Conclusie
10/00756
Mr L. Strikwerda
Zt. 27 mei 2011
conclusie inzake
Metall Market OOO
tegen
1. Moormerland Ltd
2. Vitorio Shipping Company Ltd
Edelhoogachtbaar College,
1. Dit kort geding betreft een vordering ex art. 705 Rv tot opheffing van een op 30 april 2009 te Amsterdam op een zeeschip, de 'Lehmann Timber', gelegd conservatoir vreemdelingenbeslag. Eiseres tot cassatie zal hierna worden aangeduid als Metall Market. Verweersters in cassatie zullen hierna worden aangeduid als Moormerland en Vitorio of gezamenlijk als de rederij.
2. De 'Lehmann Timber' vaart onder de vlag van Gibraltar. Het schip behoort toe aan Moormerland en is in rompbevrachting uitgegeven aan Vitorio. Eind april 2008 vertrok de 'Lehmann Timber' met onder meer een lading staalrollen voor een reis van Changshu, China, via Warnemünde, Duitsland, naar St. Petersburg, Rusland. Metall Market is eigenaar van de staalrollen en houder van de voor het vervoer ervan uitgegeven cognossementen. De cognossementen bepalen dat averij-grosse moet worden vastgesteld en afgewikkeld overeenkomstig de York-Antwerp Rules 1994.
3. Tijdens de reis, op 28 mei 2008, is de 'Lehmann Timber' in de Golf van Aden gekaapt door Somalische piraten. De piraten waren gewapend, eisten losgeld en dreigden het schip te laten zinken. Ruim een maand later hebben de kapers, na betaling van een losgeld van USD 752.250,-, het schip verlaten. Kort nadien is het schip, dat bij de kaping was beschadigd, met behulp van een sleepboot naar een noodhaven in Salalah, Oman, gebracht. Daar vonden reparatiewerkzaamheden plaats, waarna de reis naar Europa en Rusland is vervolgd.
4. De rederij heeft de schade door en rond de kaping averij-grosse verklaard. Als dispacheur werd aangesteld Stichling Hahn Hilbrich GmbH (hierna: SHH). Deze heeft de landingbelanghebbenden verzocht door middel van een 'general average bond' en een 'general average guarantee' zekerheid te stellen voor hun aandeel in de averij-grosse.
5. In verband met ontoereikende verzekering was Metall Market niet in staat de verlangde zekerheid te stellen. Dit in combinatie met het ontbreken van een toereikende mogelijkheid om in St. Petersburg een retentierecht of 'possessory lien' op de lading uit te oefenen, was voor de rederij aanleiding om de 'Lehmann Timber' te laten uitwijken naar Hamina, Finland, waar de lading staalrollen is gelost en opgeslagen.
6. Metall Market houdt de rederij aansprakelijk voor de schade die zij lijdt door het niet uitleveren van de lading staalrollen in St. Petersburg. Zij tracht door beslaglegging op de 'Lehmann Timber' zekerheid te verkrijgen voor het verhaal van deze oplopende schade. Na eerdere, later weer opgeheven beslagleggingen in havens in Finland en Marokko, heeft Metall Market op grond van een daartoe door de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam verkregen verlof op 30 april 2009 conservatoir vreemdelingenbeslag gelegd op de 'Lehmann Timber' in de haven van Amsterdam. De door Metall Market gepretendeerde vordering is in het beslagverlof begroot op een bedrag van USD 8.833.000,-, zijnde de geschatte waarde van de lading staalrollen, vermeerderd met 30% wegens rente en kosten.
7. De rederij heeft in kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam opheffing van het door Metall Market op de 'Lehmann Trader' gelegde beslag gevorderd. Zij heeft daartoe gesteld dat de vordering waarop Metall Market het beslag baseert summierlijk ondeugdelijk is omdat de rederij, nu Metall Market in gebreke is gebleven met het stellen van zekerheid voor de averij-grosse, gerechtigd is een retentierecht op de staalrollen uit te oefenen.
8. Metall Market heeft tegen de vordering van de rederij verweer gevoerd, onder meer op grond van de stelling dat de kaping geen averij-grosse evenement is, zodat voor haar geen verplichting tot het stellen van zekerheid voor de schade door en rond de kaping bestaat.
9. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 26 mei 2009 de vordering van Metall Market waarvoor beslag is gelegd herbegroot op een bedrag van USD 955.000,- en het gelegde beslag opgeheven, indien en zodra de rederij ten gunste van Metall Market zekerheid stelt voor genoemd bedrag. Het meer of anders gevorderde werd afgewezen.
