Conclusie
Rolnr. 10/02733
mr. J. Spier
Zitting 20 mei 2011 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
Reaal Schadeverzekeringen N.V.
(hierna: Reaal)
tegen
[verweerster 1] en [verweerster 2]
(hierna gezamenlijk: [verweerster])
1. Feiten(1)
1.1 [Verweerster 2] houdt zich bezig met het be- en verwerken van plaatmateriaal in een pand te [plaats], dat in eigendom toebehoort aan [verweerster 1].
1.2 Sedert 1993 was tussen [verweerster 1] en (de rechtsvoorgangster van) Reaal een gebouwenverzekering van kracht. Vanaf (eveneens) 1993 vigeerden tussen [verweerster 2] en (de rechtsvoorgangster van) Reaal een bedrijfsschadeverzekering en een inventaris- en goederenverzekering. Ten aanzien van deze drie verzekeringen gold de navolgende clausule, genummerd 3001 respectievelijk 3002 (hierna: clausule 3001):
"Deze verzekering geschiedt op uitdrukkelijke voorwaarde, dat spuiten met vloeistoffen, zoals verf, vernis, lak, lijm, oplos-, verdunnings-, verfafbijt-, houtconserverings- en impregneermiddelen, plamuren, verharders e.d., waarvan het ontvlammingspunt van het verwerkbare mengsel 55 graden Celsius of lager is, niet plaatsvindt."
1.3 Op 28 mei 2003 heeft een hevige uitslaande brand gewoed in het onder 1.1 genoemde pand. Als gevolg hiervan heeft [verweerster] schade geleden.
1.4 Op de dag van de brand heeft [verweerster 2] spuitwerkzaamheden verricht waarbij gebruik is gemaakt van rode spuitlijm. Het gaat daarbij om een licht ontvlambare lijm met een vlampunt van (in ieder geval) minder dan 21º Celsius.
1.5 Nadat [verweerster] uit hoofde van de drie verzekeringen aanspraak had gemaakt op dekking van de door haar als gevolg van de brand geleden schade, heeft Reaal bij brief van 30 juli 2003 meegedeeld geen dekking te verlenen omdat in strijd met de in de polissen opgenomen garantie en de zorgplicht is gehandeld, zodat geen rechten aan de verzekeringen kunnen worden ontleend.
2. Procesverloop
2.1 [Verweerster] vordert in deze procedure (voor zover in cassatie van belang) een verklaring voor recht dat Reaal verplicht is aan haar polisdekking te verlenen onder de onder 1.2 genoemde verzekeringsovereenkomsten ter zake van de onder 1.3 genoemde brand.(2)
2.2 In haar vonnis van 6 juli 2005 heeft de Rechtbank 's Gravenhage deze vordering op grond van clausule 3001 afgewezen.
2.3 [Verweerster] heeft hoger beroep ingesteld; Reaal incidenteel appel.
2.4.1 In zijn arrest van 16 maart 201 heeft het Hof 's Gravenhage het bestreden vonnis vernietigd en de vorderingen toegewezen. Allereerst gaat het Hof in op het nieuwe verweer van Reaal dat clausule 3001 niet moet worden aangemerkt als een garantieclausule maar als een primaire dekkingsclausule (zie rov. 14 en 15; zie nader ook rov. 16); dan zou een beroep op deze clausule volgens Reaal niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kunnen zijn (rov. 16). Met betrekking tot de vraag of sprake is van een primaire dekkingsomschrijving of een "garantieclausule" meent het Hof dat het aankomt op de uitleg van de clausule aan de hand van de Haviltex-maatstaf (rov. 19) waarop het oordeelt:
"20. De betrokken clausule is (samen met enkele andere clausules) op de clausulebladen van de inventaris- en goederenverzekering (nr. [001]) en de gebouwenverzekering (polisnr. [002]) vermeld, als respectievelijk clausule 3001 en clausule 3002. Op het betreffende polisblad van de bedrijfsschadeverzekering (polisnr. [003]) is deze clausule als zodanig niet vermeld, maar wordt daarvoor verwezen naar de bijzondere voorwaarden van de verzekering voor inventaris en goederen. De tekst van de clausule maakt, door de wijze van plaatsing daarvan in de betrokken verzekeringsovereenkomsten, als zodanig geen onderdeel uit van bijvoorbeeld de tekst van de bepalingen in de onderscheiden overeenkomsten (dan wel algemene voorwaarden) waarin - blijkens het opschrift - "de omvang van de dekking" is beschreven. Evenmin is sprake van een verwijzing in deze clausule naar enige (andere) bepaling die - onmiskenbaar - ziet op de beschrijving van de primaire dekking (of andersom).
21. Verder is het hof van oordeel dat de clausule in redelijkheid zo kan worden gelezen dat het gaat om een aan de desbetreffende verzekeringsovereenkomst (de "verzekering") verbonden voorwaarde, die ter voorkoming van brand - een gedekt evenement - een verplichting voor de verzekerde inhoudt om iets te doen of na te laten, in dit geval het niet verspuiten van lijm met een brandpunt lager dan 55º C. In dit licht beschouwd, gaat het hier om een bepaling die, indien zij niet wordt nageleefd, een bestaande dekking (terzake van brandschade) doet vervallen, zodat de clausule naar het oordeel van het hof moet worden begrepen als een garantieclausule. Dat [verweerster] c.s. de clausule in feite ook als een garantieclausule heeft beschouwd, kan worden afgeleid uit haar (consistente) betoog in deze procedure. Uit de afwijzingsbrief van Reaal van 30 juli 2003, waarin zij met betrekking tot deze clausule rept van een in de polis opgenomen garantie, valt bovendien af te leiden dat ook Reaal de clausule als een garantieclausule beschouwde. Dat Reaal later tot een ander inzicht is genomen, naar zij stelt naar aanleiding van HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493, doet aan al het voorgaande niet af. [Verweerster] c.s. mocht er namelijk, gezien de bewoordingen van deze brief, vanuit gaan dat Reaal de clausule zelf ook als een garantieclausule aanmerkte. Indien Reaal met deze clausule niettemin een (deel van de) primaire dekkingsomschrijving mocht hebben bedoeld, had het naar het oordeel van het hof op haar weg (althans op de weg van haar rechtsvoorgangster Hooge Huys) gelegen dit op duidelijke wijze in de betrokken polisvoorwaarden (of in een daarbij gegeven toelichting) tot uitdrukking te brengen. Al hetgeen Reaal voorts nog heeft aangevoerd op dit punt stuit af op het voorgaande. (...)"
2.4.2 Vervolgens onderzoekt het Hof of Reaal met succes een beroep kan doen op clausule 3001 dan wel of dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 22). Voor zover hier van belang, gaat het Hof in dit kader na of geen dan wel onvoldoende oorzakelijk verband bestaat tussen het niet-naleven van de in de clausule omschreven verplichtingen en het risico zoals zich dat heeft verwezenlijkt (rov. 26):
"27. Het hof stelt voorop dat vast staat dat de in garantieclausule 3001 vastgelegde voorwaarde niet is nagekomen, omdat in het bedrijfspand spuitwerkzaamheden hebben plaatsgevonden met een bepaalde lijmsoort (hierna te noemen: de 'rode spuitlijm') waarvan het ontbrandingspunt ruim onder 55°C ligt. Met de rechtbank (zie rov. 3.2 van het bestreden vonnis) is het hof van oordeel dat dit in beginsel meebrengt dat Reaal een beroep kan doen op de overeengekomen garantieclausule, hetgeen tot gevolg zou hebben dat het recht op uitkering krachtens de drie onderhavige verzekeringsovereenkomsten komt te vervallen. Dat kan anders zijn in het geval waarin onvoldoende verband bestaat tussen het niet-naleven van de in de clausule omschreven verplichtingen en het risico zoals zich dit heeft verwezenlijkt (vgl. HR 19 mei 1995, NJ 1995, 498). Hiervan zal in een situatie als de onderhavige sprake kunnen zijn, indien [verweerster] c.s. en/of AAC bewijst dat het niet-naleven van clausule 3001 niet de oorzaak of de mede-oorzaak kan zijn geweest van de brand en evenmin ervan dat de brand zich heeft kunnen uitbreiden (zie HR 27 oktober 2000, NJ 2001, 120).
28. [Verweerster] c.s. en AAC stellen dat zij hebben aangetoond dat het niet-naleven van de garantieclausule niet de oorzaak of mede-oorzaak kan zijn geweest de brand, en evenmin ervan dat de brand zich heeft kunnen uitbreiden. Zij doen daartoe onder meer een beroep op de volgende stukken (verwezen wordt naar de nummers van de producties van [verweerster] c.s.):
a. het onderzoeksrapport van het Centrum voor Brandveiligheid van TNO van 19 juli 2004 (productie 15 bij akte van 29 september 2004);
b. de brieven van TNO 10 maart 2005 (productie 20 bij brief van mr. Visser van 11 maart 2005) en 14 maart 2006 (productie 26 bij memorie van grieven)
c. het rapport van [A] van 2 augustus 2005 (productie 24 bij memorie van grieven)
d. de brief van [A] van 21 april 2006 (productie 25 bij memorie van grieven)
e. het rapport genaamd 'het technisch sporenonderzoek' van de expert [betrokkene 1] van 5 augustus 2005 (productie 27 bij memorie van grieven).
29. Reaal heeft deze stellingen en rapporten bestreden en doet daartoe onder meer een beroep op de rapportages van CED Forensic B.V. (hierna: CED) van 31 juli 2003 (productie 14 bij akte van 9 september 2004) en 27 oktober 2004 (productie 2 bij conclusie van antwoord).
30. Het hof oordeelt dienaangaande als volgt.
31. CED heeft kort na de brand van 28 mei 2003 (te weten vanaf 30 mei 2003) in opdracht van Hooge Huijs (de rechtsvoorgangster van Reaal) onderzoek gedaan naar de oorzaak daarvan. Naar aanleiding van dit onderzoek heeft CED - samengevat - het volgende gerapporteerd. Er kunnen een viertal oorzaken aanwezig zijn geweest, te weten een aardgasexplosie, een LPG-explosie, een dampexplosie, of een vlamoverslag. Volgens CED zijn er echter geen aanwijzingen voor een aardgasexplosie, een LPG explosie of een vlamoverslag (hoewel een vlamoverslag niet helemaal kan worden uitgesloten). CED komt vervolgens tot de volgende slotsom ten aanzien van de brandoorzaak:
"Gelet op de bij een explosieve verbranding behorende kenmerken, de aanwezigheid en de eerdere verwerking van een dampluchtmengsel van spuitlijm met een brandpunt van 0º C of lager, de temperatuur in het bedrijf op deze warme dag, de meer dan normale werkdruk en het werken met drie medewerkers in plaats van één, het niet buiten het pand brengen van karton en hout waarop overspray aanwezig was en de uitzonderlijk snelle en hevige brandontwikkeling in het middengebied van het bedrijf, was de oorzaak van de brand mogelijk gelegen in het explosief tot ontbranding komen van het dampluchtmengsel van de gebruikte Bison spuitlijm."
