Conclusie
Nr. 10/03256
Mr Jörg
Zitting 17 mei 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Bij arrest van 7 juni 2010 is verzoeker door het gerechtshof te 's-Gravenhage bij verstek niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep.
2. Namens verzoeker heeft mr R.A. Kiek cassatieberoep ingesteld. Mr S. Mac Donald, advocaat te Amstelveen, heeft bij
schriftuur twee middelen van cassatie voorgedragen.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat het hof verzoeker ten onrechte althans met ontoereikende motivering niet-ontvankelijk heeft verklaard, aangezien hij niet is gewezen op de noodzaak van het opgeven van zijn bezwaren tegen het vonnis, tevoren dan wel ter terechtzitting in hoger beroep.
4. De stukken van het geding houden, voor zover hier van belang, het volgende in:
(i) Verzoeker is in eerste aanleg op 29 april 2008 bij verstek wegens een snelheidsovertreding veroordeeld tot een geldboete van € 370, subsidiair zeven dagen hechtenis, alsmede tot een voorwaardelijke rijontzegging van vier maanden met een proeftijd van twee jaar. Voorts is de tenuitvoerlegging gelast van een eerder voorwaardelijk opgelegde rijontzegging voor de duur van vier maanden.
(2) De inleidende dagvaarding is niet in persoon betekend: deze is na vergeefse aanbieding op verzoekers GBA-adres aan de griffier uitgereikt en als gewone brief naar het GBA-adres verzonden. Uit het dossier blijkt ook niet van een andere omstandigheid waaruit voortvloeit dat verzoeker tevoren van de terechtzitting van 29 april 2008 op de hoogte was.
(3) De mededeling uitspraak is op 26 mei 2009 aan verzoeker in persoon uitgereikt toen hij gedetineerd was, waarna hij tijdig met een verklaring als bedoeld in art. 451a Sv hoger beroep tegen het vonnis heeft ingesteld.
(4) De dagvaarding hoger beroep is op 29 september 2009 in persoon aan verzoeker betekend. Op de appèldagvaarding staat vermeld: "Neem tijdig contact op met uw raadsman!". Voorts behelst de appèldagvaarding informatie over het recht op (toevoeging van) een raadsman, het doen van een getuigenverzoek, de mogelijkheid van het hof om na aanhouding van de zaak de medebrenging van een verdachte te gelasten en omtrent de mogelijkheid tot het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak. Op art. 416, tweede lid, Sv is verzoeker niet gewezen.
5. Met betrekking tot de ontvankelijkheid van verzoeker in het hoger beroep heeft het hof het volgende overwogen en beslist:
"De verdachte heeft niet binnen veertien dagen na het instellen van het hoger beroep een schriftuur met grieven tegen het vonnis ingediend. Evenmin heeft hij ter terechtzitting in hoger beroep mondeling bezwaren tegen het vonnis opgegeven.
Het hof ziet ambtshalve geen redenen voor een inhoudelijke behandeling van de zaak in hoger beroep. Daarom zal de verdachte, gelet op het bepaalde in artikel 416, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep."
6. Het hof heeft de bestreden beslissing gegrond op art. 416, tweede lid, Sv. Dat artikellid luidt:
"Indien de verdachte geen schriftuur houdende grieven heeft ingediend noch mondeling bezwaren tegen het vonnis opgeeft, kan het door de verdachte ingestelde hoger beroep zonder onderzoek van de zaak zelf niet-ontvankelijk worden verklaard."
7. De wetsgeschiedenis houdt ten aanzien van art. 416, tweede lid, Sv - voor zover hier van belang - het volgende in:
- Kamerstukken Tweede Kamer 2005-2006, 30320, nr. 3
(MvT):
"(p.7-8) De onderzoekers kiezen voor een tussenpositie, die zij aanduiden als een voortbouwende behandeling van de strafzaak. Bij de nadere invulling van dit concept rijst de vraag hoe de agenda van het geding in hoger beroep bepaald zal worden. Voorop staat bij de onderzoekers, dat in abstractie het tableau van vragen van de artikelen 348 en 350 Sv de agenda van het geding bepaalt. Maar de wijze waarop aan deze vragen aandacht wordt besteed is in belangrijke mate afhankelijk van de verdediging en het openbaar ministerie. In het "voortbouwend appèl" neemt de rechter in hoger beroep het vonnis inclusief de daaraan ten grondslag liggende behandeling als vertrekpunt. De terechtzitting heeft inhoudelijk betrekking op die onderdelen van het vonnis waar de appèlrechter voorlopig ambtshalve anders tegen aan kijkt en vooral op de overwegingen en beslissingen waartegen door de verdediging of het openbaar ministerie bezwaar wordt gemaakt. Dat betekent praktisch, dat het geding in appèl wordt geconcentreerd rond die kwesties waar expliciet tegen wordt geopponeerd (artikelen 410 en 416 Sv). De winst van deze benadering is gelegen in de vermijding van onnodig werk. Waar geen verschil van mening over bestaat behoeft geen bespreking. Het verbod van partieel appèl blijft intact, maar feitelijk kan het rechtsgeding zich toespitsen op onderdelen van het vonnis. De rechter houdt ambtshalve de mogelijkheid onbestreden onderdelen aan de orde te stellen. In het voorgestelde voortbouwend appèl wordt een zwaarder gewicht gegeven aan grieven. (...)
