeperkte duur mogen blijven bestaan. Voor een zo ruime lezing van de uitzonderingsregel is in de systematiek van de wet noch in de parlementaire geschiedenis daarvan steun te vinden. Zij zou in ernstige mate afbreuk doen aan de doeltreffendheid van het reclameverbod. De wetgever beoogde juist het tabaksgebruik te ontmoedigen door de tot 17 juli 2002 bestaande mogelijkheden voor reclame voor tabaksproducten te beperken.
3.6. Met de Staat ben ik van mening dat de zeer ruime omschrijving van het begrip 'reclame' in art. 1 Tabakswet tot gevolg heeft dat reeds het enkele tonen van de (verpakte) tabaksproducten onder het reclameverbod in het eerste lid van artikel 5 valt. Dat zou de verkoop van tabaksproducten nagenoeg onmogelijk maken: zij zouden door de winkelier uitsluitend op verzoek kunnen worden verkocht en, na uit het magazijn te zijn gehaald, in een omhulling aan de klant moeten worden afgeleverd om te voorkómen dat het tabaksproduct of de verpakking daarvan de klant (of een andere bij de verkoop aanwezige persoon) onder ogen komt. Zó ver heeft de wetgever niet willen gaan: de verkoop van tabaksproducten behoeft niet clandestien te geschieden. Het tabaksproduct mag in een zelfbedieningszaak ongegeneerd in de schappen worden gezet zodat de klant het product kan pakken. Niet toegestaan is: elke vorm van aanprijzing of extra onder de aandacht van de klant brengen. In de systematiek van de Tabakswetgeving ligt dit voor de hand: de wetgever heeft beoogd met steeds verder gaande maatregelen het tabaksgebruik te ontmoedigen, maar heeft niet de verkoop van tabaksproducten verboden. Daarbij past dat de winkelier in staat wordt gesteld om aan een bestaande behoefte van de klant aan een tabaksproduct te voldoen, maar niet om de behoefte van de klant aan te wakkeren. Het woord 'noodzakelijk' geeft de wettelijke maatstaf m.i. niet geheel zuiver weer. De wetgever heeft bedoeld dat een uitzondering op het reclameverbod wordt gemaakt omdat dit nu eenmaal noodzakelijk is voor het tonen van verpakte tabaksproducten op de gebruikelijke wijze. Daarmee is nog geen noodzakelijkheidsvereiste in de wet opgenomen. Het begrip 'gebruikelijk' slaat op de standaardpresentatie: de kale, voor de klant zichtbare aanwezigheid van het (verpakte) tabaksproduct in het verkooppunt zonder dat het product op enigerlei wijze (letterlijk of figuurlijk) 'naar voren wordt gehaald' in vergelijking met andere te koop aangeboden waren. Wat de standaardpresentatie van producten is, kan voor iedere branche verschillend zijn. De noodzakelijkheidstoets dient slechts als hulpmiddel om in een concreet geval vast te stellen of sprake is van (méér dan) de standaardpresentatie van het product.
3.7. In dit geding staat vast dat Agio c.s. de exploitanten van benzinestations betaalden om dispensers met doosjes sigaren van hun merk op de toonbank te plaatsen. Het hof heeft daaruit afgeleid dat een extra inspanning is gedaan om de door Agio c.s. aangeboden sigaren onder de aandacht van potentiële kopers te brengen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip 'reguliere presentatie': de presentatie in dispensers gaat de standaardpresentatie te boven. Anders dan Agio c.s. beweren, introduceert het hof hiermee niet een nieuw vereiste. Het hof geeft slechts toepassing aan de uitzondering in art. 5 lid 3 (oud) onder b. Het hof heeft in rov. 8 gewezen op de wetsgeschiedenis, waaruit blijkt dat het reclameverbod in de Tabakswet zo ver gaand en alomvattend is dat zelfs het enkele tonen van de verpakking van tabaksreclame als ongeoorloofde reclame kan worden aangemerkt, terwijl het volgens de nota van wijziging niet de bedoeling kan zijn het tonen van de verpakkingen zelf te verbieden. Het hof overweegt terecht dat met de onderhavige uitzondering slechts is bedoeld een belemmering voor de verkoop van tabaksproducten weg te nemen die wordt opgeworpen door de ruime en alomvattende definitie van reclame in art. 1 Tabakswet. Overigens is de bestreden beslissing van het hof in overeenstemming met de vaste rechtspraak van het CBB, zoals beschreven in alinea 1.13 hiervoor. De klacht faalt.
3.8. Subonderdeel 1.2 bevat allereerst de klacht dat het hof de 'bijzondere omstandigheden van het geval' onvoldoende tot uitdrukking heeft gebracht en dat onbegrijpelijk is wat het hof hiermee bedoelt. Deze motiveringsklacht faalt. Naar de vaststelling van het hof hebben Agio c.s. met de exploitanten van benzinestations overeenkomsten gesloten om, tegen betaling, hun (sobere) dispensers met tabaksproducten op de toonbank te zetten en aldus méér dan andere (tabaks-)producten onder de aandacht van potentiële kopers te brengen. Hieruit heeft het hof afgeleid dat het in dit geval gaat om een aanprijzing, een presentatie die verder gaat dan in benzinestations normaal (gebruikelijk) is voor tabaksproducten. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.