32. TNO heeft blijkens haar rapport van 19 juli 2004 in opdracht van [verweerster] c.s. een onderzoek uitgevoerd naar de omstandigheden waaronder de brand heeft gewoed. Doel van het onderzoek is om na te gaan of de door CED geopperde mogelijke brandoorzaak, te weten het explosief tot ontbranding komen van een damp-luchtmengsel van de rode spuitlijm, realistisch te veronderstellen is. In het kader van haar onderzoek heeft TNO (onder meer) een proef uitgevoerd in de AdHoc-testhal van het Centrum voor Brandveiligheid, zoals beschreven in het rapport. De conclusie op grond van dit onderzoek luidt:
"Conclusie:
Samenvattend kan worden geconcludeerd dat de maximaal bereikte concentratie in absolute zin 0,9 Vol% (=0,69 x 1,3 Vol.%) is geweest. Binnen 15 minuten na de spuitactie is deze concentratie gedaald naar 0,08 Vol% (=0,06 x 1,3 Vol.%). In onderhavige geval zoals de situatie bij [verweerster] ligt er tussen laatste spuitactie en het ontstaan van de brand ca. 3 uren. Tijdens deze periode was het dakraam van de productieruimte geopend.
Derhalve moet worden geconcludeerd dat de door CED Forensic B.V. geopperde mogelijkheid dat de brand bij [verweerster] is ontstaan door de aanwezigheid en ontbranding van een damp/luchtmengsel van de spuitlijm, door TNO als uiterst onwaarschijnlijk en niet realistisch moet worden beschouwd."
33 In haar brief van 27 oktober 2004 heeft de betrokken onderzoeker van CED op verzoek van Reaal (samengevat) de volgende reactie gegeven op het rapport van TNO van 19 juli 2004:
'RESUME
Na bestudering van de rapportage van het door TNO uitgevoerde onderzoek constateer ik dat:
* TNO kennelijk op basis van het door hen uitgevoerde onderzoek stelt, dat de testopstelling gelijk is aan de plaatselijke situatie in het bedrijfspand van verzekerde [verweerster 2].
* Gelet op de ontbrekende exacte feitelijkheden zoals b.v. ventilatie dit zeker niet zo kan worden gesteld.
* De conclusie van het TNO onderzoek is gebaseerd op een onjuiste voorstelling van zaken, gebaseerd op een onjuiste testopstelling
* Het door TNO uitgevoerde onderzoek derhalve niet representatief is voor de situatie zoals die was ten tijde voor het ontstaan van de brand in het bedrijfspand van verzekerde [verweerster 2].
* Door TNO niet is aangetoond dat de aanwezigheid en ontbranding van een damp/luchtmengsel van de aanwezige spuitlijm in het bedrijfspand onwaarschijnlijk en onrealistisch is.
* Het uitgevoerde onderzoek door TNO geen aanleiding geeft, om de door CED Forensic geopperde mogelijkheid dat de brand bij [verweerster] is ontstaan door de aanwezigheid en ontbranding van een damp/lucht mengsel van de aangewende spuitlijm, te wijzigen.
34. In haar brief van 10 maart 2005 aan mr. Visser heeft TNO inhoudelijk gereageerd op de brief van CED van 27 oktober 2004 en daarbij aangegeven dat TNO in de reactie van CED geen enkele grond ziet om op enig punt aanpassingen te doen op de eerder opgestelde rapportage en de daarin vermelde conclusies.
In haar brief van 14 maart 2006 aan mr. Visser heeft TNO voorts een reactie gegeven op het bestreden vonnis van de rechtbank. In die brief heeft TNO (onder meer) als deelconclusie met betrekking tot dit vonnis vermeld dat er naar haar mening geen enkel causaal verband bestaat tussen het verloop van de brand en de aanwezigheid of gebruik van de spuitlijm.
Verder heeft TNO in die brief onder meer vermeld dat het meest voor de hand liggend is een elektrische oorzaak in een van de in de bedrijfshal opgesteld machines. Veel branden ontstaan op deze wijze, aldus TNO.
35. In opdracht van AAC heeft [A] op 2 augustus 2005 een rapport in deze kwestie uitgebracht. De conclusies van [A] luiden:
"10 CONCLUSIES
Samenvattend kunnen ten aanzien van het na de brand uitgevoerde toedrachtsonderzoek en de daaraan gekoppelde vervolgonderzoeken en beschouwingen de volgende conclusies worden getrokken:
* De door CED getrokken conclusie dat een dampexplosie aanleiding is geweest tot het ontstaan van de brand is volkomen onjuist. Op grond van de door hen zelf gedane en vastgelegde waarnemingen hadden zij tot de conclusie kunnen komen dat de bij de spuitwerkzaamheden vrijkomende hoeveelheden damp ontoereikend waren om een damp-/luchtmengsel te vormen van een zodanig omvang, dat dit na 3 uur nog kon worden ontstoken
* De door TNO getrokken conclusie, dat bij de werkzaamheden geen explosief mengsel kon worden gevormd is juist. Bij de door hen gekozen proefomstandigheden is evenwel gekozen voor een hoeveelheid lijm, vele malen groter dan in de prakijk werd gebruikt. Hierdoor zijn veel te hoge, en daarmee irreële gehalten gevonden in de omgevingslucht rond de testopstelling in vergelijking tot de situatie in de praktijk
* Hooge Huijs heeft bij de schadeafwijzing een beroep gedaan op een uitsluitingsgrond, voortvloeiend uit een polisclausule. De vraag kan worden opgeworpen of in het onderhavige geval terecht van deze uitsluitingsgrond gebruik is gemaakt, nu vaststaat dat:
- er geen enkel causaal verband bestaat tussen de in het bedrijf uitgevoerde werkzaamheden met het verspuiten van lijm
- deze werkzaamheden op zichzelf op een zodanige wijze werden verricht dat deze nimmer tot een brandgevaarlijke situatie aanleiding konden geven
- de lijmvoorraad niet is verbrand dat wil zeggen niet aan de brand heeft bijgedragen
- de bijdrage aan de vuurbelasting van de in de montage-/spuitafdeling aanwezige dag- of gebruiksvoorraad lijm, en dientengevolge de bijdrage aan de branduitbreiding of de schade mag worden verwaarloosd"
36. Op een aantal aanvullende vragen van mr. Visser heeft [A] bij brief van 21 april 2006 onder meer het navolgende gerapporteerd. In het rapport van [A] (paragrafen 4 en 5) is door middel van berekeningen aangetoond dat er op het moment van ontstaan van de brand geen damp meer in de ruimte aanwezig kan zijn in hoeveelheden, die aanleiding geven tot het ontstaan van brand, respectievelijk bijdragen aan de omvang van de brand. In paragraaf 9 van dat rapport is, eveneens via berekening, aangetoond dat de geringe hoeveelheid verpakte lijm die in de ruimte aanwezig achterblijft, evenmin merkbaar aan het brandproces bijdraagt. Ven enige bijdrage aan de omvang van de door de brand veroorzaakte schade tengevolge van de aanwezigheid van de spuitlijm is dan ook geen sprake.
Onderscheid moet worden gemaakt tussen de gevolgen van in de ruimte achtergebleven lijmdampen en lijm in vloeibare vorm. Achtergebleven dampen, mits in voldoende hoeveelheden aanwezig, kunnen een gemakkelijk ontvlambaar damp-/luchtmengsel vormen, dat door een ontstekingsbron van voldoende energie (vonk, vuur, hitte) kan worden ontstoken. Deze situatie kon zich in de spuitruimte van het bedrijf niet voordoen. Achtergebleven lijm, in verpakte vorm in vloeibare toestand aanwezig, komt eerst na het ontstaan van de brand tot ontbranding en staat daarmee los van de brand respectievelijk het ontstaan ervan. Een geringe hoeveelheid als waarvan hier sprake is, beinvloedt het brand- en schadebeeld niet merkbaar. TNO heeft geconcludeerd dat de in de spuitafdeling gebruikte en verwerkte lijm dermate gering is dat zich daarin nimmer een ontvlambaar damp-/luchtmengsel kan vormen en dat in totaal maar 4 liter lijm bij de brand is betrokken en dat het aandeel daarvan in de ontwikkeling van de brand mag worden verwaarloosd. Deze conclusies wijken niet af van de door [A] getrokken conclusies. Ten slotte verklaart [A] dat zij, evenals TNO in haar aanvullende rapportage, tot de conclusie komt dat de brand op de begane grond van de bedrijfsruimte is ontstaan.
37. Verder wijzen [verweerster] c.s. en AAC op het technisch sporenonderzoek van Danen (gecertificeerd deskundige A brandonderzoeken) van 5 augustus 2005, verricht op verzoek van (de advocaat van) AAC. Danen vermeldt dat de mogelijkheid niet kan worden uitgesloten dat de brand door kwaadwillende derden is gesticht. Ook wijst hij erop dat niets is gedaan met het gegeven dat het vuur misschien van het belendende pand afkomstig was. Danen geeft volgens [verweerster] c.s. en AAC bovendien een plausibele verklaring voor de zwarte rookwolken. Er was geen tekort aan zuurstof zoals CED Forensic stelt, maar het verbranden van de binnenbekleding zorgde daarvoor. De evaluatie van Danen van het rapport van CED van 31 juli 2003 luidt als volgt:
'Evaluatie
Een betrouwbaar technisch sporenonderzoek was niet meer mogelijk. Diverse in mijn optiek reële brandopties worden niet of kunnen niet meer worden onderzocht.
Vervolgens wordt er naar een brandoorzaak (het explosief tot ontbranding komen van een damp/luchtmengsel) geschreven. Deze oorzaak is zowel volgens TNO als [A] niet mogelijk B.'
38. Het hof oordeelt als volgt. Op [verweerster] c.s. (en AAC) rust - als gezegd - de stelplicht en (indien nodig) de bewijslast dat het gebruik van de rode spuitlijm niet de oorzaak of de mede-oorzaak kan zijn geweest van de brand, en evenmin ervan dat de brand zich heeft kunnen uitbreiden. Partijen verschillen in dit verband allereerst van mening over de reikwijdte van het voorschrift als vervat in clausule 3001. Volgens [verweerster] c.s. houdt dit voorschrift slechts een verbod in om de rode spuitlijm te gebruiken (verspuiten), en niet een verbod om die lijm opgeslagen te hebben. Het hof is, met toepassing van de zogeheten Haviltex-maatstaf van oordeel dat dit standpunt juist is. De tekst van de clausule ('..spuiten van vloeistoffen zoals ... lijm) wijst bepaald niet op een verder strekkend verbod en Reaal heeft ook geen, dan wel onvoldoende concrete en specifieke feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan een ruimere strekking van dit verbod zou moeten worden aangenomen, in die zin dat dit ook op de opslag van rode spuitlijm (in vloeibare vorm) betrekking heeft. Het gaat in dit geding derhalve - naar de kern genomen - om de vraag of (met voldoende mate van zekerheid) valt uit te sluiten dat het in de montageruimte verspuiten van circa 2 liter rode spuitlijm op de dag van de brand de (mede)oorzaak is geweest van het ontstaan van de brand, dan wel de (mede)oorzaak ervan dat de brand zich heeft uitgebreid.