(p. 12-13) 3.2.3 Behandeling slechts in aanwezigheid van verdachte?
Van de verdachte kan in minder eenvoudige zaken wellicht niet worden verwacht schriftelijk gemotiveerde grieven tegen een vonnis te formuleren, maar dat houdt niet in dat aan het instellen van het appèl helemaal geen voorwaarden kunnen worden verbonden. Denkbaar is bijvoorbeeld de aanwezigheid van de verdachte in hoger beroep te stellen als mogelijke voorwaarde inzake een door hem ingesteld hoger beroep. Het vereiste van aanwezigheid voor de behandeling van een rechtsmiddel is in het strafprocesrecht niet geheel onbekend. Zo wordt bij niet verschijnen na ingesteld verzet, het verzet vervallen verklaard. Onder het Duitse recht wordt een door de verdediging ingesteld appèl verworpen als de verdachte bij de behandeling in hoger beroep niet verschijnt. Het hoger beroep door het openbaar ministerie kan wel worden behandeld en beoordeeld in afwezigheid van de verdachte. De gedachte van het voortbouwend appèl kan een belangrijke reden zijn om de aanwezigheid van de verdachte of althans de bepaaldelijk gemachtigde vertegenwoordiging in appèl in een nader te bepalen categorie van zaken te eisen. Als tijdens de behandeling in eerste aanleg de verdediging is gevoerd, is het immers de vraag wat een behandeling in appèl waarbij dat niet is gebeurd daaraan kan toevoegen. Als tijdens de behandeling in eerste aanleg de verdediging niet is gevoerd, rijst deze vraag zo mogelijk nog meer. Mogelijk kan aan dat bezwaar onder omstandigheden door de indiening van schriftelijke grieven nog wel tegemoet worden gekomen. De gedachte van de "behandeling in appèl slechts in aanwezigheid van de verdachte" spreekt de regering in beginsel wel aan omdat van degene die hoger beroep instelt ten minste gevergd mag worden te proberen uit te leggen wat de bezwaren tegen het vonnis inhouden. Het hoger beroep moet een verdachte niet bij eigen inactiviteit beschermen. Daarbij komt dat de kwaliteit van de procesvoering is gediend bij aanwezigheid van de verdachte of althans bij het feit dat een verdediging wordt gevoerd. Dit roept echter verschillende vraagpunten op:
a. Zo rijst de vraag of uit efficiencyoogpunt baat behaald wordt met het invoeren van een aanwezigheids- of vertegenwoordigingsvereiste voor degene die geen schriftelijke grieven heeft ingediend en zo ja hoeveel. In de praktijk is niet voorspelbaar of de verdachte zal verschijnen. De hele logistieke en inhoudelijke voorbereiding is derhalve gericht op een inhoudelijke behandeling ter terechtzitting. Het efficiencyvoordeel van een beslissing tot niet-ontvankelijkheid ligt dan in het feit, dat die beslissing weinig uitwerking vereist in geval cassatieberoep wordt ingesteld. Maar een tegengesteld effect zou kunnen zijn, dat de verdachte in bepaalde gevallen slechts verschijnt ter voorkoming van een niet-ontvankelijkheid.
b. Het kan zijn, dat de appèlrechter bij de bestudering van het dossier een plausibele reden aantreft, die mogelijk de verdachte tot het instellen van het appèl heeft gemotiveerd. Moet de rechter daaraan dan vervolgens voorbijgaan? Uit oogpunt van de controlefunctie kan het ook wenselijk zijn dat de appèlrechter bij de voorbereiding geconstateerde tekortkomingen in het vonnis herstelt. In de hiervoor besproken situatie waarin een verdachte wel verschijnt en opmerkt zijn appèl te willen intrekken kan de appèlrechter de zaak toch behandelen. Een overeenkomstige ambtshalve bevoegdheid om de zaak wel te behandelen, ook in geval de verdachte niet aanwezig is, zich niet laat vertegenwoordigen en hij evenmin grieven heeft ingediend, zou in een dergelijk systeem wellicht nadere overweging verdienen.