3.9. Subsidiair, voor het geval dat het hof als bijzondere omstandigheid heeft aangemerkt dat Agio c.s. door het sluiten van overeenkomsten tegen betaling de plaatsing van dispensers met doosjes sigaren op de toonbank bewerkstelligen, klaagt het middelonderdeel over een onjuiste rechtsopvatting: het hof heeft miskend dat op tabaksverkooppunten reclame beperkt is toegestaan. Dat hiervoor aan winkeliers een financiële vergoeding wordt betaald doet daaraan niet af, aldus het middelonderdeel.
3.10. Ook deze klacht faalt. Het hof heeft niet geoordeeld dat de financiële vergoeding aan de exploitant van de benzinestations het handelen van Agio c.s. ongeoorloofd maakt. Het hof heeft de overeenkomsten en de financiële vergoeding kennelijk genoemd om daarmee duidelijk te maken dat van de exploitanten een extra inspanning werd gevraagd in vergelijking met de standaardpresentatie: met de gesloten overeenkomsten brengen Agio c.s. een onderscheid tot stand tussen de presentatie van haar tabaksproducten en die van producten van andere aanbieders. Dat onderscheid is bedoeld om verkoopbevorderend te werken en mocht door het hof worden gezien als een vorm van reclame, waarop de uitzondering voor 'reguliere presentatie' geen betrekking heeft.
3.11. Subonderdeel 1.3 heeft betrekking op een detailkwestie. Bij brief van 14 november 2002, kort na de inwerkingtreding van het reclameverbod, had het Platform Verkooppunten Tabak zich gewend tot een ambtenaar van het ministerie van VWS met een aantal vragen over de reikwijdte van het verbod. Daartoe behoorden onder meer de vragen: "Zijn blanco dispensers nog mogelijk?" en: "Wat is reguliere presentatie voor niet-speciaalzaken?". Bij brief van 12 december 2002 heeft de toenmalige directeur Preventie en Openbare Gezondheidszorg van dit ministerie hierop geantwoord, voor zover van belang:
"Over het algemeen kan ik u gerust stellen. Als u met blanco dispensers, kasten/rekken bedoelt zonder tabaksmerken of reclame erop, dan is mijn antwoord dat die in tabaksverkooppunten toegestaan blijven. Reguliere presentatie zou ik willen omschrijven als zichtbaar aanwezig hebben van tabaksproducten voor verkoop. (...)"(27)
3.12. In de procedure bij de rechtbank en het hof hebben Agio c.s. zich op deze brief beroepen. Het hof heeft dit argument verworpen in rov. 10. Volgens het hof kunnen Agio c.s. aan deze brief geen steun voor hun standpunt ontlenen: enerzijds omdat de brief van 12 december 2002 spreekt van kasten/rekken zonder tabaksmerken of reclame erop; anderzijds omdat ook die brief het begrip 'reguliere presentatie' omschrijft als 'het zichtbaar aanwezig hebben van tabaksproducten voor verkoop'.
3.13. De uitleg van deze brief is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het bestreden oordeel is toereikend gemotiveerd. In rov. 10 ligt besloten dat het in dit geval gaat om méér dan alleen het zichtbaar in het verkooppunt aanwezig hebben van tabaksproducten: er wordt een inspanning gedaan om de producten van Agio c.s. onder de aandacht van potentiële kopers te brengen, welke inspanning de standaardpresentatie te boven gaat (anders behoefden de pomphouders daarvoor ook niet te worden betaald). In de redenering van het hof omvat de presentatie in dispensers op de toonbank méér dan de plaatsing van de desbetreffende doosjes sigaren in neutrale (d.w.z. niet van reclame voorziene) kasten of rekken in het benzinestation. Dat is niet onbegrijpelijk.
3.14. Subonderdeel 1.4 is gericht tegen de overwegingen die voortbouwen op het bestreden oordeel. Het deelt in het lot van de voorgaande klachten.
Kwantitatieve invoerbeperking of maatregel van gelijke werking?
3.15. Reeds in eerste aanleg hebben Agio c.s. gesteld dat de uitleg die de Staat aan de uitzondering in art. 5 lid 3 (oud), aanhef en onder b, Tabakswet geeft en het daarop gebaseerde handhavingsbeleid een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking opleveren, die verboden is op grond van art. 28 (oud) EG-verdrag, thans art. 34 VWEU (deze bepaling beschermt de vrijheid van het verkeer van goederen binnen de Europese Unie).
3.16. De Staat heeft betwist dat hier sprake is van een zodanige maatregel van gelijke werking. Subsidiair heeft de Staat aangevoerd dat, als er sprake is van een maatregel van gelijke werking, de uitleg door de Staat van het reclameverbod en de uitzondering daarop in art. 5, lid 3 (oud), aanhef en onder b, Tabakswet en het daarop gebaseerde handhavingsbeleid gerechtvaardigd zijn omdat zij de bescherming van de gezondheid van personen dienen. Dit belang wordt als uitzonderingsgrond erkend in art. 30 (oud) EG-verdrag, thans art. 36 VWEU, met dien verstande dat het verbod of de beperking geen middel tot willekeurige discriminatie mag vormen, noch een verkapte beperking van de handel tussen de lidstaten.
