Conclusie
11/00566
Mr. L. Timmerman
Parket 7 juni 2011
Conclusie inzake:
The Pebbles Group B.V.
verzoekster tot cassatie
(hierna: The Pebbles Group)
Tegen
L.L. de Boef in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van:
1. Facility Management Belastingen B.V.
2. Thuishaven Makelaardij B.V.
3. Taxaties Waalwijk B.V.
4. Makelaardij Hoevelaken B.V.
verweerder in cassatie,
(hierna: de curator)
Het gaat in de zaak om de vraag of The Pebbles Group B.V. opkomt voor haar belang als schuldeiser in de zin van art. 69 Fw Pro dan wel slechts een aan haar persoonlijk toekomend recht tegenover de boedel geldend maakt.
1. Feiten en procesverloop(1)
1.1 Bij vonnissen van de rechtbank Utrecht van 4 november 2008 zijn op eigen aangifte de faillissementen uitgesproken van Facility Management Belastingen B.V., Taxaties Waalwijk B.V., Thuishaven Makelaardij B.V. en Makelaardij Hoevelaken B.V. met benoeming van mr. A.C. Schroten tot rechter-commissaris en mr. L.L. de Boef tot curator. Mr. M.H.F. van Vugt is mr. Schroten als rechter-commissaris in deze faillissementen opgevolgd. Facility c.s. behoren tot de Pebbles bedrijvengroep (hierna: Pebbles concern). The Pebbles Group Beheer B.V., The Pebbles Group, The Pebbles Group Lokale Overheid B.V. en TOG Nederland Midden B.V. behoren eveneens tot het Pebbles concern.
1.2 Het Pebbles concern kent als bedrijfsactiviteiten onder meer de makelaardij in onroerende goederen, het bemiddelen bij aan- en verkoop van registergoederen, het verlenen van administratieve diensten, assurantiebemiddeling, alsmede het taxeren van registergoederen, waaronder waardeschattingen voor Gemeenten in het kader van de Wet waardering onroerende zaken.
1.3 De rechter-commissaris heeft de curator toestemming verleend om de faillissementen van Facility c.s. geconsolideerd af te wikkelen voor wat betreft de urenverantwoording door de curator.
1.4 De curator heeft in het faillissement van Taxaties Waalwijk B.V. een bodemprocedure aangespannen waarin zij van TOG Nederland Midden B.V. betaling van € 235.000,00 vordert en van The Pebbles Group, The Pebbles Group Lokale Overheid B.V. en [betrokkene 1] vergoeding van het faillissementstekort.
1.5 The Pebbles Group Beheer B.V., The Pebbles Group, The Pebbles Group Lokale Overheid B.V., TOG Nederland Midden B.V. en [betrokkene 1] hebben bij faxbericht van 19 november 2010 de rechter-commissaris verzocht de curator in de faillissementen van Facility c.s. op te dragen:
1. om deze faillissementen niet langer geconsolideerd af te wikkelen;
2. om de voormelde bodemprocedure (die toen nog niet aanhangig was) niet aanhangig te maken.
1.6 Bij beschikking van 22 november 2010 heeft de rechter-commissaris verzoekers niet-ontvankelijk verklaard. De rechter-commissaris heeft voorts ten overvloede geoordeeld dat, als verzoekers wel aan een beroep op art. 69 Fw Pro zouden zijn toegekomen, hun verzoeken zouden zijn afgewezen.
1.7 De curator heeft daarop op 24 november 2010 de bodemprocedure aangespannen.
1.8 The Pebbles Group Beheer B.V., The Pebbles Group, The Pebbles Group Lokale Overheid B.V., TOG Nederland Midden B.V. en [betrokkene 1] zijn van de beschikking van de rechter-commissaris in hoger beroep gekomen bij de rechtbank Utrecht. Bij beschikking van 21 januari 2011 heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard en heeft de beschikking van de rechter-commissaris bekrachtigd.