39. Voorts stelt het hof voorop dat, anders dan [verweerster] c.s. en AAC menen, de bij het onderzoek van CED betrokken onderzoeker, [betrokkene 1], gezien zijn (niet gemotiveerd betwiste) kwalificaties en ervaring (als vermeld onder 37 van de memorie van antwoord van Reaal) voldoende deskundig en ervaren op het gebied van het onderzoeken van de oorzaak van de brand (en de branduitbreiding) moet worden geacht.
40. Het hof is van oordeel dat [verweerster] c.s. en AAC de stelling dat uitgesloten is dat het in de montageruimte verspuiten van de rode spuitlijm op de dag van de brand de (mede)oorzaak is geweest van het ontstaan van de brand, dan wel de (mede)oorzaak ervan dat de brand zich heeft uitgebreid, uitvoerig hebben toegelicht en onderbouwd aan de hand van de door hen overgelegde deskundigenrapportages van TNO, [A] en Danen (als hiervoor genoemd). Gelet op de inhoud en overtuigingskracht van al deze rapporten had het naar het oordeel van het hof op de weg van Reaal gelegen om haar verweer op dit punt nader te motiveren en te adstrueren. In dit verband geldt het navolgende.
41. CED heeft in haar rapport van 28 mei 2003 vermeld dat de oorzaak van de brand mogelijk gelegen was in het explosief tot ontbranding komen van het damp-luchtmengsel van de gebruikte rode spuitlijm. TNO heeft vervolgens aan de hand van een proefopstelling en berekeningen feitelijk getest of de door CED geopperde mogelijke oorzaak realistisch kan worden geacht. Op grond van de resultaten van dit technische onderzoek komt TNO tot de conclusie dat dit niet het geval is.
42 Reaal heeft vervolgens (hoofdzakelijk) volstaan met het overleggen van een reactie van CED d.d. 27 oktober 2004 op de onderzoeksresultaten van TNO. Het hof acht die reactie van CED, mede bezien in het licht van het daarna gevoerde partijdebat en de overige rapportages die door [verweerster] c.s en AAC in dat kader nog zijn overgelegd, bepaald onvoldoende om de conclusies van TNO te kunnen weerleggen. Zo heeft CED in haar voormelde reactie onvoldoende geadstrueerd waarom de door TNO gekozen proefopstelling gelijk zou moeten zijn aan de plaatselijke situatie in het betrokken bedrijfspand of waarom metingen van dampconcentraties op een hoogte van 20 cm boven vloerniveau ontoereikend zouden zijn. Een deugdelijke (nadere) onderbouwing daarvan had op de weg van CED, respectievelijk Reaal gelegen, daar TNO (vervolgens) heeft toegelicht dat in de marge van de door haar uitgevoerde meetsessies ook nog oriënterende metingen zijn uitgevoerd op meerdere niveaus en op diverse plaatsen. Deze waarden weken niet significant af van de weergegeven waarde. Bovendien zijn de omstandigheden in de testhal dusdanig gekozen, dat er zich een worst-case scenario voordeed in relatie tot de situatie bij [verweerster] ten tijde van het ontstaan van de brand, aldus TNO. TNO licht dit verder o.a. nog als volgt toe (zie brief TNO van 10 maart 2005):
"(...) in het pand van [verweerster] stond gedurende de middag een dakluik van de productieruimte open, terwijl in de testhal geen openingen in de vorm van deuren, ramen en ventilatierooster geopend waren. In de situatie bij [verweerster] werden te lijmen producten op elkaar verlijmd, waardoor de verlijmde oppervlakten slechts kort in de ruimte stonden. In de testhal was een houten plaat aanwezig en was deze verticaal opgesteld. Na verspuiting van 1 liter spuitlijm in één sessie bleef het bespoten oppervlak ongestoord aanwezig en kon het oppervlak vrij uitdampen. Wat de metingen hebben aangetoond dat zelfs in omstandigheden waaronder het eenvoudiger lijkt te zijn om een gevaarlijk dampmengsel te krijgen dit niet mogelijk is. Derhalve kan worden geconcludeerd dat in de situatie bij [verweerster] het ontstaan van een dergelijke gevaarlijke concentratie als uiterst onwaarschijnlijk zo niet onmogelijk moet worden geacht. (...)." (onderstreping hof)
43.Reaal heeft deze nadere toelichting van TNO naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd weersproken en heeft ook overigens geen toereikend verweer meer gevoerd. Dit laatste had wel op haar weg gelegen, daar de bevindingen van TNO volledig worden onderschreven door (de expert van) [A] in het bovengeciteerde rapport van 2 augustus 2005. [A] bespreekt het door TNO uitgevoerde experiment en de reactie daarop van CED, en komt vervolgens op grond van eigen specifieke beschouwingen en concrete berekeningen tot de conclusies als hierboven geciteerd in rov. 35. Daarin wordt de conclusie van CED dat een dampexplosie aanleiding is geweest tot het ontstaan van de brand als 'volkomen onjuist' beoordeeld. Bovendien geeft [A], op grond van haar eigen expertise, nog het volgende commentaar op het resumé van CEO als hierboven geciteerd in rov. 33:
"Pag. 3 RESUME
Anders dan door CED in het resumé beweerd, is hiervoor reeds betoogd, dat
* de testopstelling van TNO mag worden beschouwd als een meer dan 'worst-case" situatie bij Nobelen & de Waal
* TNO een correcte inschatting heeft gemaakt van de situatie met betrekking tot het vrijkomen en verspreiden van damp
CED draagt in haar commentaar geen enkel argument of feit aan waaruit zou kunnen blijken dat op het moment van het ontstaan van de brand in de ruimte nog een ontvlambaar dampluchtmengsel aanwezig was. Evenmin geeft CED enige verklaring voor de ontsteking daarvan.
TNO heeft correct geconcludeerd dat geen causaal verband bestaat tussen de in het pand uitgevoerde spuitwerkaamheden en het ontstaan van de brand. In de hierna volgende hoofdstukken zal worden aangetoond dat op grond van e door CED zelf vastgestelde feiten de vorming van een ontvlambaar mengsel fysiek onmogelijk is." (onderstreping hof)
44. In haar uitvoerige brief van 14 maart 2006 komt TNO, aan de hand van aanvullende feitelijke en technische beschouwingen en berekeningen, onmiskenbaar tot de conclusie dat een dampexplosie kan worden uitgesloten, en dat zij de andere door CED genoemde mogelijkheden die tot de brand kunnen hebben geleid (aardgas, LPG, een vlamoverslag) onderschrijft. Er bestaat volgens TNO geen enkel causaal verband tussen het ontstaan en het verloop van de brand en de aanwezigheid of het gebruik van de spuitlijm. TNO verklaart dat niet anders kan worden geconcludeerd dan dat de brand moet zijn ontstaan op het begane grondniveau in het directe gebied achter de roldeur van het betrokken pand. Het meest voor de hand liggend is een elektrotechnische oorzaak in één van de op de begane grond van het betrokken pand opgestelde machines, aldus TNO. Het hof ziet, mede gelet op de overgelegde foto's van na de brand (als gevoegd bij het rapport van CED van 31 juli 2003) op zich geen reden te twijfelen aan deze bevindingen van TNO. Dit geldt te meer, daar ook de expert van CED in zijn rapport 31 juli 2003 niet uitsluit dat de brand is ontstaan op de begane grond (zie p. 12).
45. Reaal heeft naar het oordeel van het hof geen (concrete en overtuigende) technische of andere gegevens naar voren gebracht, waaruit zou moeten worden afgeleid dat de bovenstaande conclusies van TNO, respectievelijk [A] onjuist zijn. Dit laatste had te meer op de weg van Reaal gelegen, daar de deskundige Danen in zijn hierboven vermelde rapport van 5 augustus 2005 heeft verklaard dat verschillende mogelijke oorzaken van de brand (anders dan het gebruik van de rode spuitlijm), die hij als reëel beschouwt, destijds niet zijn onderzocht, dan wel niet konden worden onderzocht, en dat er in zijn visie (in het rapport van CED) naar een brandoorzaak (te weten het explosief tot ontbranding komen van een damp/luchtmengsel) is 'toegeschreven'.
46. Overigens wordt nog overwogen dat, anders dan Reaal meent, TNO wel degelijk rekening heeft gehouden met de temperatuur in het onderhavige pand en met het verdampingsproces van de rode spuitlijm (zie p. 2 van de brief van TNO van 10 maart 2005). Verder ziet het hof, bij gebreke van een deugdelijke toelichting, niet in dat het feit dat de damp ook in de buurt van het bewerkte voorwerp (alwaar de concentratie volgens Reaal hoger zal zijn) moet worden berekend (indien al juist), in enige relevante mate zou kunnen afdoen aan de conclusies van [A]. Ten slotte heeft Reaal onvoldoende onderbouwd dat de rapportage van [A] zou berusten op aannames die uitsluitend gebaseerd zijn op (onjuiste) informatie van [verweerster] c.s. Het enkele feit dat op de bewuste dag niet tot 15.15 uur met de rode spuitlijm zou zijn gespoten, maar tot 15.30/15.45 uur (indien al juist), kan zonder deugdelijke toelichting (welke ontbreekt) naar het oordeel van het hof niet afdoen aan de goed gemotiveerde conclusies van [A]. Hier komt bij dat volgens CEO (de eigen expert van Reaal) het luik van de dakkoepel boven de montagehal op de dag van de brand opengeschoven was (zie p. 13 van het rapport van 31 juli 2003). Overigens kan het enkele feit dat de in het rapport van CED genoemde getuigenverklaringen niet eensluidend zijn met betrekking tot de vraag of die dakkoepel na afloop van de werkzaanmeden op die dag wel of niet gesloten werd naar het oordeel van het hof niet afdoen aan de bevindingen van TNO. Die bevindingen zijn immers (onder meer) gebaseerd op de situatie in de testruimte, waarin juist geen ventilatie aanwezig was (anders dan bij [verweerster], alwaar de dakkoepel in elk geval tijdens de spuitwerkzaamheden gedurende de werkdag geopend was). Verwezen wordt naar o.a. de brief van TNO van 10 maart 2005. Bovendien is niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist dat de door TNO gemeten, relatief snelle afname van de dampconcentratie voor een groot deel haar oorzaak vindt in diffusie (ook zonder ventilatie). Verwezen wordt naar het rapport van [A] van 2 augustus 2005 op p. 16.
47. Ten slotte is van belang dat uit de betreffende rapportages van TNO en [A] valt af te leiden dat het gebruik van de rode spuitlijm niet de (mede)oorzaak kan zijn geweest dat de onderhavige brand zich heeft kunnen uitbreiden. In haar voornoemde brief van 2006 heeft TNO immers vermeld dat een dampexplosie kan worden 'uitgesloten' en dat er geen enkel causaal verband bestaat tussen het ontstaan en 'het verloop' van de brand en de aanwezigheid of het gebruik van de spuitlijm. In de brief van [A] van 21 april 2006 is vermeld dat uit het rapport van [A] van 2 augustus 2005 'overduidelijk' blijkt dat de lijmdampen ook niet tot uitbreiding van de brand kunnen hebben geleid. Volgens [A] is in haar berekeningen (in de paragrafen 4 en 5 van dat eerdere rapport) onder meer aangetoond dat er op het moment van het ontstaan van de brand geen damp meer in de ruimte aanwezig kan zijn geweest in hoeveelheden, die aanleiding geven tot het bijdragen aan de omvang van de brand. Ook deze, met relevante en deugdelijke berekeningen geadstrueerde bevindingen van TNO en [A] zijn door Reaal onvoldoende gemotiveerd weersproken.
48. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Reaal de hierboven besproken bevindingen en conclusies van de genoemde experts aan de zijde van [verweerster] c.s. en AAC niet heeft weerlegd. Hierdoor is in hoger beroep vast komen te staan dat het gebruik van de rode spuitlijm niet de oorzaak of de mede-oorzaak kan zijn geweest van de onderhavige brand, en evenmin ervan dat de brand zich heeft kunnen uitbreiden. Aangezien het hiervoor beoordeelde verweer van Reaal wegens onvoldoende onderbouwing wordt verworpen, komt bewijsvoering verder niet meer aan de orde. Evenmin heeft het hof behoefte aan nadere voorlichting door deskundigen. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het beroep van Reaal op clausule 3001 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, en dat dit beroep (alsnog) wordt verworpen. Het bestreden vonnis zal dan ook dienen te worden vernietigd."
2.5.1 Reaal heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Wat er daarna is gebeurd, heb ik - als ik me niet vergis - niet met zekerheid kunnen vaststellen door raadpleging van het griffiedossier.
2.5.2 In het A-dossier bevindt zich een cva van [verweerster 1], gedateerd 13 augustus 2010 en een brief van mr Van Oven van 21 maart 2011 aan de griffie van Uw Raad waarin hij bericht eerder aan de procesadvocaten van Reaal een cva te hebben gestuurd "waarin slechts één van de verweersters als zodanig vermeld stond". Dat zal dus wel het zojuist genoemde stuk zijn. In het dossier van mr Van Oven zou een cva zitten namens beide partijen. Op zich is juist dat zo'n stuk zich in de derde door mij geopende (want voordien dichtgeplakte) enveloppe van het B-dossier - houdende de cassatiestukken - bevindt. Het gaat om een stuk dat, anders dan de andere processtukken, niet is voorzien van een potloodnummer en dat zich bevindt na genoemde brief.
2.5.3 In het griffiedossier van Uw Raad kon ik geen stuk vinden met een datumsticker die zelfs in de buurt komt van de datum waarop de cva, blijkens de daarop vermelde datum, zou zijn genomen. Wél een cva met een sticker van 18 maart 2011, zijnde de datum van fourneren. In dat laatste stuk staan de beide namen van verweersters in cassatie.
2.6 Wat er van de zojuist geschetste gang van zaken ook zij, aangenomen mag worden dat mr Van Oven namens beide verweersters wil optreden. Daarop wijst niet alleen de al genoemde brief, maar ook zijn s.t. Hij heeft zich kennelijk geroepen gevoeld, naar hij stelt met toestemming van mr Ynzonides, zijn cva aan te passen (wat, als ik het goed zie, neerkomt op antedateren).
2.7 In de gegeven omstandigheden zou m.i. té formeel zijn de s.t. van mr Van Oven namens de partij die aanvankelijk niet in de cva was vermeld buiten beschouwing te laten. Sprake is van een kennelijke vergissing.
3. Bespreking van de middelen
Belang bij eerste onderdeel
3.1 Het eerste onderdeel richt zich tegen rov. 20 en 21 waarin het Hof met toepassing van de Haviltex-maatstaf oordeelt dat de clausule niet als een primaire dekkingsomschrijving,(3) maar als een garantieclausule moeten worden aangemerkt. Volgens [verweerster] zou die vraag belang missen. Immers zou in beide gevallen een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid aan het verweer van Reaal in de weg staan (s.t. mrs Vermeulen en De Jong onder 37 e.v.). Kennelijk gaan zij er daarbij vanuit dat de door het Hof genoemde omstandigheid (causaal verband ontbreekt) in beide gevallen een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid niet alleen mogelijk maakt, maar ook tot onvermijdelijke aanvaarding daarvan leidt. Alleen in dat laatste geval kan immers worden gezegd dat het belang ontbreekt.(4)
3.2 De door [verweerster] kennelijk verdedigde opvatting ligt niet terstond voor de hand. Alleen al niet omdat verzekeraars volgens de rechtspraak van de Hoge Raad vrij zijn te bepalen wat ze al dan niet willen dekken.(5) Daarvan uitgaande spreekt allerminst voor zich dat, ongeacht de verdere omstandigheden van het geval, één bepaalde factor mee zou brengen dat steeds en zonder meer sprake is van een situatie waarin het beroep op art. 6:248 lid 2 BW moet worden gehonoreerd. Alleen in dat laatste geval zou Reaal ieder belang bij haar klacht missen.
3.3 Er is niet veel verbeeldingskracht voor nodig om in te zien dat de onder 3.2 verworpen opvatting voor situaties als de onderhavige tot onaantrekkelijke consequenties voert. Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, de stelling verworpen dat Reaal voor het risico dat zich volgens haar zou hebben verwezenlijkt extra premie zou hebben gevraagd (rov. 23 e.v.). De onderhavige procedure laat zien dat beoordeling van de vraag óf dit risico zich heeft verwezenlijkt niet eenvoudig is. Talloze deskundigen zijn daarover geraadpleegd. Naar valt aan te nemen hebben zij (forse) betaling voor hun werkzaamheden gevraagd. De deskundigen zijn tot wezenlijk verschillende uitkomsten geraakt (een bekend fenomeen dat illustreert hoe hachelijk deskundigenonderzoek is). Zelfs als juist zou zijn dat er geen enkel verband bestaat tussen het litigieuze risico en de brand (wat het Hof heeft aangenomen) blijft overeind dat Reaal is betrokken in een kostbare rechtsstrijd over deze kwestie, de vraag naar het al dan niet aanwezig zijn van het causale verband daaronder begrepen. Mij lijkt vrij evident dat zij er een gerechtvaardigd belang bij heeft om van zo'n strijd verschoond te blijven wanneer de dekking zich niet zou uitstrekken tot - kort gezegd - spuiten met licht ontvlambaar materiaal. Daarom zou m.i. geen wet van Meden en Perzen (moeten) zijn dat niet ter zake doet of [verweerster] met zulk materiaal heeft gespoten. Zeker niet wanneer in zo'n geval van stonde af aan dekking zou ontbreken (dat wil zeggen: wanneer zulk handelen zou vallen buiten de primaire dekkingsomschrijving). Ik kom hierop nog terug aan de hand van een door Van Tiggele-van der Velde gegeven voorbeeld.
3.4.1 Wat er zij van de vraag of het bij een vervalbeding en een beding dat een bepaalde omstandigheid niet binnen de dekking insluit sprake is (of kan zijn) van wat mrs Vermeulen en De Jong "per saldo triviale redactieverschillen" noemen (s.t. onder 47), tussen beide bestaat in het licht van de hierna te behandelen rechtspraak van de Hoge Raad nu eenmaal een relevant verschil.
3.4.2 Er zijn bovendien zoveel situaties waarin kleine verschillen tot andere uitkomsten leiden. Dat zal vaak zo zijn in de schemerzone waarin voor de standpunten van beide partijen ongeveer even veel (of weinig) valt te zeggen. Het zal bijvoorbeeld zo zijn bij een klein kansverschil,(6) de per saldo net niet voldoende kans op ongelukken(7) en zoveel meer. Ook in de contractuele sfeer is dit zeer wel denkbaar. Ik noem slechts een overeenkomst die - kort gezegd - aan de hand van de CAO-maatstaf moet worden uitgelegd waarvan de bewoordingen op verschillende wijzen kunnen worden verstaan. Een kleine verandering in de tekst zou dan tot een diametraal tegengestelde uitkomst kunnen leiden. Zie in het kader van verzekeringsdekkingen ook expliciet het arrest Chubb/Europoint.(8)
3.5 Op grond van dit een en ander kan m.i. niet worden gezegd dat de stelling dat Reaal geen belang heeft opgaat. Ten overvloede ga ik nochtans nader in op hetgeen [verweerster] daaromtrent te berde heeft gebracht.
3.6 In het zweefvliegtuig-arrest(9) heeft Uw Raad in rov. 3.4.2 overwogen:
"(...) een beroep op de primaire dekkingsomschrijving niet met succes kan worden afgeweerd met de stelling dat een beroep van de verzekeraar daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is met als argument dat de redenen waarom de verzekeraar dit soort evenementen niet wil verzekeren zich in het concrete geval niet voordoen. Met de dekkingsomschrijving heeft de verzekeraar immers de grenzen omschreven waarbinnen hij bereid was dekking te verlenen, hetgeen hem vrijstond."(10)
3.7 De opvattingen over de vraag of een beroep op niet-insluiting onder bijzondere omstandigheden tóch kan worden gepareerd met een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid lopen uiteen. In haar conclusie voor HR 23 april 2010(11) heeft mijn ambtgenote Rank-Berenschot betoogd dat het antwoord niet zonder meer ontkennend luidt:
"De vraag is evenwel of uit deze uitspraak [het onder 3.6 genoemde arrest, A-G] volgt dat Uw Raad inderdaad van oordeel zou zijn dat een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid ten aanzien van uitsluitingsclausules te allen tijde onmogelijk is. Weliswaar wordt in het algemeen overwogen dat de verzekeraar met de dekkingsomschrijving de grenzen omschrijft waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen, hetgeen hen vrijstaat (..), maar de uitspraak betreft een geval waarin het beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid is gebaseerd op het argument dat de redenen waarom de verzekeraar het evenement in kwestie niet wil verzekeren zich in concreto niet voordoen. Dit lijkt de mogelijkheid in te houden dat een beroep op art. 6:248 lid 2 BW wel slaagt indien het op andere omstandigheden berust."
3.8.1 Het lijkt inderdaad niet zonder meer uitgesloten dat zich omstandigheden voor kunnen doen waarin zelfs een beroep op het ontbreken van een primaire dekkingsomschrijving kan worden getorpedeerd met behulp van art. 6:248 lid 2 BW.(12) Te denken valt aan een door N. van Tiggele-Van der Velde(13) genoemde casus "uit de praktijk" waarin twee jongens een dode ree vanaf een viaduct op een auto gooien. De automobilist schrikt, maakt een onverhoedse beweging en rijdt tegen de vangrail waardoor de auto aanzienlijke blikschade oploopt. Het rijbewijs van de chauffeur blijkt drie maanden verlopen te zijn en het niet bezitten van een rijbewijs is een uitsluiting onder de dekking van zijn motorrijtuigenverzekering. Veronderstellenderwijs aannemend dat de verzekering voor zo'n geval geen dekking zou verlenen omdat het voorval niet valt onder de primaire dekkingsomschrijving zou ik me inderdaad kunnen voorstellen dat een beroep daarop door de verzekeraar onaanvaardbaar zou zijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.(14) Maar zelfs als dat in het algemeen mogelijk zou zijn, lijkt allerminst ondenkbaar dat onderscheid moet worden gemaakt tussen a) een ervaren automobilist die niet eerder bij ongevallen is betrokken, b) een onervaren automobilist en c) een brokkenmaker.