3.17. Het begrip 'maatregel van gelijke werking' wordt in de Europese jurisprudentie ruim opgevat. Sedert het arrest inzake Dassonville(28) wordt aangenomen dat iedere handelsregeling van de lidstaten die de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, kan belemmeren, te beschouwen is als een maatregel van gelijke werking als kwantitatieve beperkingen in de zin van art. 30 (oud) EG-verdrag. Later is dit criterium niet alleen toegepast op 'regelingen' van de lidstaten, maar ook op 'handelwijzen' van de lidstaten(29). In het arrest inzake Keck e.a. is overwogen dat als een maatregel die de handel tussen de lidstaten al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, kan belemmeren in de zin van de Dassonville-rechtspraak, niet kan worden beschouwd: de toepassing op producten uit andere lidstaten van nationale bepalingen die bepaalde verkoopmodaliteiten aan banden leggen of verbieden, mits die bepalingen van toepassing zijn op alle marktdeelnemers die op het nationale grondgebied activiteiten ontplooien, en mits zij zowel rechtens als feitelijk dezelfde invloed hebben op de verhandeling van nationale producten en op die van producten uit andere lidstaten(30).
3.18. Zoals gezegd, is de rechtbank aan dit geschilpunt niet toegekomen. Het hof heeft in rov. 13 uitdrukkelijk in het midden gelaten of in dit geval sprake is van een kwantitatieve invoerbeperking of maatregel van gelijke werking dan wel voldaan is aan de voorwaarden in het Keck-arrest. Dit brengt mee dat bij de beoordeling van het middel van cassatie veronderstellenderwijs ervan moet worden uitgegaan dat sprake is van een maatregel van gelijke werking(31).
3.19. Met betrekking tot het standpunt van de Staat dat de veronderstelde maatregel van gelijke werking de bescherming van de gezondheid van personen dient, hebben Agio c.s. in eerste aanleg aangevoerd en in hoger beroep herhaald dat een beroep op de uitzonderingen in art. 30 (oud) EG-verdrag, thans art. 36 VWEU, volgens de rechtspraak van het HvJ EG (thans HvJ EU) niet te snel mag worden aangenomen. Deze rechtspraak vereist volgens Agio c.s. dat de maatregelen geschikt en noodzakelijk(32) zijn om het beoogde doel (in dit geval: de bescherming van de gezondheid van personen) te bereiken, en dat zij evenredig zijn. Met dit laatste wordt bedoeld dat de inbreuk op de vrijheid van het verkeer van goederen tussen de lidstaten niet onevenredig mag zijn in verhouding tot het belang van het daarmee te bereiken doel: de proportionaliteitstoets(33). Volgens Agio c.s. is aan deze vereisten niet voldaan, volgens de Staat wel.
3.20. In de procedure bij de rechtbank en het hof hebben Agio c.s. betoogd dat het reclameverbod in art. 5 lid 1 Tabakswet in combinatie met de (beperkte) uitleg die de Staat aan de uitzondering in art. 5 lid 3 (oud), onder b, Tabakswet geeft, doorschiet; met andere woorden: verder gaat dan noodzakelijk om het beoogde doel te bereiken. Het belangrijkste argument van Agio c.s. ter ondersteuning van dit standpunt was dat het reclameverbod is bedoeld om de jeugd van het roken af te houden. De redenering van Agio c.s. hield samengevat in: (a) dat volwassenen als geïnformeerde consumenten zelf wel kunnen uitmaken of zij willen roken; (b) dat personen onder de leeftijd van 18 jaar relatief zeer weinig als klant in benzinestations komen, nu de leeftijdsgrens voor de afgifte van rijbewijzen bij 18 jaar ligt; (c) dat niet uit het oog mag worden verloren dat het hier niet om sigaretten, maar om sigaren gaat: een product waarvoor personen in de leeftijdsklasse onder 18 jaar weinig belangstelling hebben(34).
3.21. Het hof heeft in reactie op de desbetreffende stellingen van Agio c.s. overwogen dat de Staat genoegzaam heeft aangetoond dat het reclameverbod, dat onderdeel uitmaakt van een pakket van maatregelen, bijdraagt aan de ontmoediging van de tabaksconsumptie in het algemeen en van die door jeugdigen in het bijzonder. Het hof verwierp het standpunt dat de maatregel niet noodzakelijk, niet geschikt en/of niet evenredig is. Naar het oordeel van het hof heeft de Staat voldoende aangetoond dat de beperking van de reclame voor tabaksproducten een bijdrage kan leveren aan het bevorderen van de volksgezondheid.
3.22. De subonderdelen 2.1 - 2.3 dienen slechts ter inleiding. Subonderdeel 2.4 klaagt dat het hof heeft miskend dat het feit dat het reclameverbod in algemene zin kan bijdragen aan de ontmoediging van tabaksconsumptie, niet althans niet zonder meer meebrengt dat ook het verbod van gebruik van de onderhavige dispensers voor sigaren noodzakelijk, geschikt en proportioneel is. Subsidiair wordt geklaagd dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, omdat de Staat in de feitelijke instanties onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat een reclameverbod in evenbedoelde specifieke zin noodzakelijk, geschikt en proportioneel is.