10. Metall Market is van het vonnis van de voorzieningenrechter in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. De rederij stelde incidenteel appel in.
11. Bij arrest van 1 december 2009 heeft het hof, recht doende in het principaal en in het incidenteel appel, de bestreden beslissing van de voorzieningenrechter vernietigd, en alsnog het beslag op de 'Lehmann Timber' opgeheven, zonder verplichting van de rederij tot zekerheidstelling. Daartoe heeft het hof onder meer en verkort weergegeven overwogen
- dat aangenomen mag worden dat in de Londense arbitrageprocedures die tussen partijen in de hoofdzaak aanhangig zijn, Engels recht zal worden toegepast en misschien aanvullend Russisch of Fins recht op de vraag of de rederij een 'possessory lien' mag uitoefenen op de lading (r.o. 11),
- dat naar Engels recht de kosten die samenhangen met de kaping averij-grosse mogen worden verklaard (r.o. 13),
- dat de rederij voor de verschuldigde ladingbijdrage een 'possessory lien' kan uitoefenen op de lading (r.o. 18), en
- dat derhalve summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door Metall Market gepretendeerde vorderingsrecht is gebleken (r.o. 20).
12. Metall Market is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met één middel dat een reeks klachten bevat. Moormerland en Vitorio zijn in cassatie niet verschenen. Tegen hen is verstek verleend.
13. De in het middel aangevoerde klachten kunnen naar mijn oordeel niet tot cassatie leiden en nopen niet tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, zodat het cassatieberoep zich leent voor verwerping met toepassing van art. 81 RO. Daarom wordt volstaan met een korte bespreking van de door het middel aangevoerde klachten.
14. Het middel bevat in de eerste plaats klachten over de door het hof vastgestelde feiten. Meer bepaald is volgens het middel onjuist en/of onvolledig de feitenvaststelling door het hof met betrekking tot de dreiging van gevaar voor schip en lading (onder 1.2 en 1.4), de averij-grosse verklaring (onder 1.5), de plaats van vaststelling en afwikkeling van de averij-grosse (onder 1.6), de schadeposten die averij-grosse zijn verklaard (onder 1.8), en de plaats waar het schip in St. Petersbrug voor anker is gegaan (onder 1.8).
15. Deze klachten falen. De vaststelling van de feiten is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie niet worden bestreden met de stelling dat van andere feiten moet worden uitgegaan dan het hof heeft vastgesteld. Cassatie is slechts mogelijk indien de vaststelling door de rechter van een bepaald feit in het licht van de gedingstukken niet begrijpelijk is of anderszins ontoereikend is gemotiveerd. Dat daarvan met betrekking tot de door het hof als vaststaand aangenomen feiten sprake is, wordt door het middel niet aangevoerd.
16. Voorts bestrijdt het middel (onder 1.4) als onjuist het oordeel van het hof dat de enkele omstandigheid dat losgeld is betaald voldoende is om aan te nemen dat sprake is van een averij-grosse evenement.
17. De klacht is tevergeefs voorgesteld. Het bestreden oordeel van het hof berust op zijn uitleg van het Engelse recht (r.o. 13). Ingevolge het bepaalde in art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO kan dit oordeel in cassatie op juistheid niet worden getoetst.
18. Vervolgens voert het middel als klacht aan (onder 1.9) dat het hof niet heeft onderkend dat tussen partijen nog steeds een vervoerovereenkomst van kracht is, zodat Metall Market onverkort recht heeft op ontscheping en uitlevering aan haar van de staalrollen.
19. De klacht kan wegens gebrek aan feitelijke grondslag geen doel treffen. Het hof heeft blijkens zijn overwegingen in r.o. 18 onderkend dat tussen partijen nog steeds een vervoerovereenkomst van kracht is, doch heeft geoordeeld dat het verwijt van Metall Market dat niet tijdig aan haar is afgeleverd, ongegrond is omdat de vertraging in de aflevering aan haar zelf (haar weigering om ter zake van de averij-grosse zekerheid te stellen) te wijten is.
20. Een volgende klacht (onder 1.10) is gericht tegen r.o. 11 van het bestreden arrest. De klacht verwijt het hof te hebben miskend dat de vraag of sprake is geweest van een averij-grosse evenement nu juist inzet van de arbitrage-procedure in Londen is en dat pas wanneer deze vraag bevestigend is beantwoord, de vraag aan de orde kan komen of Metall Market gehouden is om zekerheid te stellen en of de rederij een 'possessory lien' op de lading mag uitoefenen.