3.8.2 Hoe zeer voorzichtigheid op dit terrein past, moge een kleine verandering van de onder 3.8.1 genoemde casus illusteren. De automobilist had geen rijbewijs; en heeft het ook nooit gehad. In zo'n situatie is zeker niet ondenkbaar dat hij minder adequaat reageert als een "volleerd" automobilist. Dat zal alleen vrijwel nooit te bewijzen zijn. Als rijden zonder geldig rijbewijs niet valt onder de dekkingsomschrijving zou ik in dit geval niet willen aannemen dat de verzekeraar nochtans moet uitkeren. Dat strookt m.i. met het onder 3.6 geciteerde arrest.
3.9 Wat er verder ook zij van de mogelijke reikwijdte van art. 6:248 lid 2 BW ten aanzien van primaire dekkingsomschrijvingen (waarmee wordt bedoeld dat ab initio dekking heeft ontbroken),(15) zo'n beroep is m.i. hoe dan ook gedoemd te falen wanneer het louter en alleen is gestoeld op de omstandigheid die de verzekeraar niet wenste te dekken. Dat blijkt heel duidelijk uit de formulering van het onder 3.6 geciteerde arrest. Art. 6:248 lid 2 BW kan niet met vrucht in stelling worden gebracht "met als argument dat de redenen waarom de verzekeraar dit soort evenementen niet wil verzekeren zich in het concrete geval niet voordoen".
3.10 Dit alles brengt mee dat het argument dat Reaal geen belang bij de klachten van onderdeel 1 heeft in mijn ogen geen hout snijdt. Daarom zullen deze klachten ten gronde moeten worden beoordeeld.
Beoordeling van de klachten ten gronde
3.11 Ik stel voorop, zoals ook uit de literatuur blijkt, dat het verschil tussen primaire dekkingsomschrijving (insluiting) en verval- of garantiebeding (kortheidshalve: uitsluiting) niet steeds gemakkelijk is aan te geven. Het zal ook niet steeds gemakkelijk zijn om bepaalde gebeurtenissen buiten de sfeer van de dekking te houden door deze zo te omschrijven dat die gebeurtenissen ab initio niet zijn gedekt.
3.12 Het lijkt niet onaannemelijk dat de onder 3.11 genoemde moeilijkheid verband houdt met de omstandigheid dat verzekeringen die slechts een héél beperkte dekking bieden weinig aftrek zullen vinden. Dat leidt al spoedig tot algemene(re) dekkingsomschrijvingen die vervolgens worden ingeperkt door feiten of omstandigheden die de verzekeraar te riskant acht of die hij om andere redenen niet wenst te dekken. Als deze veronderstelling juist is dan brengt dat mee dat er veelal een commerciële reden zal zijn om eerst een ruime dekking te formuleren die vervolgens wordt afgezwakt door uitsluitingen, verval- of garantiebedingen. Hiervan uitgaande kan de verzekeraar zich moeilijk beklagen over het verschil in rechtsgevolg tussen in- en uitsluitingen.
3.13 Het middel bestrijdt niet de door het Hof gehanteerde Haviltex-maatstaf.
3.14 De onderdelen 7 en 8 trekken ten strijde tegen rov. 20:
"20. De betrokken clausule is (samen met enkele andere clausules) op de clausulebladen van de inventaris- en goederenverzekering (nr. [001]) en de gebouwenverzekering (polisnr. [002]) vermeld, als respectievelijk clausule 3001 en clausule 3002. Op het betreffende polisblad van de bedrijfsschadeverzekering (polisnr. [003]) is deze clausule als zodanig niet vermeld, maar wordt daarvoor verwezen naar de bijzondere voorwaarden van de verzekering voor inventaris en goederen. De tekst van de clausule maakt, door de wijze van plaatsing daarvan in de betrokken verzekeringsovereenkomsten, als zodanig geen onderdeel uit van bijvoorbeeld de tekst van de bepalingen in de onderscheiden overeenkomsten (dan wel algemene voorwaarden) waarin - blijkens het opschrift - "de omvang van de dekking" is beschreven. Evenmin is sprake van een verwijzing in deze clausule naar enige (andere) bepaling die - onmiskenbaar - ziet op de beschrijving van de primaire dekking (of andersom)."
3.15 Reaal brengt hier tegen in dat de motivering van dat oordeel tekortschiet omdat zonder nadere motivering niet valt in te zien dat plaatsing van een clausule op het polisblad de conclusie rechtvaardigt dat geen sprake zou zijn van een primaire dekkingsclausule.
3.16 De klacht faalt reeds omdat wordt miskend dat 's Hofs conclusie dat geen sprake is van een primaire dekkingsomschrijving niet en al helemaal niet enkel op deze overweging is gebaseerd. Het Hof bereikt die conclusie (eerst) in rov. 21 op de daar vermelde gronden.
3.17 Ten overvloede: volgens Reaal ligt het meer in de rede de clausule wegens plaatsing op het polisblad als een primaire dekkingsomschrijving aan te merken dan als een vervalbeding. Deze klacht mislukt omdat sprake is van een novum. In elk geval wordt niet vermeld waar zij eerder in de procedure deze stelling heeft ingenomen.
3.18 Ambtshalve onderzoek in het dossier wijst het volgende uit:
a. op polisblad met polisnummer [003] wordt gerept van 4 polisclausules en geen dekkingsclausules. Tot deze "clausules" behoren blijkens het polisclausuleblad de premie en de maximumuitkeringstermijn;
b. op polisblad met polisnummer [001] wordt slechts gesproken over "bijzondere voorwaarden" met een nummer dat thans niet ter zake doet. Op het polisclausuleblad komt clausule 3001 voor;
c. op polisblad met polisnummer 95117206 is sprake van geen polisclausules en 4 dekkingsclausules onder vermelding "zie dekkingsclausuleblad". Op het dekkings-clausuleblad staat clausule 3002 vermeld.
3.19 Hetgeen onder 3.18 is vermeld, doet vermoeden dat de vermelding op het polisblad geen bijzondere betekenis heeft. Datzelfde geldt blijkbaar voor de afwisselend gebruikte bewoordingen polis- en dekkingsclausule en voor die van polisclausule- en dekkingsclausuleblad. Tot een duidelijke en bepaalde conclusie leidt dat niet, anders dan dat sprake is van een zodanige chaos dat het aan de feitenrechter moet worden overgelaten om goede zin te geven aan deze wirwar van bepalingen en vermeldingen. Hij die zo'n chaos creëert kan zich er m.i. niet met vrucht over beklagen dat deze uitleg voor hem nadelig uitpakt. Dat is slechts anders wanneer het oordeel van de feitenrechter onbegrijpelijk is.(16)
3.20.1 Onbegrijpelijk zou ik 's Hofs oordeel niet willen noemen. Zou 's Hofs oordeel zo moeten worden begrepen dat het in rov. 20 op de daar genoemde grond concludeert dat sprake is van een garantie- of vervalbeding, dan zou die conclusie wel een beetje gewaagd zijn. De redengevende kracht van 's Hofs argumentatie springt dan inderdaad niet in het oog, maar dat valt het Hof m.i. niet euvel te duiden nu het met een weinig doorzichtige situatie werd geconfronteerd. Orde scheppen in chaos heeft onvermijdelijk wat willekeurigs.
3.20.2 Zoals reeds vermeld, komt het mij voor dat rov. 20 zo moet worden verstaan dat de - als gezegd weinig consistente - vermelding op het polisblad niet duidelijk maakt dat de litigieuze clausules primaire dekkingsomschrijvingen zijn. Het Hof trekt daaruit evenwel nog niet de conclusie dat het dus gaat om een verval- of garantiebeding. Die slotsom wordt eerst op de daar genoemde gronden getrokken in rov. 21.
3.20.3 Daar komt nog het volgende bij. In enigszins ander verband heeft Tolman -die een belangrijke juridische positie bekleedt bij een grote Nederlandse verzekeraar - verdedigd dat verzekeraars die belang hechten aan het (als kernbeding) herkenbaar zijn er verstandig aan doen die bedingen als zodanig te presenteren. Dat zou, zo vervolgt hij, kunnen door ze af te drukken op het polisblad en de overige bedingen apart bij te voegen.(17) M.i. zou men die lijn naar de onderhavige problematiek kunnen doortrekken. Deze benadering zou passen in 's Hofs aanpak.
3.21 Het onderdeel valt vervolgens (onder 10) rov. 21 aan waarin wordt geoordeeld:
"21. Verder is het hof van oordeel dat de clausule in redelijkheid zo kan worden gelezen dat het gaat om een aan de desbetreffende verzekeringsovereenkomst (de verzekering") verbonden voorwaarde, die ter voorkoming van brand - een gedekt evenement - een verplichting voor de verzekerde inhoudt om iets te doen of na te laten, in dit geval het niet verspuiten van lijm met een brandpunt lager dan 55º C. In dit licht beschouwd, gaat het hier om een bepaling die, indien zij niet wordt nageleefd een bestaande dekking (terzake van brandschade) doet vervallen, zodat de clausule naar het oordeel van het hof moet worden begrepen als een garantieclausule. Dat [verweerster] c.s. de clausule in feite ook als een garantieclausule heeft beschouwd, kan worden afgeleid uit haar (consistente) betoog in deze procedure. Uit de afwijzingsbrief van Reaal van 30 juli 2003, waarin zij met betrekking tot deze clausule rept van een in de polis opgenomen garantie, valt bovendien af te leiden dat ook Reaal de clausule als een garantieclausule beschouwde. Dat Reaal later tot een ander inzicht is genomen, naar zij stelt naar aanleiding van HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493, doet aan al het voorgaande niet af. [verweerster] c.s. mocht er namelijk, gezien de bewoordingen van deze brief, vanuit gaan dat Reaal de clausule zelf ook als een garantieclausule aanmerkte. Indien Reaal met deze clausule niettemin een (deel van de) primaire dekkingsomschrijving mocht hebben bedoeld, had het naar het oordeel van het hof op haar weg (althans op de weg van haar rechtsvoorgangster Hooge Huys) gelegen dit op duidelijke wijze in de betrokken polisvoorwaarden (of in een daarbij gegeven toelichting) tot uitdrukking te brengen. Al hetgeen Reaal voorts nog heeft aangevoerd op dit punt stuit af op het voorgaande. De incidentele grief faalt derhalve."
3.22 Reaal acht dit oordeel onbegrijpelijk aangezien de tekst van clausule 3001 niet bepaalt dat sprake is van een bestaande dekking die vervalt indien niet aan de in de clausule opgenomen voorwaarde wordt voldaan. Reaal vervolgt dat de tekst "deze verzekering geschiedt op uitdrukkelijke voorwaarde dat" niet anders kan worden uitgelegd dan dat er überhaupt geen sprake is van dekking indien niet aan de voorwaarde wordt voldaan: de dekking ontbreekt vanaf het begin indien de voorwaarde niet wordt nageleefd. Reaal beroept zich in dit kader ook op de door haar ingenomen stelling dat de achtergrond van het opstellen van de clausule, te weten dat zij blijkens de omschrijving op de polis een "meubelfabriek zonder stoffeerderij" wilde verzekeren en geen bedrijf waar met licht ontvlambare stoffen wordt gespoten was. Volgens Reaal heeft het Hof zijn arrest onvoldoende gemotiveerd door aan deze "essentiële stelling" voorbij te gaan.