3.23. Het juridische uitgangspunt waarop de rechtsklacht berust, lijkt mij juist: niet slechts van het verbod van tabaksreclame in het algemeen in art. 5 lid 1 Tabakswet zal moeten komen vaststaan dat het aan de vereisten voor toepassing van art. 30 (oud) EG-verdrag, thans art. 36 VWEU, voldoet. In dit geding stond specifiek ter discussie of het reclameverbod, toegepast op (sobere, d.w.z. niet van reclametekst voorziene) dispensers met doosjes sigaren op de toonbank in benzinestations en beschouwd als een 'maatregel van gelijke werking', op grond van genoemde verdragsbepaling geoorloofd is.
3.24. De primaire rechtsklacht faalt, omdat het hof dit niet heeft miskend. In rov. 13 spreekt het hof niet over het reclameverbod in het algemeen, maar over "het onderhavige reclameverbod". Bovendien toetst het hof aan de criteria die in middelonderdeel 2.2 zijn genoemd: de noodzaak, de geschiktheid en de evenredigheid. Het hof heeft de doelstelling van het onderhavige verbod van tabaksreclame in de vorm van de (sobere) dispensers in benzinestations omschreven als de bescherming van de gezondheid van personen. Dat is een in art. 30 (oud) EG-verdrag, thans art. 36 VWEU, erkende doelstelling. Het hof heeft onderzocht of dit reclameverbod noodzakelijk is en geschikt om de volksgezondheid te bevorderen. Het hof is te dien aanzien uitgegaan van een stelplicht van de Staat ("De Staat heeft in dit geding genoegzaam aangetoond dat ..."). Ook heeft het hof onderzocht of dit reclameverbod niet onevenredig is, dat wil zeggen: of het daarmee te beschermen belang (de gezondheid van personen) opweegt tegen het veronderstelde nadeel dat de vrijheid van het goederenverkeer tussen de lidstaten hierdoor, daadwerkelijk of potentieel, wordt belemmerd. Het oordeel van het hof heeft derhalve specifiek betrekking op het litigieuze reclameverbod met inbegrip van de uitleg die de Staat aan de uitzondering in art. 5 lid 3 (oud), onder b, Tabakswet geeft en het op die uitleg gebaseerde handhavingsbeleid.
3.25. Overigens geeft het oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de criteria die in de jurisprudentie van het HvJ EG (HvJ EU) worden gebezigd. In eerste aanleg hebben Agio c.s. in dit verband gewezen op de conclusie van de A-G Jacobs in de zaak Gourmet. In die zaak ging het om een Zweeds verbod van reclame voor alcoholhoudende dranken. Jacobs was er niet van overtuigd dat het, met het oog op het verminderen van de (in Zweden op zichzelf geoorloofde) alcoholconsumptie door volwassenen, nodig of doeltreffend is alle reclame voor alcoholhoudende dranken in alle op het grote publiek gerichte media te verbieden, gezien het feit dat (in Zweden) in dergelijke reclame bijzondere terughoudendheid aan de dag moest worden gelegd. Vele secties van de media komen volgens Jacobs doorgaans niet onder de aandacht van kinderen en jongeren, die bovendien niet snel op zoek zullen gaan naar dergelijke publicaties(35). Anders dan Agio c.s. lijken te veronderstellen, kan hieruit niet worden opgemaakt dat naar Europees recht geen sprake is van een 'acte éclairé' en dat nog een open vraag zou zijn, welke maatstaven in dit geval moeten worden aangelegd. Een nationaal reclameverbod dat (c.q. een uitleg van de uitzondering op het reclameverbod in het nationale recht die) verder gaat dan nodig is om het beoogde legitieme doel te bereiken kan niet worden gerechtvaardigd met een beroep op art. 30 (oud) EG-verdrag, thans art. 36 VWEU. Het hof heeft dit niet miskend: het is blijkens rov. 13 van oordeel dat het onderhavige reclameverbod niet verder gaat dan ter bescherming van de gezondheid nodig is.
3.25. Een rechtsoordeel kan in cassatie niet met succes worden bestreden door middel van een motiveringsklacht. Voor zover de motiveringsklacht het oog heeft op het passeren van de stellingen die Agio c.s. in hoger beroep hadden aangevoerd en in alinea 3.20 hiervoor zijn samengevat, behoeft zij niet tot cassatie te leiden omdat het oordeel niet onbegrijpelijk is. In rov. 13 heeft het hof vastgesteld dat het onderhavige reclameverbod bijdraagt aan de ontmoediging van de tabaksconsumptie van de bevolking in het algemeen en van jeugdigen in het bijzonder. Hieruit volgt dat, anders dan Agio c.s. hadden betoogd, de onderhavige beperking niet uitsluitend is gericht op het voorkómen van tabaksconsumptie door jeugdigen. De omstandigheid dat, bij gebreke van een algeheel rookverbod, volwassenen zelf kunnen kiezen of zij willen roken, neemt niet weg dat ter bescherming van hun gezondheid het beleid gericht kan zijn op het ontmoedigen van dit tabaksgebruik. In dit verband heeft de Staat erop gewezen dat het ontmoedigingsbeleid mede geschiedt ter uitvoering van de verplichtingen die (onder andere) Nederland op zich heeft genomen in de Framework Convention on Tobacco Control(36). Het bestreden oordeel is voldoende gemotiveerd in het licht van de doelstelling van het reclameverbod in het Tabakswet, zoals deze blijkt uit de parlementaire geschiedenis en uit de verplichtingen van de Staat in het kader van het zo-even genoemde verdrag. Subonderdeel 2.4 faalt.