21. Ook deze klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft aangegeven dat naar Engels recht, welk recht de arbiters naar zijn verwachting zullen toepassen (r.o. 11), de betaling van het losgeld als kosten die samenhangen met de kaping averij-grosse mogen worden verklaard (r.o. 13). Uitgaande van dit oordeel is het hof vervolgens ingegaan op de vraag of de rederij voor de door Metall Market verschuldigde ladingbijdrage een 'possessory lien' op de lading kan uitoefenen, om deze vraag in bevestigende zin te beantwoorden (r.o. 18). Hieruit blijkt dat het hof de volgorde van de door de klacht bedoelde vragen niet uit het oog verloren en dat het hof heeft onderkend dat de vraag of sprake is geweest van een averij-grosse evenement wordt beslist in de arbitrage-procedure in Londen. Voor zover de klacht wil betogen dat het hof als rechter in kort geding niet vooruit mocht lopen op het bodemgeschil tussen partijen, berust het op een onjuiste opvatting van art. 257 Rv.
22. Het middel klaagt verder (onder 1.11) dat het hof in r.o. 13 heeft miskend dat naar Engels recht de kosten die samenhangen met kaping averij-grosse kunnen worden verklaard en dat de vraag of dit in een concreet geval zo is, dus sterk afhankelijk is van de feitelijke omstandigheden van het geval.
23. De klacht stuit af op het bepaalde in art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO. Cassatie is niet de plaats om de inhoud en strekking van buitenlands recht vast te stellen.
24. Een volgende klacht (onder 1.14) komt erop neer dat het hof, door te oordelen (in r.o. 18) dat de rederij ervoor mocht kiezen de 'possessory lien' verder uit te oefenen in Finland, niet heeft onderkend dat de vervoersverplichting voor gaat ten opzichte van de eventuele verplichting tot zekerheidstelling in verband met een gesteld averij-grosse evenement, zodat de rederij gehouden was tot afmeren in St. Petersburg en tot het aldaar lossen van de partij staalrollen.
25. De klacht faalt. Zij verliest uit het oog dat het gewraakte oordeel berust op 's hofs uitleg van het Engelse recht en dus ingevolge de meergenoemde bepaling van art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO in cassatie op juistheid niet kan worden getoetst.
26. Het middel klaagt verder over het oordeel van het hof - in r.o. 19 - inzake de vraag of Metall Market verplicht is een 'general average bond', versterkt met een 'general average guarantee', af te geven. Volgens het middel heeft Metall Market, anders dan het hof heeft overwogen, niet erkend dat de 'general average bond' een in de praktijk gebruikelijke vorm van zekerheidstelling is (onder 1.15) en heeft het hof niet of onvoldoende gereageerd op de stelling van Metall Market dat rechtens geen afdwingbaar verplichting tot het tekenen en afgeven van een 'general average bond' bestaat indien reeds een 'general average guarantee' is afgegeven (onder 1.18 en 1.19).
27. De klachten kunnen, wat daar verder ook van zij, reeds wegens gebrek aan belang geen doel treffen. Het hof heeft immers - onbestreden in cassatie - vastgesteld dat Metall Market heeft toegezegd de verlangde zekerheid te verstrekken (r.o. 4 en 18).
28. Een volgende klacht (onder 1.20) houdt in dat het hof in r.o. 19 uit het oog heeft verloren dat het averij-grosse evenement noopt tot de aldaar voorgeschreven procedure van 'adjustment and settling' in Londen, zodat SHH ter zake geen eigen rechten toekomen.
29. De klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft, blijkens r.o. 17, onderkend dat ingevolge de cognossementsbepaling de averij-grosse moet worden 'adjusted, stated and settled' in Londen. Het hof heeft t.a.p. de stelling dat de benoeming van SHH tot dispacheur daarmee niet verenigbaar is, gemotiveerd verworpen. Tegen deze verwerping en de motivering daarvan richt het middel geen klacht.
30. De klacht die het middel (onder 1.22) richt tegen de overweging van het hof dat een belangenafweging slechts in het nadeel van Metall Market kan uitvallen (r.o. 20), faalt wegens gebrek aan belang omdat de bestreden overweging door het hof kennelijk ten overvloede is gegeven en de dragende overwegingen in cassatie tevergeefs zijn bestreden.
31. Naast de hierboven genoemde klachten, bevat het middel verspreid nog enige klachten die naar mijn inzicht hetzij een herhaling inhouden van de genoemde klachten (onder 1.11, 1.12, 1.17 en 1.21), hetzij daarop voortbouwen (onder 1.18, 1.19 en 1.21). Zij moeten het lot van de genoemde klachten delen.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,