3.23 Juist is dat Reaal in de mva onder 19 heeft betoogd dat zij blijkens de polis (de omschrijving "meubelfabriek zonder stoffeerderij") geen bedrijf wilde verzekeren "waar gewerkt wordt met licht ontvlambare stoffen", waarbij zij het oog heeft op lijm. Zij heeft niet gesteld dat [verweerster] (die geen stoffeerderij exploiteerde) dat zo heeft begrepen of had moeten begrijpen. Dat ligt ook allerminst voor de hand. Zonder deugdelijke toelichting, die geheel ontbreekt, valt niet in te zien waarom [verweerster] heeft moeten denken of begrijpen dat (in de visie van Reaal) lijm slechts zou worden gebruikt in een stoffeerderij en niet in een meubelfabriek.(18) Voor zover de klacht op deze uitlating is gestoeld, mislukt zij dus. Voor zover Reaal met haar hier besproken klacht iets anders heeft bedoeld, is onvoldoende duidelijk wat zij tot uitdrukking wilde brengen.
3.24 Zoals gezegd, is in cassatie onbestreden dat het Hof aan de hand van het Haviltex-criterium heeft beoordeeld of de polisclausule moet worden aangemerkt als primaire dekkingsomschrijving of als garantieclausule. De uitleg van de onderhavige bepaling is van feitelijke aard en daarmee voorbehouden aan de feitenrechter.(19) In cassatie kan slechts worden getoetst of de rechter de juiste maatstaf heeft gehanteerd en of hij zijn oordeel voldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd.(20)
3.25.1 Het gaat hier onmiskenbaar om een standaardclausule (zoals de nummers aangeven). Ingevolge de rechtspraak van Uw Raad komt het dan, bij gebreke van andere nuttige(21) aanknopingspunten waarop het onderdeel geen beroep doet, vooral aan op een - kort gezegd - tekstuele interpretatie. Mij is niet goed duidelijk waarom de door het onderdeel genoemde bewoordingen zo zouden moeten worden uitgelegd dat het gaat om een "primaire dekkingsomschrijving", des dat van stonde af aan dekking heeft ontbroken. Het gebruik van het woordje "voorwaarde" kan zeer wel zo worden begrepen (als dat al niet de meest voor de hand liggende interpretatie is) dan dekking vervalt als de daarin genoemde omstandigheid zich voordoet. In "voorwaarde-jargon" gaat het dan om een soort ontbindende voorwaarde.
3.25.2 Ik zeg niet dat die lezing dwingend is, maar daar gaat het niet om. Alleen als de door Reaal bepleite lezing de enig redelijkerwijs denkbare is, kan de motiveringsklacht slagen omdat 's Hofs oordeel dan onbegrijpelijk is. Dat standpunt lijkt me, met alle respect, eerlijk gezegd niet goed verdedigbaar. Het onderdeel geeft ook niet duidelijk aan waarom de uitleg van Reaal de enige (redelijkerwijs) mogelijke is.
3.25.3 Ik veroorloof mij nog te wijzen op de voor de hand liggende consequentie van omarming van de door Reaal bepleite stelling. Als juist zou zijn dat 's Hofs oordeel in cassatietechnische zin onbegrijpelijk is (omdat zijn lezing van de clausules redelijkerwijs onverdedigbaar is) dan had ook de tussenpersoon van [verweerster] dat moeten begrijpen. Uiteraard afhankelijk van hetgeen zich tussen deze tussenpersoon en [verweerster] heeft afgespeeld en van hetgeen zij hebben besproken en afgesproken, zou dat al spoedig (kunnen) leiden tot aansprakelijkheid van zo'n tussenpersoon (dat zou zich allerminst tot deze zaak beperken). Verzekeraars zouden daardoor alllicht van de regen in de drup komen (omdat dan een andere verzekeraar voor de schade moet opdraaien). Belangrijker is dat m.i. niet eenvoudig valt uit te leggen waarom een tussenpersoon aansprakelijk zou (kunnen) zijn wanneer hij is uitgegaan van een lezing die volgens mij allerminst gezocht is.
3.26.1 Reaal houdt een pleidooi voor meer "guidance" door Uw Raad (s.t. onder 15). Ik begrijp die vraag. Maar ik vrees dat pogingen deze te beantwoorden een gerede kans lopen meer vragen op te roepen dan ermee worden beantwoord. Iedere letter zal worden uitvergroot. Verzekeraars die net afwijkende bewoordingen hebben gebruikt, zullen gaan betogen dat hun bewoordingen dicht (of het dichtst) liggen tegen die van de litigieuze clausule indien deze door Uw Raad zou worden bestempeld als "primaire dekking", terwijl verzekerden het tegendeel gaan beweren. De verwachte zekerheid zal vermoedelijk schone schijn blijken.
3.26.2 Bovendien zou het m.i. op de weg van Reaal hebben gelegen om een uitvoerige bloemlezing te presenteren van allerhande gebezigde formuleringen en de context waarin deze worden gebruikt. Wellicht (ik denk het niet) zou het dan mogelijk zijn geweest de gewenste "guidance" te geven, al zouden de schaduwzijden blijven bestaan. Nu overvraagt ze door de Hoge Raad te verzoeken "guidance" te geven zonder enige feitelijke basis of gedegen voorlichting waarop de wederpartij behoorlijk heeft kunnen reageren.
3.26.3 Het ligt trouwens niet op de weg van de cassatierechter om dit soort knopen door te hakken. Het gaat immers om een feitelijke kwestie. Zou de Hoge Raad dat toch doen, dan betekent dit m.i. dat in specifieke gevallen slechts één lezing redelijkerwijs verdedigbaar is. Daaraan kleven de onder 3.25.3 genoemde gevaren.
3.27 Als ik het goed begrijp meent Reaal dat de in haar s.t. geciteerde clausule in het Zweefvliegersarrest door Uw Raad is aangemerkt als een "primaire dekking" (s.t. onder 12). Die stelling is in belangrijke mate, maar niet geheel, juist.(22) Het ging om de volgende clausule:
"Niet verzekerd is:
(...) c. aansprakelijkheid voor schade als gevolg van het gebruik van het zogenaamde liersysteem. Nadrukkelijk wordt overeengekomen dat deze bepaling niet van kracht is indien men vergunning heeft voor het gebruik van een liersysteem."
3.28 In cassatie werd erover geklaagd dat het Hof die clausule hetzij had veronachtzaamd dan wel ten onrechte had aangeduid als een garantiebeding. Voor het geval het Hof het beding niet had aangemerkt als een primaire omschrijving van de dekking behoefde dat oordeel, volgens het arrest van Uw Raad, nadere motivering. Met name omdat de formulering "dat niet verzekerd is de aansprakelijkheid voor schade als gevolg van het zogenaamde liersysteem" erop wijst "dat het gaat om een primaire omschrijving van de dekking". De met "nadrukkelijk" ingeluide passage rechtvaardigde niet, in elk geval niet zonder nadere toelichting, dat "Jansen die clausule heeft opgevat en heeft mogen opvatten als een clausule die de dekking doet vervallen."(23) Op grond hiervan zou 's Hofs arrest ofwel getuigen van een onjuiste rechtsopvatting dan wel ontoereikend zijn gemotiveerd.(24)
3.29 Aldus rijst de vraag of de onderhavige clausule voldoende gelijkenis vertoont met die geciteerd onder 3.27 om ook daaraan de conclusie te (kunnen) verbinden dat het (veeleer) gaat om een primaire dekkingsomschrijving.
3.30 De geëerde steller van het middel kan worden toegegeven dat er punten van overeenstemming zijn. Het belangrijkste verschil is m.i. gelegen in het volgende:
a. in de onder 3.27 geciteerde clausule wordt benadrukt én vooropgesteld wat niet verzekerd is. Dat gebeurt niet, in elk geval veel minder expliciet, in de onderhavige clausule. Ik zeg niet dat men deze laatste clausule niet zo kán lezen. Slechts dat men deze niet zo behoeft te lezen;
b. in de onderhavige clausule is een voorwaarde-constructie gebezigd. Deze lijkt in te houden: er is dekking tenzij.(25) Dat dit zo is bedoeld, ligt ook voor de hand. Veel mag en is in beginsel ook gedekt. Alleen niet het spuiten met bepaalde vloeistoffen. In de onder 3.27 geciteerde clausule ligt het m.i. precies andersom. Daar is er in beginsel géén dekking, maar in de specifieke situatie wél.
3.31 In het licht van de onder 3.30 genoemde m.i. relevante verschillen lijkt mij niet juist dat uit de regel in het Zweefvliegersarrest de conclusie kan worden getrokken dat (ook) in casu sprake is van een primaire dekkingsomschrijving.
3.32.1 Voor zover nodig ga ik hierna nog heel kort in op de opvattingen in de doctrine. Daarbij veroorloof ik me wel de kanttekening dat deze mij in dit soort zaken slechts van heel beperkt belang lijken. Niet omdat de doctrine er niet toe doet (dat deze wel degelijk gewicht in de schaal legt, behoeft geen betoog), maar omdat het om een feitelijke kwestie gaat. Daar komt nog bij dat zeker doorsnee deelnemers aan het rechtsverkeer (zoals [verweerster]) niet kunnen worden geacht bekend te zijn met deze opvattingen. Het is al een hele - maar onvermijdelijke - stap om uit te gaan van de fictie dat men het recht kent (in elk geval behoort te kennen).
3.32.2 Hetgeen onder 3.32.1 werd opgemerkt zou in voorkomende gevallen uitzondering kunnen lijden wanneer de verzekeringnemer was bijgestaan door een professionele tussenpersoon die kan worden geacht op de hoogte te zijn van de verzekeringsrechtelijke literatuur, ook voor zover deze voorkomt in (feest)bundels. Daarover heeft het Hof evenwel niets vastgesteld. Wél dat er een tussenpersoon was aan de zijde van [verweerster], maar over de mate van professionaliteit (in dit soort lastige kwesties) blijkt uit 's Hofs arrest niets.(26) Belangrijker nog is dat het middel op deze kwestie niet inhaakt. Daarom ga ik aan dit aspect voorbij.
3.33.1 Nu het hier, als gezegd, louter gaat om een feitelijke kwestie moet ik de opvattingen in de doctrine laten rusten. Verdiscontering daarvan past niet in de Haviltex-benadering. En nog minder in vaste rechtspraak waarin deze kwestie - geheel in overeenstemming met art. 79 RO - wordt overgelaten aan de feitenrechter. Dat zou zelfs zo zijn als in de doctrine specifiek over deze materie zou worden geschreven. Op opvattingen in de literatuur die het standpunt van Reaal zouden kunnen ondersteunen, heeft zij overigens geen beroep gedaan.
3.33.2 Het is niet anders als bij CAO's, waarvan de uitleg gemeenlijk ten minste even belangrijk is als die van verzekeringsvoorwaarden. Volgens vaste rechtspraak is de uitleg van "gewone cao's" een feitelijke kwestie. Dat is slechts anders bij algemeen verbindend verklaarde CAO's. De uitleg van deze laatste is een rechtsvraag.
3.33.3 Bij deze stand van zaken volsta ik met verwijzing naar een aantal bronnen voor het geval Uw Raad deze toch van belang zou vinden.(27) Dat klinkt allicht formalistisch, maar dat is het in mijn ogen allerminst. Bij een tegengestelde opvatting wordt het wettelijk stelsel bij de vuilnisbelt gezet. Dat zou een slechte ontwikkeling zijn.