3.26. Subonderdeel 2.5 klaagt dat het hof heeft miskend dat niet aan de evenredigheidseis is voldaan omdat het plaatsen van tabaksautomaten niet is verboden en het plaatsen van (neutrale) dispensers wel. Volgens het middelonderdeel betekent deze incoherentie dat het laatstgenoemde verbod niet geschikt en noodzakelijk is voor het bereiken van het doel dat met die maatregel wordt nagestreefd.
3.27. De Staat brengt terecht hiertegen in, dat het cassatiemiddel niet aangeeft waar Agio c.s. dit argument eerder in deze procedure hebben aangevoerd. Op een niet aangevoerd argument behoefde het hof niet te responderen. Ook overigens valt de juistheid van dit argument niet in te zien. De omstandigheid dat de Tabakswet de plaatsing van tabaksautomaten niet in alle gevallen verbiedt maakt het oordeel van het hof, dat de onderhavige dispensers niet onder de uitzondering op het reclameverbod in de Tabakswet vallen, niet inconsistent noch incoherent. In de Tabakswet is niet een algemeen verbod van de verkoop van tabaksproducten opgenomen. In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat onder 'reguliere presentatie' ook wordt begrepen: het tonen van afbeeldingen van verpakkingen van tabaksproducten bij de bedieningsknoppen van tabaksautomaten, mits deze afbeeldingen niets anders tonen dan en bovendien niet groter zijn dan de verpakkingen zelf van die tabaksproducten en uitsluitend ertoe dienen om duidelijk te maken wat de inhoud van de automaat is. De onderhavige dispensers kunnen niet worden vergeleken met de plaatsing van een tabaksautomaat: het één betreft een verkoopbevorderende wijze van presentatie van tabaksproducten in een verkooppunt en valt naar het oordeel van het hof onder het reclameverbod in artikel 5 Tabakswet, terwijl een automaat zelf een verkooppunt van tabaksproducten is. De verwijzing naar het arrest van het HvJ EU van 17 juli 2008(37) gaat niet op omdat de incoherentie in dat geval dezelfde reclameboodschap betrof die op nationale televisiezenders verboden was, maar op de locale televisiezenders onder voorwaarden wel werd toegelaten. De slotsom is dat onderdeel 2 faalt.
Uitleg en handhaving van het reclameverbod strijdig met het lex certa-beginsel?
3.28. In eerste aanleg hadden Agio c.s. ten slotte nog aangevoerd dat de handhaving van het reclameverbod(38) niet duidelijk, niet transparant en inconsistent is en daardoor rechtsonzekerheid schept. Zij stelden dat het handhavingsbeleid afwijkt van de tekst en de toelichting op art. 5, lid 3 (oud) onder b, Tabakswet. Zij achtten dit onevenredig bezwarend voor degenen die zich bezig houden met de verhandeling van tabaksproducten. In dit verband hebben zij ook gewezen op de in het EVRM neergelegde eisen van rechtsbescherming. Blijkens de toelichting werd hiermee bedoeld: de kenbaarheid vooraf van normen waarvan de niet-naleving met bestuurlijke boetes wordt bedreigd.
3.29. De rechtbank is aan dit standpunt van Agio c.s. niet toegekomen. Als gevolg van de devolutieve werking van het hoger beroep heeft het hof dit standpunt alsnog beoordeeld. Het hof overwoog dat, nu van een tegenstrijdigheid tussen de tekst van de Tabakswet, de toelichting daarop en de uitvoeringspraktijk niet is gebleken, niet staande kan worden gehouden dat de toepassing van de wet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, dan wel rechtsonzekerheid schept. Volgens het hof kan evenmin worden volgehouden dat de uitvoering niet voldoet aan de in het EVRM neergelegde eisen van rechtsbescherming en van behoorlijk bestuur (rov. 15).
3.30. Onderdeel 3 klaagt dat het hof met dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel dat het hof een onbegrijpelijke of ontoereikend gemotiveerde beslissing heeft gegeven. Voor zover deze klacht voortbouwt op de in onderdeel 1 uitgewerkte stelling(39), faalt zij op dezelfde gronden als dat middelonderdeel.
3.31. De motiveringsklacht wordt nader uitgewerkt in subonderdeel 3.2: de apodictische beslissing in rov. 15 voldoet volgens de klacht niet aan de minimumeisen waaraan de motivering van iedere rechterlijke beslissing moet voldoen(40). Ook in het licht van het partijdebat beschouwd, achten Agio c.s. onbegrijpelijk waarop het bestreden oordeel is gebaseerd. Ter toelichting op deze klacht is opgemerkt dat de uiteenlopende jurisprudentie van de burgerlijke rechter en de bestuursrechter toont dat het begrip 'reguliere presentatie' niet zo duidelijk en concreet is dat eventuele onduidelijkheden of misverstanden over de interpretatie ervan konden worden voorkomen.