c. Een ander punt is of door een systeem van niet-ontvankelijkheid wegens niet verschijnen een regeling tegen misbruik nodig is. Als appèl wordt ingesteld om te vertragen met de zekerheid dat bij niet verschijnen de niet-ontvankelijk-heid zal volgen, zonder zelfs het risico dat de strafmaat ongunstiger uitpakt dan in eerste aanleg, dient daar wellicht een remedie tegen te worden gevonden. In het Duitse recht bestaat in bepaalde gevallen van misbruik van een rechtsmiddel de mogelijkheid van een strafverzwaring.
d. Ook zal in een dergelijk systeem moeten worden voorzien in een rechtsmiddel in geval de afwezigheid veroorzaakt wordt door het niet op de hoogte zijn van de zitting. Is het voldoende om cassatie open te stellen tegen de beslissing tot niet-ontvankelijkheid of dient een aparte verzetsmogelijkheid te worden geschapen?
Overweging van deze aspecten brengt de regering ertoe de aanwezigheid van de verdachte niet onverkort en exclusief als voorwaarde te formuleren voor de ontvankelijkheid in een door hem ingesteld hoger beroep. Van de verdachte die hoger beroep instelt kan wel in redelijkheid gevergd worden te verschijnen, grieven kenbaar te maken of althans verdediging te voeren. De appèlrechter dient vervolgens de bevoegdheid te hebben bij het niet vervullen van wat kort gezegd "weerwoord" genoemd kan worden om het ingestelde hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren. Maar hij dient daartoe niet te worden verplicht. Herstel van ambtshalve geconstateerde fouten blijft dan mogelijk. Ook bestaat de kans dat de appèlrechter tot behandeling overgaat en dan tot een ander oordeel komt in de strafmaat. Van een vrijblijvend appèl is dan ook geen sprake. In de huidige rechtspraktijk komt het veelvuldig voor, dat een verdachte door middel van een akte na een aanhouding voor onbepaalde tijd of ter zitting na uitroeping van de zaak stelt het ingestelde rechtsmiddel bij nader inzien in te willen trekken. Formeel kan het rechtsmiddel niet meer worden ingetrokken. De beslissing van het hof luidt in dergelijke zaken veelal dat een redelijke wetstoepassing met zich brengt, dat in hoger beroep niet een onderzoek ten gronde wordt verricht en vervolgens arrest wordt gewezen. De verdachte wordt dan, nu daardoor noch het belang van de verdachte, noch enig ander redelijk belang van strafvordering wordt geschaad, niet-ontvankelijk verklaard in het door hem ingestelde hoger beroep ("point d'intérêt, point d'action"). Deze bestendige praktijk vloeit voort uit een redelijke wetstoepassing, maar is niet expliciet wettelijk verankerd. Deze voor de procespartijen en de rechtspleging doelmatige wijze van handelen krijgt door de bevoegdheid van de appèlrechter in geval geen bezwaren tegen het vonnis worden opgegeven (en gehandhaafd) te beslissen tot de niet-ontvankelijkheid van het ingestelde hoger beroep expliciet een wettelijke basis. (...)
(p. 51) In aanvulling op hetgeen in het algemeen deel reeds over deze wijzigingen is gesteld, wordt het volgende opgemerkt.
Het voorgestelde tweede lid bepaalt, dat indien van de zijde van de appellerende verdachte geen bewaren worden ingebracht, waaronder begrepen kan worden de omstandigheid dat wel ingebrachte bezwaren niet worden gehandhaafd, het ingestelde hoger beroep zonder verder onderzoek niet ontvankelijk verklaard kan worden. De keuze voor de mogelijkheid, in plaats van een verplichte conclusie daartoe, vloeit voort uit de wens om aan de rechter ambtshalve ruimte te laten om, indien zulks noodzakelijk wordt geacht, ondanks intrekking van bezwaren toch onderzoek te verrichten."