1.9 Tegen deze beschikking heeft The Pebbles Group tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in drie onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen de rov. 4.4-4.7 waarin de rechtbank The Pebbles Group niet-ontvankelijk verklaart, omdat The Pebbles Group naast schuldeiser ook gedaagden zijn in de bodemprocedure. Volgens de rechtbank is niet gesteld dat hetgeen krachtens een vonnis in de bodemprocedure jegens The Pebbles Group aan de boedel zal toevloeien, niet behoeft te worden aangewend voor het faillissementstekort maar aan The Pebbles Group zelf uitgekeerd zal worden. Het onderdeel klaagt dat het oordeel van de rechtbank blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting van art. 69 Fw Pro. In ieder geval heeft de rechtbank haar beschikking onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd tegen de achtergrond van het ontbreken van voldoende grondslag voor de door de curator ingestelde vorderingen. De rechtbank heeft haar oordeel slechts gebaseerd op het feit dat verzoeksters geen in rechte te respecteren belang (zouden) hebben uit hoofde van hun positie als (concurrent) schuldeiser, omdat hun belang daarbij moet worden geacht te zijn gelegen in hun positie als gedaagden in de door de curator aanhangig gemaakte procedure.
2.2 Art. 69 Fw Pro geeft aan de schuldeisers, de schuldeiserscommissie of de gefailleerde de mogelijkheid om bij de rechter-commissaris bij verzoekschrift tegen elke handeling van de curator op te komen of een bevel uit te lokken dat de curator een bepaalde handeling verricht of een voorgenomen handeling nalaat. Art. 69 Fw Pro heeft tot doel om deze partijen invloed toe te kennen op het beheer over de failliete boedel en om, ingeval zij menen dat bij dat beheer fouten worden gemaakt, deze te doen herstellen of voorkomen(3). Het artikel is niet bedoeld om hen in de gelegenheid te stellen op deze eenvoudige wijze aan hen persoonlijk toekomende rechten tegenover de boedel geldend te maken. Het voorschrift is evenmin bedoeld om een schuldeiser in de gelegenheid te stellen op deze wijze invloed uit te oefenen op de behandeling en afhandeling van tegen hem in te stellen of lopende vorderingen en procedures(4). Onderdeel 1 neemt terecht als uitgangspunt dat het enkele feit dat een schuldeiser ook als gedaagde in een procedure betrokken is geraakt, geen reden is deze schuldeiser niet-ontvankelijk te verklaren. In de onderhavige zaak heeft de rechtbank het oordeel niet slechts gebaseerd op het feit dat The Pebbles Group naast schuldeiser ook gedaagde is. In rov. 4.6 heeft de rechtbank overwogen dat niet gesteld of gebleken is dat van een faillissementstekort geen sprake zou zijn. Zoals de rechtbank terecht opmerkt is de vordering jegens The Pebbles Group dan ook gerechtvaardigd. In rov. 4.7 heeft de rechtbank een afweging gemaakt of The Pebbles Group als schuldeiser wel een belang heeft bij het verzoek. De rechtbank heeft overwogen dat niet gesteld of gebleken is dat hetgeen krachtens een vonnis in de bodemprocedure jegens The Pebbles Group aan de boedel zal toevloeien, niet zal hoeven te worden aangewend voor het faillissementstekort waartoe bij voorbeeld ook boedelschulden behoren. Om die reden is de rechtbank terecht van oordeel dat het verzoek aan de rechter-commissaris voornamelijk is ingesteld om een toewijzing in de bodemprocedure te voorkomen. Het onderdeel faalt.
2.3 Onderdeel 2A is gericht tegen het slot van rov. 4.4 en het slot van rov. 4.7 waarin de rechtbank heeft overwogen dat het verzoek aan de rechter-commissaris in hoofdzaak ertoe dient hun persoonlijke rechten jegens de boedel te gelde te maken. Het onderdeel betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat er geen sprake is van het te gelde maken van persoonlijke rechten tegenover de boedel, maar van een rechtens te respecteren belang bij het voorkomen van onnodige boedelkosten.