3.34.1 Ter afronding veroorloof ik me nog de kanttekening dat de uiteenzettingen op dit punt in de doctrine in mijn ogen niet steeds even duidelijk zijn. Dat illustreert, denk ik, dat het hier gaat om een delicate materie. In hun gezaghebbende handboek hebben Clausing en Wansink er, m.i. terecht, op gewezen dat niet steeds sprake is van een eenduidige omschrijving, terwijl het onderscheid diffuus is.(28) Dat laatste illustreert ook het gevaar van het geven van de door Reaal gewenste "guidance", die in feite neerkomt op een routekaart voor het luchtledige.
3.34.2 Het heeft evenwel een verdergaande en belangrijker implicatie. Tolman heeft, m.i. terecht en overtuigend, betoogd dat subtiliteiten een verzekerde kunnen ontgaan. Deze zouden hem dan ook "niet [mogen] worden toegerekend".(29) Wat er van die (kwalificatie) "toerekening" ook zij, ook als juist zou zijn dat de litigieuze clausules zeer wel kunnen worden begrepen als "primaire dekkingsbepalingen"(30) blijft overeind dat dit voor een - het tegendeel is gesteld noch gebleken - niet professionele verzekerde niet duidelijk was. Het gaat dan in mijn ogen te ver om hem de rekening te presenteren van de door de verzekeraar geschapen onduidelijkheid. Ik bedoel allerminst te zeggen dat de verzekeraar dat bewust heeft gedaan. Daarvoor zijn geen aanwijzingen. Maar het was mogelijk geweest de clausule duidelijker te redigeren - of ten minste een heldere toelichting te verschaffen - als de bedoeling werkelijk was geweest de clausule te bestempelen als een primaire dekkingsbepaling.(31) De gevolgen van dit nalaten behoren voor risico van de verzekeraar te komen.
3.35.1 Onder het prikkelende hoofdje "Gevraagd: polisschrijvers met empathie" betoogt Tolman dat de verzekeraar ervoor moet zorgen "dat zijn product wat presentatie en verwoording betreft, aansluit op de verwachtingen van de doorsnee verzekerde, eventueel de doorsnee van een bepaalde groep." Omdat de verzekeraar weet wat hij wil verzekeren, schept dat de verantwoordelijkheid om dat zo duidelijk mogelijk op te schrijven. Hij vervolgt dan:
"Wat een moderne verzekaar dus nodig heeft is polisschrijvers met empathie, met het vermogen je in te leven in de verwachtingen van de doorsnee verzekerde, om van daaruit de verbeeldende mogelijkheden te gebruiken die de taal biedt om duidelijk te maken wat de dekking is en waar deze wordt begrensd. Het is niet voldoende een dekkingsbeperking taalkundig correct weer te geven (er staat wat er staat). Afhankelijk van het belang en de mate waarin de beperking aansluit op de verwachtingen en het aan te nemen begripsvermogen van de verzekerde, moet de beperking, zo nodig extra, de aandacht trekken."(32)
3.35.2 Het zou mooi zijn als deze wijze woorden (van een hooggeplaatst jurist in de verzekeringsindustrie) in steen gebeiteld in de hal van iedere verzekeraar zouden worden geplaatst en in een lijstje zouden worden opgehangen in de kamers van schadebehandelaars. Los hiervan: als we ons tot deze aansprekende benadering bekeren, dan is de vraag: mag een verzekerde verwachten dat bij het gebruik van een stof waardoor geen schade ontstaat toch de dekking in rook opgaat? Ik ben geneigd te denken dat zij dat niet verwachten en dat ze het ook niet behoeven te verwachten. Juridische scherpslijpers zullen mij tegenwerpen dat ik de zaken juridisch op hun kop zet door naar een resultaat toe te werken in plaats van ordelijk de vraag te stellen hoe de clausule moet worden uitgelegd. Dat het bij die uitleg niet aankomt op de vraag of de verzekerde ook de consequenties verwachtte. Strikt juridisch snijdt die tegenwerping misschien wel hout.
3.36 Gelet op al het voorafgaande wordt rov. 21 tevergeefs bestreden, wat er ook zij van de vraag of alle daarin voorkomende elementen hout snijden. Toch nog een enkel woord over de specifieke klachten die opkomen tegen de afzonderlijke bouwstenen.
3.37.1 De klacht sub 12 veronderstelt dat het Hof van oordeel is dat een garantieclausule per definitie gelijk staat aan een vervalbeding. De klacht mist belang. Waarom het gaat is of sprake is van een primaire dekkingsomschrijving of niet. 's Hofs oordeel dat dit laatste niet het geval is, wordt tevergeefs bestreden. Dan doet verder niet ter zake of men wil spreken van een vervalbeding of van een garantieclausule. Ook onderdeel 14 ketst hierop af.
3.37.2 Ware dit al anders: Reaal laat na aan te geven waar zij een betoog van deze strekking in feitelijke aanleg heeft ontvouwd.
3.38 Voor zover onderdeel 13 een zelfstandige klacht wil postuleren, is zij onbegrijpelijk.
3.39 Naast de onder 3.37.1 genoemde grond mislukt onderdeel 14 ook omdat het Hof niet heeft geoordeeld dat [verweerster] de clausule heeft beschouwd als een garantieclausule. Het Hof voegt toe "in feite". Het brengt daarmee tot uitdrukking dat in de verzekeringswereld geen sprake is van een duidelijk en consistent spraakgebruik op dit gebied zodat het niet aankomt op de precieze bewoordingen die [verweerster] (en Reaal) hebben gebezigd, maar op de strekking van hun betoog. Daarbij dient te worden bedacht dat de kern van het betoog (en van de rechtsstrijd) was gelegen in de vraag of al dan niet beroep kon worden gedaan op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Dat is in beginsel niet het geval als sprake is van een primaire dekkingsomschrijving (het standpunt van Reaal), maar wél als sprake is van een garantie- of vervalbeding.
3.40 Opmerking verdient nog dat van duidelijk omlijnde, algemeen gangbare, begrippen op dit punt klaarblijkelijk geen sprake is. In de jurisprudentie en literatuur wordt onder meer gesproken van (preventieve) garantieclausules/garantiebedingen/garanties(33), gevaarbeperkende garanties/voorwaarden(34), warranties(35), een clausule die de dekking doet vervallen(36) en vervalbeding(37). Ook daarop strandt de klacht.
3.41 De klacht sub 15 komt op tegen het oordeel dat uit de afwijzingsbrief van 30 juli 2003 van Reaal, waarin zij met betrekking tot deze clausule rept van een "in de polis opgenomen garantie", kan worden afgeleid dat ook Reaal de clausule als een garantieclausule beschouwde. Reaal acht dit oordeel onbegrijpelijk omdat in die brief driemaal wordt gespoken van "clausule" en slechts een keer van "garantie", terwijl zij in de onderhavige procedure tot aan het debat over de uitleg van de clausule net als [verweerster] c.s. heeft gesproken over de "clausule" en de "dekkingsclausule".
3.42.1 De klacht berust m.i. op een misverstand. 's Hofs oordeel komt erop neer dat Reaal de clausule aanvankelijk niet beschouwde als een primaire dekkingsomschrijving en dat zij eerst naar aanleiding van een arrest van de Hoge Raad een ander standpunt is gaan betrekken. Dat zijn oordeel zo moet worden begrepen, blijkt uit de met "Indien" ingeleide volzin aan het slot van rov. 21 waarin - kort gezegd - wordt overwogen dat Reaal de polisvoorwaarden had moeten redigeren als een primaire dekkingsomschrijving als dat haar bedoeling was geweest, in welk (in cassatie niet bestreden) oordeel besloten ligt dat zulks mogelijk was geweest. Dat oordeel is zeker niet onbegrijpelijk.
3.42.2 Daar komt nog bij dat
a. niet aanstonds valt in te zien waarom het Hof geen relevant belang zou mogen hechten aan de afwijzingsbrief;
b. dit element in 's Hofs oordeel geen dragende rol speelt. De kern van 's Hofs motivering wordt gevormd door de tekstuele interpretatie, te vinden in de eerste twee volzinnen van rov. 21.
3.43 Op hetgeen onder 3.42 is vermeld, stuit ook de voortbouwende klacht onder 16 af.
3.44 De resterende klachten van onderdeel 1 bouwen voort op de hiervoor ongegrond bevonden klachten. Zij zijn gedoemd hun lot te delen.
3.45.1 Onderdeel 2 is ingesteld onder de voorwaarde dat het eerste onderdeel slaagt. Die voorwaarde is niet vervuld. Daarom behoeft het geen bespreking.
3.45.2 Volgens voetnoot 8 van de s.t. van Reaal is sprake van een vergissing bij de formulering van de voorwaarde. Uit de s.t. van [verweerster] valt niet op te maken hoe zij de voorwaarde heeft gelezen. Omdat geen sprake is van een evidente vergissing is, vraag ik mij af of de beweerde fout wel (nog wel in een voetnoot) kan worden hersteld. Eens te minder nu m.i. niet duidelijk blijkt dat [verweerster] de rechtsstrijd heeft aanvaard op grond van de pretense bedoeling.
3.46 Het belang van dit punt onbreekt nu de klacht faalt. Het Hof heeft de deskundigenrapporten uitzonderlijk uitvoerig geanalyseerd en besproken. Het is in rov. 48 tot de conclusie gekomen dat het gebruik van rode spuitlijm niet de oorzaak of mede-oorzaak van de brand kan zijn geweest en evenmin de (mede)oorzaak dat de brand zich heeft kunnen uitbreiden.
3.47 Onderdeel 21 faalt omdat het berust op een andere en daarmee onjuiste lezing van 's Hofs arrest.
3.48 Onderdeel 22 behelst een motiveringsklacht die kennelijk uitgaat van een juiste lezing van het bestreden arrest. Het wijst op door het Hof genoemde passages in de deskundigenrapporten waarin het verband slechts "uiterst onwaarschijnlijk en niet realistisch" en "uiterst onwaarschijnlijk zo niet onmogelijk" wordt genoemd. Daarom zou, zo begrijp ik, niet zijn in te zien waarom het gebruik van de lijm niet de (mede)oorzaak kan zijn geweest.
3.49.1 Zelfs als juist zou zijn dat de kans dat de lijm de brand (mede) heeft veroorzaakt "slechts" "uiterst onwaarschijnlijk en niet realistisch" dan wel "uiterst onwaarschijnlijk zo niet onmogelijk" zou zijn geweest, kan dat 's Hofs oordeel dragen nu geen verdere omstandigheden tegen zijn oordeel zijn aangevoerd. Het Hof heeft geredelijk kunnen oordelen dat, uitgaande van de tussen aanhalingstekens geplaatste bewoordingen, sprake is van een zó verwaarloosbare kans dat deze (rechtens) gelijk kan worden gesteld met een afwezige kans.
3.49.2 Voor zover nodig valt hierbij nog te bedenken dat de genoemde inschattingen zijn gebaseerd op "meer dan een "worse-case" situatie" (rov. 43). Anders gezegd: in meer waarschijnlijke scenario's is - indien al mogelijk - sprake van een kans die kleiner is dan "uiterst onwaarschijnlijk zo niet onmogelijk".