- Kamerstukken Tweede Kamer 2005-2006, 30320, nr. 6 (Nota n.a.v. het verslag):
"De leden van de VVD-fractie wijzen erop dat van de verdachte die in hoger beroep gaat, in redelijkheid kan worden gevergd te verschijnen, grieven kenbaar te maken of althans verdediging te voeren, kort gezegd: "weerwoord" te voeren. Zij vragen welke gevolgen kunnen worden verbonden aan de handelwijze van een verdachte die aan deze verwachting niet voldoet. Het belangrijkste gevolg is de niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep. Het voorgestelde artikel 416, tweede lid, bepaalt immers dat indien de appellerende verdachte geen schriftuur met grieven heeft ingediend noch mondeling bezwaren tegen het vonnis opgeeft, het hoger beroep zonder onderzoek van de zaak niet-ontvankelijk kan worden verklaard. Hieronder valt ook het geval dat de verdachte geen schriftuur heeft ingediend en ter zitting in hoger beroep niet verschijnt. Dit is geen verplichte niet-ontvankelijkheid. Het gerechtshof behoudt de bevoegdheid tot ambtshalve onderzoek. Dit onderzoek kan echter bij het ontbreken van weerwoord in die zin beperkt blijven, dat onder omstandigheden bepaalde gebreken die mogelijk aan het voorbereidend onderzoek of het onderzoek in eerste aanleg kleven, niet tot vernietiging behoeven te leiden omdat de verdediging daarover noch in eerste aanleg noch in hoger beroep heeft geklaagd.
Deze leden vragen in dit verband nog hoe moet worden omgegaan met een verdachte die weliswaar verschijnt, maar zich vervolgens beroept op zijn zwijgrecht. Het zwijgrecht moet worden onderscheiden van de hiervoor bedoelde verwachting dat de verdachte die appèl instelt, weerwoord voert. Ook van de verdachte die geen verklaring wenst af te leggen over het hem tenlastegelegde feit, kan worden verwacht dat hij aangeeft waarom hij in appèl is gegaan. In zo'n geval zou hij ten minste kunnen aanvoeren dat hij ten onrechte door de rechtbank is veroordeeld. Laat hij zelfs dit na en geeft een ambtshalve beoordeling van de stukken geen aanleiding om het vonnis te vernietigen, dan kan het gerechtshof het hoger beroep zonder verder onderzoek niet-ontvankelijk verklaren.
(...)
De leden van de VVD-fractie vragen welke hulpmiddelen voor verdachten beschikbaar zijn of worden ontwikkeld om hun grieven op schrift te stellen en bijvoorbeeld langs elektronische weg in te dienen. Van de Raad voor de rechtspraak heb ik vernomen dat de gerechtshoven zeker zullen overwegen om een (standaard)formulier voor de opgave van grieven aan verdachten beschikbaar te stellen. Evenzo zal worden bezien of het wenselijk en mogelijk is een dergelijk formulier langs elektronische weg ter beschikking te stellen en/of te laten invullen of indienen. Een en ander zal zowel afhangen van de uiteindelijke inrichting van de wet als van de ten tijde van de invoering van de wet feitelijk beschikbare ICT-infrastructuur en -capaciteit."
8. De wetgever heeft schuldloos verstek niet van de mogelijkheid tot niet-ontvankelijkverklaring ex art. 416, tweede lid, Sv uitgezonderd. Dat wil zeggen dat ook indien een verdachte niet ter terechtzitting in eerste aanleg is verschenen en uit het dossier niet blijkt dat hij tevoren van die zitting op de hoogte was, zoals in de onderhavige zaak, het hof op grond van art. 416, tweede lid, Sv tot niet-ontvankelijk-heid kan beslissen. Uit de wetsgeschiedenis vloeit voorts geen plicht tot informatieverstrekking omtrent de gevolgen van het niet-kenbaar maken van bezwaren voort, alvorens met toepassing van art. 416 Sv Pro een verdachte niet in zijn hoger beroep te ontvangen. Een en ander verwondert niet. Aan het voortbouwend appèl ligt immers de gedachte ten grondslag dat van een verdachte die hoger beroep instelt in redelijkheid gevergd kan worden te verschijnen, grieven kenbaar te maken of althans verdediging te (doen) voeren, terwijl indien dat niet gebeurt geen man overboord is: het hof is niet verplicht tot toepassing van art. 416, tweede lid, Sv en kan derhalve met de ambtshalve bevoegde blik bij verstek alsnog (waar nodig) anders beslissen dan in eerste aanleg.
9. Daarmee is het antwoord op het middel reeds gegeven. De opvatting dat verdachte geïnformeerd had moeten worden alvorens tot toepassing van art. 416, tweede lid, Sv kan worden overgegaan vindt geen steun in het recht. Nu verzoeker tevoren geen grieven heeft ingediend en evenmin mondeling ter terechtzitting in hoger beroep (al dan niet door een gemachtigde raadsman(1)) zijn bezwaren tegen het vonnis heeft opgegeven, heeft het hof verzoeker niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep kunnen verklaren. Het hof was niet gehouden dat oordeel nader te motiveren. Het middel faalt.