3.32. De door het hof gebruikte formulering ("Nu niet is gebleken ...") maakt duidelijk dat het hof in rov. 15 teruggrijpt op de daaraan voorafgaande overwegingen, in het bijzonder op rov. 8 - 10. Van een apodictisch oordeel is reeds om die reden geen sprake. Op zichzelf is juist dat de toepassing van art. 5 lid 3 (oud) Tabakswet tot verschillende rechterlijke uitspraken heeft geleid, maar chronologisch beschouwd zijn deze verschillen goed te verklaren. Totdat het College van Beroep voor het Bedrijfsleven anders oordeelde, hebben zowel de burgerlijke rechter als de rechtbank te Rotterdam (sector bestuursrecht) aan de woorden 'reguliere presentatie' een betekenis gegeven die in grote lijnen strookt met de lezing van Agio c.s. Vanaf de in alinea 1.13 geciteerde uitspraak van het CBB is zowel door de burgerlijke rechter als door de bestuursrechter een andere koers gevolgd.
3.33. In hun toelichting op deze klacht hebben Agio c.s. benadrukt dat overtreding van het reclameverbod in de Tabakswet met een bestuurlijke boete wordt bedreigd. Ten aanzien van wettelijke bepalingen waarvan de niet-naleving met straf wordt bedreigd geldt het legaliteitsbeginsel. Dit houdt, kort gezegd, in dat de norm zodanig is omschreven dat de burger kan weten wat van hem wordt verwacht en waarop hij zijn gedrag moet afstemmen(41). Dit beginsel wordt ook wel aangeduid als het bepaaldheidsgebod.
3.34. Dezelfde vraag is eerder voorgelegd aan het CBB. Uit CBB 20 december 2007 (LJN: BC2232, reeds aangehaald) is hier van belang:
"4.2.5. Artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet is niet in strijd met het bepaalbaarheidsgebod. Voor A als professionele marktpartij kon en moest voldoende duidelijk zijn dat de feitelijke inrichting van de stands op de beurs en het evenement niet in overeenstemming was met de in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet neergelegde uitzondering op het verbod op tabaksreclame. Deze bepaling moet restrictief worden geïnterpreteerd en maakt voldoende duidelijk welke gedragingen verboden zijn. Het artikel stelt de tabaksfabrikanten voldoende in staat hun gedrag af te stemmen op hetgeen daarin is bepaald. De wetgever heeft met opzet het reclameverbod zeer ruim geformuleerd, zodat de meest uiteenlopende vormen van reclame onder de definitie kunnen vallen. Van de wetgever kan niet worden verlangd om het wetsartikel meer te specificeren dan in dit geval is gebeurd. Dit is op grond van artikel 7, eerste lid, EVRM en de jurisprudentie daarover ook niet nodig. Uit deze jurisprudentie volgt dat een bepaling waarin algemene termen worden gehanteerd niet reeds daarom onvoldoende bepaalbaar is. Indien de norm zich richt tot professionele marktpartijen, mag van hen worden verlangd dat zij zich laten informeren over de eventuele verenigbaarheid van hun voorgenomen gedragingen met de wet, in dit geval artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet (...)."
3.35. Mijns inziens kan de burgerlijke rechter zich hierbij aansluiten. Behalve uit `statutory law' kan een rechtsnorm voor burgers kenbaar zijn door bestendige en gepubliceerde`case law'. Wel stelt het EHRM kwaliteitseisen aan de toegankelijkheid, de precisie en de consistentie van de nationale rechtsregel: "it refers to the quality of the law in question, requiring that it should be accessible to the person concerned, who must moreover be able to foresee its consequences for him, and that it is compatible with the rule of law"(42). Uit een uitspraak van het EHRM van 25 mei 1993 volgt al dat er geen sprake behoeft te zijn van onzekerheid bij de burger wanneer een open norm in de wet wordt geconcretiseerd in jurisprudentie, mits deze jurisprudentie is gepubliceerd en daarmee toegankelijk is voor de burger, die op die norm zijn gedragingen kan afstemmen(43). Daarbij kan van belang zijn of een norm is gericht op het grote publiek, dan wel bestemd is voor een betrekkelijk kleine kring van geïnteresseerden, zoals in dit geval de producenten en verkopers van tabaksproducten. De slotsom is dat de klacht faalt.
3.36. Ten slotte klaagt het middelonderdeel dat het hof onvoldoende kenbaar aandacht heeft besteed aan het beroep dat Agio c.s. hadden gedaan op het rapport van de evaluatie van de handhaving van de Tabakswet(44), waarin stond dat het begrip 'reguliere presentatie' vraagt om verduidelijking door jurisprudentie of wetswijziging, en op de brief van VWS van 12 december 2002, die bij de bespreking van onderdeel 1 al aan de orde kwam.