2.4 In rov. 4.5 heeft de rechtbank vastgesteld dat in het faillissement van Taxaties Waalwijk BV The Pebbles Group nog de enige schuldeiser is met een vordering van € 39.000,00. The Pebbles Group wordt aangesproken voor vergoeding van het faillissementstekort. De rechtbank gaat ervan uit dat het tekort vanwege boedelschulden groter is dan de hoogte van de vordering van The Pebbles Group. Nu niet gesteld of gebleken is dat het bedrag dat als gevolg van de procedure tegen de Pebbles Group in de boedel zal vloeien niet voor delging van het gehele tekort zal worden aangewend, gaat de rechtbank er in rov. 4.7 terecht vanuit dat The Pebbles Group geen legitiem belang heeft bij haar verzoek ex art. 69 Fw Pro. Het verzoek is, zoals de rechter-commissaris heeft overwogen -de rechtbank verwijst daarnaar-, uit een persoonlijke belang ingediend. Ik acht de door de rechter-commissaris en de rechtbank gevolgde benadering te meer verdedigbaar, nu het hier om onderling verweven vennootschappen gaat. Het onderdeel faalt.
2.5 Onderdeel 2B is gericht tegen rov. 4.5 derde volzin tot en met het slot, rov. 4.6 en 4.7. Het onderdeel klaagt dat de oordelen van de rechtbank getuigen van een onjuiste rechtsopvatting indien het oordeel van de rechtbank zo moet worden begrepen, dat het enkele gegeven dat de curator in beginsel een (wettelijke) bevoegdheid heeft een pauliana- resp. bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure aanhangig te maken, geen grond oplevert voor niet-ontvankelijkheid in het kader van een art. 69 Fw Pro-verzoek. Voor zover de rechtbank niet van deze onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, is haar oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd omdat het als zodanig innerlijk tegenstrijdig of in elk geval niet-concludent is.
2.6 Het onderdeel faalt. Ik verwijs naar onderdeel 2.4 van deze conclusie.
2.7 Onderdeel 2C ligt in het verlengde van de onderdelen 1 en 2 A en B en voert aan dat de rechtbank heeft miskend dat een redelijke wetsuitleg en - toepassing van art. 69 Fw Pro - meebrengt dat inherent is aan een inhoudelijke behandeling van het verzoek dat wordt beoordeeld of de 'proportionaliteitstoets' in de gegeven vaststaande omstandigheden zo uitvalt dat de curator de procedure niet aanhangig kan maken of deze alsnog moet intrekken. De rechter-commissaris en de rechtbank dienen een eigen inschatting te maken van de kans van slagen van de procedure. De rechtbank had daarom ook niet kunnen volstaan met de slotzin in rov. 4.5 en de tweede volzin in rov. 4.6 dat de vraag of de vorderingen toewijsbaar zijn, in de bodemprocedure zal moeten worden beantwoord.
2.8 De curator heeft in het verweerschrift gesteld dat de haalbaarheid van de vorderingen slechts in de bodemprocedure vastgesteld kunnen worden(5). De curator heeft dit onderbouwd met de stelling dat de vennootschappen de vorderingen wel betwisten, maar dit niet met bewijsstukken onderbouwen. De bewijslevering dient dus in de bodemprocedure plaats te vinden. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat de rechtbank heeft overwogen dat de toewijsbaarheid van de vorderingen in de bodemprocedure zal moeten plaatsvinden. Daarin ligt besloten dat de rechtbank voldoende redenen aanwezig acht om de bodemprocedure doorgang te doen laten vinden. Het onderdeel faalt dan ook.
2.9 Onderdeel 3 bouwt voort op de onderdelen 1 en 2 en moet het lot daarvan delen.
3. Conclusie
Ik concludeer tot verwerping met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan de beschikking van de rechtbank Utrecht van 21 januari 2011 onder 2.1 tot en met 2.8.
2 Het verzoekschrift is per fax ter griffie van de Hoge Raad ingekomen op 31 januari 2011. Het originele exemplaar is op 1 februari 2011 ontvangen.
3 HR 10 mei 1985, LJN: AG5016, NJ 1985, 792 m.nt. G.
4 Zie Rechtbank Dordrecht 3 november 2010, LJN: BO3191.
5 De curator heeft dit uiteengezet onder het kopje "bodemprocedure".