10. Ten behoeve van de praktijk merk ik nog het volgende op. Het Landelijk Overleg Voorzitters Strafsectoren (LOVS) heeft in het Werkproces stroomlijnen hoger beroep ten aanzien van de informatievoorziening aan verdachten het volgende aanbevolen:
"5. Schriftelijke grieven en redenen hoger beroep
De schriftelijke opgave van redenen voor hoger beroep (verlofzaken) of grieven (overige appèllen) kan uiterlijk tot veertien dagen na het instellen van appel worden ingediend, maar is verder vormvrij. Om de veelal juridisch ongeschoolde verdachte taalkundig tegemoet te komen, is door de RvdR (Raad voor de Rechtspraak) aan de hand van het concept van de werkgroep een standaardformulier ontwikkeld, dat zowel bij verlofzaken als bij overige appèllen door de appellant kan worden ingevuld en ingediend. (...)
5.1 Uitreiking grievenformulier.
Het formulier is verkrijgbaar bij de griffie en bij de centrale balie van de rechtbanken en kantongerechten. De rechtbanken wordt aanbevolen het 'grievenformulier' achter de 'akte van appel' in Compas te plaatsen, zodat dit formulier er tegelijkertijd uitrolt bij het instellen van hoger beroep (gerechten kunnen dit zelf, ICTRO is hier niet voor nodig). Het formulier wordt door de medewerker aan de appellant uitgereikt. Het formulier dient daarnaast ook digitaal beschikbaar te worden gesteld op de website van de rechtspraak. Het verdient aanbeveling om het formulier tevens aan de gedetineerde verdachte te verstrekken, indien hij daar appèl instelt. Het LOVS verzoekt de RvdR het formulier aan de Dienst Justitiële Inrichtingen te verstrekken, ter verspreiding aan de penitentiaire inrichtingen en huizen van bewaring."(2)
11. Niet blijkt dat aan verzoeker bij het instellen van hoger beroep in de penitentiaire inrichting een "grievenformulier" is uitgereikt, terwijl dat sinds de inwerkingtreding van de Wet stroomlijnen hoger beroep in verband met het verlofstelsel (art. 410a Sv) en het voortbouwend appèl (art. 416 Sv Pro) wel door het LOVS wordt aanbevolen. Er zou dus van een betreurenswaardige omissie sprake kunnen zijn. Aan de aanbevelingen van het LOVS kan verzoeker evenwel geen rechten ontlenen; het betreft hier immers geen recht in de zin van art. 79 RO Pro.(3) Een betreurenswaardige omissie, vermoedelijk weloverwogen, was verzoekers afwezigheid ter terechtzitting in hoger beroep, hoewel de dagvaarding hem in persoon was betekend.
12. Men vraagt zich wel het belang van het middel af. Wanneer verzoeker niet de moeite neemt om te verschijnen en zijn appèl vervolgens niet-ontvankelijk wordt verklaard komt hij er in hoger beroep qua strafmaat in ieder geval niet slechter van af dan in eerste aanleg. Dat hij er bij een verstekbehandeling beter vanaf zou zijn gekomen is onwaarschijnlijk.
13. Het middel faalt.
14. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat hoger beroep was ingesteld tegen een vonnis van de kantonrechter van 8 januari 2008. Dit, terwijl het om een vonnis van 29 april 2008 gaat.
15. De klacht is terecht. Dit behoeft echter geen gevolgen te hebben. Het vonnis waarnaar het hof verwijst betreft de nietigverklaring van de dagvaarding, op 8 januari 2008 uitgesproken. De akte rechtsmiddel vermeldt de juiste vonnisdatum: 29 april 2008. Hier is dus van een kennelijke misslag sprake. Door het arrest in die zin verbeterd te lezen ontvalt aan het middel de grondslag en faalt zij.
16. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Vgl. HR 25 mei 2010, LJN BL7668.
2 Bundel voor de Strafrechtspleging, LOVS-Bundel 2009, p. 310
3 Ook de Oriëntatiepunten Straftoemeting van het LOVS vormen geen recht in de zin van art. 79 RO Pro (Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e, 2009, p. 149). Vgl. voorts de conclusie van mijn ambtgenoot Hofstee bij HR 19 april 2011, LJN BP2428 waarin het Landelijk aanhoudingenprotocol van het LOVS niet als recht in de zin van art. 79 RO Pro wordt aangemerkt (HR: 81 RO).