3.37. Ook deze klacht treft geen doel. Het hof heeft deze argumenten blijkbaar niet opgevat, noch behoeven op te vatten, als essentiële stellingen die afzonderlijk weerlegging behoefden. In dit geding gaat het niet (achteraf) om een opgelegde bestuurlijke boete, maar om een op de toekomst gerichte vordering die zakelijk inhoudt dat de Staat zijn beleid zou moeten aanpassen dan wel zou moeten afzien van toepassing van het bestaande beleid op Agio c.s. Met de afwijzing van die vordering is geenszins onverenigbaar dat, blijkens het evaluatierapport, gedurende enige tijd na invoering van het wettelijke verbod van tabaksreclame onzekerheid heeft bestaan over de reikwijdte van deze uitzonderingsbepaling. Ten tijde van de bestreden uitspraak van het hof was die onzekerheid inmiddels opgeheven door de uitspraak van het CBB. Waar rov. 15 teruggrijpt op de voorafgaande overwegingen en in rov. 10 al voldoende aandacht was besteed aan de brief van VWS van 12 december 2002, behoefde het hof niet nogmaals in te gaan op de vraag of deze brief het standpunt van Agio c.s. ondersteunde.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
1 Wet van 10 maart 1988, Stb. 342.
2 "Hoe zwaar ook de belangen van volksgezondheid moeten wegen, het roken kan niet op stel en sprong uit onze maatschappij worden verbannen. (...) De regering kiest daarom voor een beleid op langere termijn, waarvan de beperking van het tabaksgebruik en, in het bijzonder, de bescherming van de jeugd en van de niet-roker de hoofddoelstellingen zijn" (MvT, Kamerstukken II 1984/85, 18 749, nr. 3, blz. 7 - 8).
3 Overgelegd als prod. 6 bij CvD in eerste aanleg. Zie over de voorgeschiedenis van het verbod van tabaksreclame: K.J. Defares en B.H.L. Kleise, Intensivering van het tabaksbeleid: een beschouwing vanuit Europeesrechtelijk perspectief, SEW 2005, blz. 210 - 214.
4 Kamerstukken II 1995/96, 24 743, nr. 1; prod. 16 bij CvD in eerste aanleg.
5 Wet van 18 april 2002, Stb. 201.
6 MvT, Kamerstukken II 1998/99, 26 472, nr. 3, blz. 3.
7 PbEG L 213/9.
8 Art. 2 van Richtlijn 98/43/EG definieerde 'reclame' als: "elke vorm van commerciële mededeling die het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van de reclame die, zonder het tabaksproduct rechtstreeks te noemen, het reclameverbod tracht te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproducent."
9 HvJ EG 5 oktober 2000, C-376/98, NJ 2001, 154 (zie ook het arrest van dezelfde datum in NJ 2001, 155).
10 Kamerstukken II 2000/01, 26 472, nr. 7, blz. 7.
11 Zie Richtlijn 2001/37/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 juni 2001 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de productie, de presentatie en de verkoop van tabaksproducten, PbEG L 194/26. Deze richtlijn strekt tot harmonisatie van de bepalingen van de lidstaten inzake de maximumgehaltes aan teer, nicotine en koolmonoxide van sigaretten, de waarschuwingen betreffende de gezondheid en de overige vermeldingen die op de verpakkingseenheden van tabaksproducten moeten staan, alsmede van bepaalde maatregelen inzake de ingrediënten en benamingen van tabaksproducten.
12 PbEG L 152/16. Deze richtlijn regelt slechts de tabaksreclame in gedrukte media en in diensten van de informatiemaatschappij, radioreclame en sponsoring.
13 In het bestreden arrest en in het cassatiemiddel wordt nog verwezen naar deze bepaling als artikel 5, lid 3 onder b. Bij wet van 10 december 2009, Stb. 552, is het huidige derde lid ingevoegd in artikel 5 en heeft een vernummering plaatsgevonden.
14 Kamerstukken II 2000/01, 26 472, nr. 7, blz. 19.
15 Kamerstukken II 2000/01, 26 472, nr. 7, blz. 19 resp. 22; rov. 6 van het bestreden arrest.
16 Zie de brief van de minister van VWS van 17 juni 2005 over de evaluatie van het tabaksontmoedigingsbeleid (Kamerstukken II 2004/05, 22 894, nr. 61) en het daarbij gevoegde rapport Evaluatie van de handhavingservaring van de Tabakswet 2002 - 2004. Een kwantitatieve analyse, VWA 2005, blz. 18 - 22. Het rapport is overgelegd als prod. 14 bij de inleidende dagvaarding.
17 CvD in eerste aanleg, blz. 4 - 5.
18 Deze rechtbank is exclusief bevoegd in bestuurlijke boetezaken op grond van deze wet: zie art. 6 Tabakswet.
19 Nota van wijziging, Kamerstukken II 2000/01, 26 472, nr. 7, blz. 22; zie alinea 1.8 hiervoor.
20 Rb Rotterdam 25 april 2006 (LJN: AW5519), herhaald op 29 januari 2007 (LJN: AZ7759).
21 Zie het vonnis van 20 oktober 2007, rov. 4.3 - 4.5 Rb.
22 Deze lijn heeft het CBB ook gevolgd in zijn uitspraken van 6 maart 2008 (LJN: BC6126), 26 augustus 2008 (LJN: BF1753), 16 september 2008 (LJN: BG1604), 11 december 2008 (LJN: BG8906) en 16 september 2010 (LJN: BO5320).
