Conclusie
Zaaknummer: 10/00741
mr. Wuisman
Parketdatum: 20 mei 2011
CONCLUSIE inzake:
[Verzoeker],
verzoeker tot cassatie,
advocaat: mr. P Garretsen.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Verzoeker tot cassatie, hierna: [verzoeker], is, na eerst enige tijd in surséance van betaling te hebben verkeerd, op 3 januari 2008 in staat van faillissement verklaard. Daarbij is mr. F.J.H. Somers tot curator was benoemd.
1.2 [Verzoeker] heeft zich bij verzoekschrift van 4 januari 2010 op grond van art. 69 Fw Pro tot de rechter-commissaris gewend met vier verzoeken, waarvan in cassatie nog de volgende twee van belang zijn:
- de Curator te sommeren de lopende procedures bij de rechtbank Utrecht en het Gerechtshof Amsterdam inzake [betrokkene 1] (nog) niet te royeren, zolang de vordering(en) van de Belastingdienst nog niet definitief vaststaan;
- de Curator te sommeren (nog) niet over te gaan tot opheffing van de door [verzoeker] gelegde, conservatoire beslagen op goederen van [betrokkene 1] zolang de procedures bij de rechtbank Utrecht en het Gerechtshof inzake [betrokkene 1] (nog) niet definitief zijn geroyeerd.((1))
1.3 De rechter-commissaris heeft de verzoeken bij beschikking van 8 januari 2010 afgewezen. Van deze beslissing is [verzoeker] op de voet van artikel 67 Fw Pro bij de rechtbank in hoger beroep gegaan. Het beroep is ter zitting van 1 februari 2010 mondeling behandeld. De rechtbank heeft bij beschikking van 15 februari 2010 de beslissing van de rechter-commissaris bekrachtigd. Zij overweegt daartoe onder meer het volgende:
4.2 Vaststaat dat de curator, met voorafgaande toestemming van de rechter-commissaris, in de procedure tegen [betrokkene 1] met de wederpartij een schikking ter finale kwijting over en weer is aangegaan. Voorts is gebleken dat aan deze schikking inmiddels uitvoering is gegeven. Een dergelijk schikking bindt de boedel. De thans nog resterende verzoeken van [verzoeker] komen er derhalve feitelijk op neer dat de curator wordt gelast namens de boedel wanprestatie jegens de wederpartij te plegen. Een dergelijk bevel kan echter in de gegeven situatie niet (meer) worden gegeven (vergelijk HR 8 juni 1962, NJ 1963, 525). Aan de beantwoording van de vraag of de rechter-commissaris in redelijkheid de verzoeken van [verzoeker] heeft kunnen afwijzen, komt de rechtbank dan ook niet meer toe.
4.3 Gelet op voorgaande is ook niet meer van belang dat de vorderingen bij de Belastingdienst nog niet definitief vaststaan. Immers, zoals reeds overwogen, is de schikking in de procedure tegen [betrokkene 1] bindend voor de boedel zodat [verzoeker] deze procedure niet - zoals hij wenst - op een later moment, buiten faillissement, kan voortzetten nadat de - definitieve vorderingen van de Belastingdienst zouden zijn betaald.
1.4 [Verzoeker] heeft binnen de in art. 426 lid 2 Rv Pro jo. 67 Fw voorgeschreven cassatietermijn van twee maal vijf dagen een cassatieverzoekschrift ingediend met daarin opgenomen drie cassatiemiddelen.((2)) Dat verzoekschrift heeft hij bij een verzoekschrift van 6 april 2010 aangevuld naar aanleiding van het nagekomen proces-verbaal van de mondelinge behandeling dat niet binnen de cassatietermijn beschikbaar was.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Cassatiemiddel I houdt een motiveringsklacht in, die erop neerkomt dat de rechtbank niet duidelijk maakt waarop zij baseert dat vaststaat (i) dat de Curator in de procedure tegen [betrokkene 1] met deze een schikking ter finale kwijting is aangegaan met (voorafgaande) toestemming van de rechter-commissaris en (ii) dat aan de schikking al uitvoering is gegeven.
2.2 De klacht treft geen doel.
De rechter-commissaris meldt op blz. 2 van zijn 'Reactie van de rechter-commissaris (r-c) op het appelschrift van [verzoeker] d.d. 12 januari 2010' dat hij op 3 december 2009 de curator heeft gemachtigd om het voorstel van [betrokkene 1] te aanvaarden. Op blz. 4 van zijn 'Aantekeningen van mr. F.J.H. Somers' bevestigt de Curator dat de rechter-commissaris hem op 3 december 2009 heeft gemachtigd een regeling met [betrokkene 1] te treffen. Sub 22 van zijn 'Aantekeningen van failliet, [verzoeker]' gaat [verzoeker] er zelf ook van uit dat de schikking op basis van een samenspraak tussen de rechter-commissaris en de Curator tot stand is gekomen. In het licht van de zojuist genoemde stukken, die alle zijn opgenomen in het door [verzoeker] overgelegde proces-dossier, heeft de rechtbank kunnen oordelen dat vaststaat dat de Curator in de procedure tegen [betrokkene 1] met deze een schikking ter finale kwijting is aangegaan met (voorafgaande) toestemming van de rechter-commissaris en behoefde dat oordeel geen nadere toelichting.
