Conclusie
Nr. 10/02397
Mr. Knigge
Zitting: 7 juni 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof Arnhem heeft bij arrest van 8 oktober 2009 verdachte wegens "diefstal" veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van veertien uren, subsidiair zeven dagen hechtenis. Daarnaast heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijke straf die de Politierechter in de Rechtbank Arnhem op 16 november 2007 aan verdachte had opgelegd.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. G.J.P.M. Mooren, advocaat te Goirle, drie middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel
4.1. Het middel betoogt dat het Hof de door de verdachte ten overstaan van de politie afgelegde verklaring -gelet op (kort samengevat)de Salduz-jurisprudentie - niet als bewijsmiddel had mogen bezigen.
4.2. Verdachte is, als gezegd, veroordeeld wegens diefstal. Aan de bewezenverklaarde diefstal liggen twee bewijsmiddelen ten grondslag. Eén van die bewijsmiddelen betreft de door de verdachte ten overstaan van de politie afgelegde verklaring. Ter zitting in hoger beroep heeft de raadsman van verdachte aangevoerd dat die verklaring niet voor het bewijs mocht worden gebruikt gelet op, kort gezegd, de Salduz-jurisprudentie van het EHRM en de Hoge Raad. Naar aanleiding van dat verweer heeft het Hof in de bestreden uitspraak het volgende overwogen:
"Bij de beoordeling van het verweer zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang:
Verdachte is op 6 september 2008 om 14.30 uur op heterdaad aangehouden ter zake van winkeldiefstal en vervolgens om 14.45 uur overgeleverd aan de politie. Verdachte is om 15.15 uur voorgeleid aan de hulpofficier van justitie en later die dag verhoord waarbij hij een bekennende verklaring heeft afgelegd. Verdachte is niet in verzekering gesteld en na verhoor heengezonden. Uit de stukken blijkt niet dat verdachte voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid is gesteld een raadsman te raadplegen.
De Hoge Raad heeft uit de rechtspraak van het EHRM afgeleid dat een verdachte die door de politie is aangehouden aan artikel 6 EVRM Pro een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Dit brengt volgens de Hoge Raad mee dat de aangehouden verdachte voor de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens het geval dat hij uitdrukkelijk danwel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van bepaalde dwingende redenen, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken. Indien een aangehouden verdachte niet danwel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
Die situatie doet zich hier voor. In het onderhavige geval behoeft dat echter niet te leiden tot bewijsuitsluiting zoals door de raadsman bepleit.
Indien sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering dient bij de beantwoording van de vraag of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en zoja welk rechtsgevolg in aanmerking komt, rekening te worden gehouden met de in het tweede lid van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren.
Het belang dat het geschonden voorschrift dient is in het onderhavige geval in belangrijke mate, maar niet uitsluitend, de betrouwbaarheid van een door de op dat moment ingesloten verdachte afgelegde verklaring. Het belang dient tevens een meer formeel recht van de verdachte om zijn procespositie in vrijheid te kunnen bepalen. De schending van eerstgenoemd belang zou mogelijkerwijs een bewijsuitsluiting kunnen rechtvaardigen. Er bevinden zich echter in het dossier geen aanwijzigen dat de afgelegde verklaring, hoewel zonder voorafgaande raadpleging van een advocaat afgelegd, niet betrouwbaar zou zijn. Ook de gemachtigde raadsman in hoger beroep heeft op dit punt geen verweer gevoerd. Het tweede genoemde belang wordt in het Nederlandse strafprocesrecht primair beschermd door het bepaalde in artikel 29 van Pro het Wetboek van Strafvordering: een als verdachte gehoord persoon heeft het recht om te zwijgen en hij moet nadrukkelijk op dat recht worden gewezen. Dit voorschrift is in deze zaak nageleefd. Bij de beoordeling van de tweede van belang zijnde factor, de ernst van het verzuim, dient te worden opgemerkt dat de verhorende politieambtenaren bepaald geen zwaar verwijt van het verzuim kan worden gemaakt. De aanhouding, het daarop volgende verhoor van verdachte en de daarbij gevolgde procedure vond plaats voor de rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad en in overeenstemming met de toen gangbare praktijk. De derde factor die het hof heeft te beoordelen is het nadeel dat door het vormverzuim is veroorzaakt. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. In dit kader is van belang dat verdachte er voor gekozen heeft om in eerste aanleg en in hoger beroep niet te verschijnen en derhalve zelf niet heeft aangegeven dat hij anders of niet had willen verklaren. Ter zitting in hoger beroep is door zijn gemachtigd raadsman evenmin naar voren gebracht dat verdachte, nadat hij alsnog zijn raadsman had geraadpleegd, anders of niet had willen verklaren dan wel op andere wijze door het verzuim in zijn verdediging is geschaad.
Het vorenstaande brengt, naar het oordeel van het hof mee dat in het onderhavige geval kan worden volstaan met de constatering dat er sprake is van een vormverzuim."
4.3. Er is dus sprake van een vormverzuim, aldus het Hof, maar aan dat vormverzuim hoeft - gelet op de in art. 359a lid 2 Sv genoemde factoren(1) - niet de consequentie van bewijsuitsluiting te worden verbonden. Volgens het Hof kan worden volstaan met de constatering dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv.
4.4. Deze uitkomst strookt echter niet met de door de Hoge Raad gegeven uitleg aan het arrest van het EHRM in de Salduz-zaak.(2) Die uitleg is helder en laat geen ruimte voor de middenweg die het Hof heeft bewandeld. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen, aldus de Hoge Raad.(3) 's Hofs verwerping van het door de verdediging gevoerde verweer kan dus niet door de "Salduz-beugel."
5. Het eerste middel slaagt. De middelen 2 en 3 behoeven daarom geen bespreking meer.
6. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 (i) belang van het geschonden voorschrift; (ii) , de ernst van het verzuim en (iii) het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
2 EHRM 27 november 2008, 36391/02, NJ 2009, 214.
3 Zie HR 30 juni 2009, LJN: BH3079, NJ 2009, 349, m.nt. T.M. Schalken en recent nog: HR 26 april 2011, LJN: BP9900, rov. 2.3.1. Laatstgenoemde zaak betreft een ontnemingszaak, waarin ook een zogenaamd Salduz-verweer was gevoerd. De Hoge Raad heeft daarin de toepasselijke overwegingen uit de eerstgenoemde zaak herhaald.