23 Het woord dispensers laat zich het best vertalen als: houders, die op de toonbank worden geplaatst. De dispensers hebben doorgaans een afmeting van 20 x 24 x 24 cm en daarin worden 10 tot 20 sigarendoosjes uitgestald. Afbeeldingen zijn overgelegd als productie 14 bij de inleidende dagvaarding.
24 Blijkens de voetnoten 1 en 2 in de schriftelijke toelichting namens Agio c.s. hebben enige vennootschapsrechtelijke mutaties plaatsgevonden ten aanzien van eiseres onder 2, in verband waarmee Scandinavian Tobacco Cigar Group Holding B.V. als overnemende partij in cassatie mede als eiseres optreedt.
25 Volgens Van Dale staat 'regulier' voor: ordelijk, regelmatig.
26 In tabaksspeciaalzaken ook onverpakte sigaren, pijp- en pruimtabak: zie de slotzin van art. 5 lid 3 (oud).
27 Zie prod. 15 bij de inleidende dagvaarding.
28 HvJ EG 11 juli 1974, C-8/74, Jur. 1974, blz. 837.
29 HvJ EG 20 mei 1976, C-104/75, NJ 1976, 548. Dit laatste is in dit geding van belang omdat Agio c.s. ook het handhavingsbeleid van (een orgaan van) de Staat aanvechten.
30 HvJ EG 24 november 1993, C-267/91 en C-268/91, NJ 1994, 470.
31 In zijn schriftelijke toelichting wijst de Staat erop dat het CBB op 28 mei 2009 (LJN: BK4860) heeft aangenomen dat in dat geval (verbod tabaksreclame) helemaal geen sprake was van een handelsbelemmerende maatregel als bedoeld in art. 28 (oud) EG-verdrag, omdat er toen geen handel tussen de lidstaten aan de orde was.
32 Het begrip 'noodzakelijk' valt uiteen in twee bestanddelen: (i) dat een oorzakelijk verband bestaat tussen de maatregel en het beoogde doel; (ii) dat het beoogde doel niet kan worden bereikt met een of meer maatregelen die de vrijheid van het verkeer van goederen tussen de lidstataen minder belemmeren (subsidiariteitstoets).
33 W.T. Eijbouts, J.H. Jans, A.Prechal en L.A.J. Senden, Europees Recht, Algemeen Deel, Europa Law Publishing, 2010, blz. 108-111; X. Groussot, "General Principles of Community Law', Europa Law Publishing 2006, blz. 146-152; R. Barents en L.J. Brinkhorst, Grondlijnen van Europees recht, 2006, blz. 341 - 348; P.J. Oliver, Free movement of goods in the European Union, Oxford and Portland: Hart Publishing, 2010, i.h.b. blz. 271 - 276.
34 Inl. dagvaarding par. 49 - 56; CvR par. 42 - 47; MvA par. 99 - 104.
35 CvR par. 43. Conclusie vóór HvJ EG 8 maart 2001, C-405/98, NJ 2001, 474 (i.h.b. punten 57 en 61).
36 Verdrag van 21 mei 2003, Trb. 2003, 127, in het kader van de World Health Organization. In art. 7 van dit verdrag is de verplichting voor de aangesloten staten (waaronder de Europese Unie zelf) om niet-prijsmaatregelen te treffen teneinde de vraag naar tabaksproducten te verminderen.
37 HvJ EG 17 juli 2008, Corporacion Dermoestica SA tegen To Me Group Advertising Media, Jur. Bull. 2008, I-05785.
38 Door het opleggen van bestuurlijke boetes, zoals in het in alinea 2.1 genoemde geval.
39 Vgl. de s.t. namens Agio c.s. blz. 22.
40 Het middelonderdeel verwijst naar de maatstaf van HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659 m.nt. DWFV.
41 Art. 1 lid 1 Sr bepaalt: "Geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling". Dit voorschrift houdt verband met het legaliteitsbeginsel, dat meebrengt dat degene die een gedraging verricht, tevoren moet kunnen weten of die gedraging strafbaar is en, zo ja, welke straf daarop is gesteld. Het legaliteitsbeginsel stelt onder meer eisen aan de nauwkeurigheid van een strafbaarstelling. Het legaliteitsbeginsel is verankerd in art. 16 Grondwet en in art. 7 EVRM en art. 15 IVBPR; zie laatstelijk hierover: M.J. Borgers, De communicatieve strafrechter. Over de actuele betekenis van het legaliteitsbeginsel in het materiële strafrecht, de beslissingsvrijheid van de rechter en de interactie tussen wetgever en rechter, preadvies NJV 2011.
42 Citaat ontleend aan EHRM 17 juli 2003, NJ 2006, 40 m.nt. E.J. Dommering, rov. 45). Zie meer in het algemeen over de vereisten van precision, accessibility and foreseeability, die het EHRM aan het nationale recht stelt: P. van Dijk e.a., Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 2006, blz. 336 - 339.
43 EHRM 25 mei 1993 (Kokkinakis/Griekenland), A 260-A. NJCM-bull. 1994, blz. 699 m.nt. B. Labuschagne.
44 Zie noot 15 hiervoor.