In zijn Openbaar verslag van 31 december 2009 in het faillissement van [verzoeker] (productie 22 bij het beroepschrift) vermeldt de Curator op blz. 8, tweede alinea, dat [betrokkene 1] uit hoofde van de regeling in der minne een bedrag van € 10.000,- tegen kwijting over en weer aan de curator heeft voldaan. Nu uit niets blijkt dat deze vermelding onjuist is, en deze vermelding ook niet door [verzoeker] is bestreden, heeft de rechtbank eveneens kunnen oordelen dat gebleken is dat aan de schikking inmiddels uitvoering is gegeven. Ook die vaststelling behoefde, gelet op het zojuist vermelde, geen nadere motivering.
2.3 In cassatiemiddel II wordt erover geklaagd dat [verzoeker] vanwege het niet ontvangen van de daar genoemde stukken ondanks een herhaald verzoek daartoe, dusdanig in zijn verdediging is geschaad dat er geen sprake is geweest van een eerlijk proces.
2.4 De klacht faalt reeds omdat niet, althans niet in voldoende mate, uit de doeken wordt gedaan waarom [verzoeker] zich in de onderhavige procedure niet voldoende heeft kunnen verdedigen wegens het ontbreken van genoemde stukken. In hoger beroep heeft hij dit punt overigens ook niet aangesneden, terwijl het niet in cassatie voor het eerst aan de orde kan worden gesteld nu het waarderingen van feitelijke aard vergt.
2.5 Cassatiemiddel III bevat de klacht dat de rechtbank ongemotiveerd heeft beslist geen aanleiding te zien om de mrs. E.F.A. Linssen-Van Rossum en J. Frissen - de advocaten die [verzoeker] hebben bijgestaan in diens procedures tegen Van deer Landen - te horen als door [verzoeker] verzocht.
2.6 De klacht faalt. Omtrent het verzoek van [verzoeker] overweegt de rechtbank in rov. 4.4, slotzin: "Evenmin ziet de rechtbank gezien het voorgaande aanleiding mr. E.F.A. Linssen-Van Rossum en mr. J. Frissen te horen alvorens te beslissen." Uit deze overweging blijkt dat de rechtbank de beslissing om mrs. E.F.A. Linssen-Van Rossum en J. Frissen niet te horen baseert op hetgeen zij daaraan voorafgaande heeft overwogen. Van een niet motiveren van de beslissing is derhalve geen sprake. In rov. 4.2 oordeelt de rechtbank dat de getroffen schikking de boedel bindt. Deze in cassatie niet of in ieder geval tevergeefs bestreden beslissing doet het horen van mrs. E.F.A. Linssen-Van Rossum en J. Frissen mrs. E.F.A. Linssen-Van Rossum en J. Frissen niet ter zake dienende zijn. Dit is een voldoende grond voor het niet honoreren van het verzoek om mrs. E.F.A. Linssen-Van Rossum en J. Frissen niet te horen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Deze verzoeken hebben het volgende tot achtergrond. Reeds vóór zijn surséance van betaling had [verzoeker] een geschil met [betrokkene 1], vennoot van de vennootschap onder firma [A] in verband met het volgende incident. Toen [betrokkene 1] in verband met de beëindiging van zijn relatie met [verzoeker] als accountant om teruggave verzocht van de bescheiden die zich bij [verzoeker] bevonden, weigerde [verzoeker] aan dit verzoek gehoor te geven. Hierop heeft ene [betrokkene 2] in opdracht van [betrokkene 1] met geweld de bescheiden bij [verzoeker] weggehaald. Volgens [verzoeker] heeft hij als gevolg van dit incident voor een bedrag van € 1.396.013 schade geleden. Zie over genoemd incident het als prod. 13 bij het beroepschrift overgelegde vonnis d.d. 11 december 2006 van de rechtbank Utrecht. Voor de schade heeft [verzoeker] onder meer van [betrokkene 1] in rechte een vergoeding gevorderd. Ter verzekering van de nakoming van die vordering heeft [verzoeker] conservatoire beslagen gelegd op diverse onroerende zaken en ook op de opbrengst van door de vennootschap onder firma verkocht vuurwerk. De procedures zijn door de Curator overgenomen. Deze heeft op een zeker moment besloten het geschil met [betrokkene 1] door middel van een schikking te beëindigen. [verzoeker] is het daarmee niet eens. Hij wenst na beëindiging van het faillissement de procedures tegen [betrokkene 1] voort te zetten. Met name wanneer de belastingschulden lager blijken te zijn dan de opgelegde aanslagen, is er volgens hem ruimte om het faillissement te eindigen door voldoening van de faillissementsschulden.
2. Het verzoekschrift is ingekomen ter griffie van de Hoge Raad op 23 februari 2010.