3.49.3 Ten slotte: het Hof citeert de bevindingen van [A] waarin sprake is van afwezigheid van causaal verband (eveneens rov. 43), terwijl TNO nader heeft verduidelijkt dat bedoeld was dat een "dampexplosie" "uitgesloten" is (rov. 44).
3.50 Op het eerste gezicht is enige onvrede bij Reaal wel te begrijpen. Juristen die - als het goed is - gewend zijn zorgvuldig te formuleren, zijn allicht geneigd te denken dat deskundigen uit andere disciplines dat op dezelfde wijze doen. Uitvoerig onderzoek en ervaringsregels wijzen anders uit. Dat ligt ook voor de hand. Het is een merkwaardige gedachte van juristen dat alleen zij de wijsheid in pacht hebben en dat ieder zich maar in hun denk- en uitdrukkingswereld moet verplaatsen. 's Hofs interpretatie van de bevindingen van deskundigen, die klaarblijkelijk mede is gestoeld op de zojuist genoemde ervaringsregels, is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Hier ligt naar mijn overtuiging geen taak voor de Hoge Raad weggelegd. Zou hij daaraan beginnen dan zijn de wagonladingen zaken waarin wordt geklaagd over de interpretatie van deskundigenberichten voorspelbaar. Daarop zit niemand te wachten. Ook niet de samenleving die uiteindelijk voor al die kosten opdraait (ten minste thans nog).
3.51 Voor zover de s.t. van Reaal onder 26 e.v. nog meer andere klachten behelst, ga ik daaraan voorbij omdat deze in het middel niet zijn te lezen. De wederpartij heeft de rechtsstrijd op die punten ook niet aanvaard.
3.52 Onderdeel 23 behelst een voortbouwende klacht die in het voorafgaande vastloopt.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan rov. 2 van het arrest van het Hof 's Gravenhage van 16 maart 2010.
2 Hoewel de door hen ingestelde vorderingen in die zin verschillen dat zij een verklaring voor recht vorderen met betrekking tot verschillende verzekeringen, veeg ik beide eiseressen tot cassatie op één hoop. Voor beide gelden immers - daar zijn partijen het over eens - dezelfde rechtsvragen, terwijl deze op gelijke wijze moeten worden beantwoord.
3 Volgens A. Blom is dit geen gangbare verzekeringsrechtelijke term (AV&S 2007 blz. 138), maar kortheidshalve gebruik ik hem toch maar.
4 Het is ook denkbaar dat zij het probleem niet hebben onderkend. Uit de voorzichtige formulering van de s.t. onder 48 moet vermoedelijk worden afgeleid dat de stellers het probleem wél hebben onderkend maar dat zij proberen het onder tafel te schuiven.
5 HR 9 juni 2006, NJ 2006, 326, LJN AV9435. In mijn aan het arrest voorafgaande conclusie heb ik al aangegeven dat het erg ver gaat een verzekeraar een dekking op te dringen die hij - naar valt aan te nemen: bewust - niet heeft gewild (3.14). Zie eveneens HR 16 mei 2008, NJ 2008, 284, LJN BC2793 rov. 3.4.2.
6 Zie bijvoorbeeld HR 31 maart 2006, RvdW 2006, 328, LJN AH6092.
7 Vgl. HR 29 april 2011, 09/03594 rov. 4.3, LJN BP0567, RvdW 2011/516.
8 HR 16 mei 2008, NJ 2008, 284, LJN BC2793.
9 HR 9 juni 2006, NJ 2006, 326, LJN AV9435.
10 Het arrest is niet onverdeeld positief ontvangen; zie bijvoorbeeld A. Blom, AV&S 2007 blz. 138.
11 NJ 2010, 454 M.M. Mendel, LJN BL6024.
12 In die zin kennelijk ook J.G.J. Rinkes, in M.L. Hendrikse en J.G.J. Rinkes (red.), Juridische aspecten van verzekeringsvoorwaarden blz. 29 en 30; Mendel in zijn noot onder HR 23 april 2010, NJ 2010, 454 sub 6. Hendrikse acht het niet voor de hand liggend; zie in B. Wessels, R.H.C. Jongeneel en M.L. Hendrikse (red.), Algemene voorwaarden blz. 624.
13 N. van Tiggele-Van der Velde, Contractsvrijheid: Hoe vrij is de verzekeraar in (de wijze van) begrenzing van de door hem geboden dekking, in: Contractsvrijheid in het verzekeringsrecht, 2010, blz. 15-16.
14 Van Tiggele is stelliger; zie blz. 16. Ik begrijp dat, maar verkies een voorzichtiger benadering omdat ik de consequenties van al te stellige uitspraken niet goed kan overzien.
15 Zie, onder verwijzing naar een eerdere conclusie mijnerzijds, Van Tigelle, a.w. blz. 14.
16 Vgl. HR 10 december 1993, NJ 1994, 686 MMM, LJN ZC1176.
17 In N. van Tiggele-van der Velde en J.H. Wansink, Contractsvrijheid in het verzekeringsrecht blz. 29/30.
18 Deze stelling duikt ook op in de s.t. van mrs Ynzonides en Princée (onder 15), maar ook daar ontbreekt iedere toelichting.
19 Volgens de s.t. onder 7 zou het mede gaan om een rechtsklacht. Welke rechtsklacht wordt gepostuleerd, is mij niet duidelijk. [verweerster] blijkens haar s.t. onder 4 evenmin.
20 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* (2010) nr. 368.
21 De niet nuttige besprak ik al.
22 Het arrest laat, zoals hierna zal blijken, enige ruimte voor een andere opvatting.
23 HR 9 juni 2006, NJ 2006, 326, LJN AV9435 rov. 3.4.3.
24 Waarin die onjuiste rechtsopvatting zou schuilen, is mij niet geheel duidelijk. Ik begrijp vermoedelijk wel waarom het arrest daarvan spreekt. Anders zou de klacht toch niet gemakkelijk hebben kunnen slagen omdat het gaat om een feitelijke kwestie.
25 Zie nader Asser/Clausing/Wansink (2007) nr 395.
26 Dit is geen verkapte suggestie dat de tussenpersoon mogelijk tekort is geschoten. Die vraag is (nog; zie rov. 9 van 's Hofs arrest) niet aan de orde. Ik spreek daarover, los van hetgeen onder 3.25.3 werd opgemerkt voor een situatie die zich m.i. niet voordoet, geen oordeel uit en heb dat ook niet, verweven als die problematiek is met de beoordeling van alle relevante feiten en omstandigheden waarover dit cassatieberoep niet gaat.
27 Zie HR 9 juni 2006, NJ 2006, 326, LJN AV9435, rov. 3.4.3, mijn aan het arrest voorafgaande conclusie onder 3.13; Derk-Jan Van der Kolk en Willemieke Princée, Vervalbeding versus primaire dekkingsomschrijving: een kwestie van redactie?, de Beursbengel april 2007 blz. 37; N. van Tiggele-van der Velde, Contractsvrijheid: Hoe vrij is de verzekeraar in (de wijze van) begrenzing van de door hem geboden dekking, in: Contractsvrijheid in het verzekeringsrecht, 2010, blz. 14; M.J. Tolman, De uitleg van de dekking onder de polis, AV&S 2008 nr. 9, blz. 72;. Scheltema/Mijnssen, Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht 1998, nr. 5.51; Asser/Clausing/Wansink nr 395; A.M.F. de Groot, Het onderscheid tussen dekkingsomschrijvingen en vervalclausules in de verzekeringsovereenkomst, MvV 2006 nr. 9, blz. 163 en 165; J.B. Londonck Sluijk, Kroniek polisbepalingen, AV&S 2007, nr. 38, blz. 255; T.A. van Kampen en M.M. Mac Lean, Over de uitleg van clausules in een verzekeringsovereenkomst, Van primaire dekkingsomschrijving en het verschil met garantiebedingen tot de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, Bb 2006 42, blz. 152 e.v.; M.L. Hendrikse en J.G.J. Rinkes, Risicoverzwaring in het verzekeringsrecht, Mon. privaatrecht 11, blz. 64 e.v. en 103 e.v.; A. Blom, AV&S 2007 nr. 3, nr. 20, blz. 138 e.v.; T.J. Dorhout Mees, De Car-verzekering blz. 42 e.v.; Hendrikse in Algemene voorwaarden, a.w. blz. 642; Wery/Mendel, Hoofdzaken verzekeringsrecht (2010) blz. 78/9 en N. van Tiggele-van der Velde, Bewijsrechtelijke verhoudingen in het verzekeringsrecht blz. 287 e.v. en 355 e.v.
28 A.w. nr 395 i.f. Ook Blom wijst er in zijn dissertatie op dat onderscheid ware te relativeren en dat het vooral een kwestie van formuleren is: Causaliteit in het verzekeringsrecht blz. 347. Zie ook A.M.F. de Groot, Maandblad Vermogensrecht 2006 blz. 165.
29 AV&S 2010 blz. 250.
30 Dat dit mogelijk is, gaf ik al aan. Maar daarop komt het niet aan gezien het feitelijke karakter.
31 Volgens Londonck Sluijck is het voor verzekeraars niet moeilijk om vervalbedingen "zo op te schrijven dat ze als "primaire dekkingsomschrijving" of voorwaarde voor het bestaan van dekking zouden kunnen worden aangemerkt" (AV&S 2007 blz. 255. Hetgeen daar terstond op volgt lijkt daarmee niet volledig in overeenstemming.
32 AV&S 2008 blz. 69.
33 N. van Tiggele-van der Velde in: Contractsvrijheid in het verzekeringsrecht, 2010, blz. 8-9; M.L. Hendrikse, Algemene voorwaarden en verzekering, in: Wessels, Jongeneel & Hendrikse (red.), Algemene voorwaarden, 2010, blz. 642; Derk-Jan Van der Kolk en Willemieke Princée, Vervalbeding versus primaire dekkingsomschrijving: een kwestie van redactie?, de Beursbengel april 2007, blz. 35; M.L. Hendrikse en J.G.J. Rinkes, Risicoverzwaring in het verzekeringsrecht, Mon. privaatrecht 11, blz. 83 en 108; H.W.B thoe Schwartzenberg, Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk, 2008, blz. 94; N. van Tiggele-van der Velde, Bewijsrechtelijke verhoudingen in het verzekeringsrecht, 2008, blz. 287, Asser-Clausing-Wansink, nr. 393.
34 N. van Tiggele-van der Velde, in Contractsvrijheid blz. 8; Asser-Clausing-Wansink, nr. 393; Ronny Feunekes, Risicoverzwaring bij schadeverzekeringen 2002 blz. 178; Scheltema/Mijnssen, a.w. nr. 5.46.
35 N. van Tiggele-van der Velde, in: Contractsvrijheid in het verzekeringsrecht, blz. 8; T.J. Dorhout Mees, De CAR-verzekering, 1996, blz. 45 en 73.
36 HR 9 juni 2006, NJ 2006, 326, LJN AV9435, rov. 3.4.4.
37 Derk-Jan Van der Kolk en Willemieke Princée, de Beursbengel april 2007, blz. 34; A.M.F. de Groot, MvV 2006 nr. 9 blz. 163.