Conclusie
Zaak 10/02703
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Parket, 11 mei 2011
CONCLUSIE inzake:
[Verzoeker],
verzoeker tot cassatie,
adv.: mr. P. Garretsen,
tegen
1. [Verweerster 1],
verweerster in cassatie,
2. [Verweerder 2],
belanghebbende in cassatie,
adv.: mr. H.J.W. Alt.
Deze zaak leent zich voor een verkorte conclusie.
1. Bij beschikking van de kantonrechter te Sneek van 16 november 2005 is een mentorschap en een bewind ingesteld over de goederen die (zullen) toebehoren aan verweerster in cassatie, [verweerster 1] (hierna: de rechthebbende), met benoeming van [verweerder 2] (hierna: de bewindvoerder/mentor) tot bewindvoerder en mentor.
2. Bij brief van 26 januari 2009 aan de kantonrechter te Groningen heeft verzoeker tot cassatie - de broer van de rechthebbende - (hierna: de broer) mede namens een aantal andere familieleden de kantonrechter "in overweging (ge)geven het mentorschap en bewindvoerderschap van [verweerder 2] te beëindigen" waartoe, naar zijn advocaat hem heeft verteld, de kantonrechter "ambtshalve de bevoegdheid heeft." Daartoe zijn in de brief een aantal zorgpunten geuit omtrent de rechthebbende en de taakuitoefening door de bewindvoerder/mentor.
Na behandeling ter zitting en verhoor van de rechthebbende heeft de kantonrechter bij beschikking van 7 april 2009 op inhoudelijke gronden het verzoek afgewezen.
3. De broer is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Leeuwarden en heeft, na wijziging van het verzoek, verzocht de bestreden beschikking (ambtshalve) te vernietigen en het mentorschap en/of de bewindvoering van [verweerder 2] (ambtshalve) te beëindigen met benoeming van een onafhankelijke derde tot bewindvoerder/mentor.
4. Bij beschikking van 25 maart 2010, hersteld bij beschikking van 8 juni 2010, heeft het hof de broer niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek. Het hof heeft daartoe onder meer overwogen:
"1. Bij brief van 26 januari 2009 heeft appellant - de broer van de rechthebbende - mede namens een aantal andere familieleden, de rechtbank, sector kanton, verzocht om te bezien of er aanleiding bestaat het bewind/mentorschap van de bewindvoerder/mentor te beëindigen. (...)
6. Het hof stelt vast dat appellant niet behoort tot de groep van personen die een verzoek tot ontslag van de bewindvoerder/mentor als bedoeld in de artikelen 1:448 en 1:461 BW kunnen doen. De wetgever heeft blijkens de wetsgeschiedenis van dit artikel bewust ervoor gekozen om familieleden van de rechthebbende die mogelijkheid te onthouden. Als gevolg daarvan moet naar het oordeel van het hof tevens worden aangenomen dat appellant evenmin behoort tot de groep van personen voor wie hoger beroep openstaat tegen een beschikking als de onderhavige.
(...)
9. Nu ervan uitgegaan moet worden dat appellant niet behoort tot de groep van personen die een verzoek tot ontslag van de bewindvoerder en de mentor wegens gewichtige redenen kunnen doen, moet tevens worden aangenomen dat hij ook niet behoort tot de groep van personen voor wie krachtens artikel 358 lid 2 Rv hoger beroep van de beschikking van de rechtbank openstaat, welk hoger beroep slechts betrekking zou kunnen hebben op de overweging van de rechtbank dat zij geen reden ziet de bewindvoerder ambtshalve te ontslaan.
10. Het onder rechtsoverweging 9 genoemd uitgangspunt brengt mee dat van appellant als belanghebbende geen hoger beroep openstond tegen het afzien door de rechtbank van een ambtshalve ontslag van de bewindvoerder/mentor. Hij zal dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn hoger beroep."
5. In het door de broer tijdig ingestelde cassatieberoep kunnen drie rechtsklachten worden onderscheiden. De motiveringsklacht in onderdeel 8.1 wordt niet nader toegelicht en voldoet derhalve niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv.
6. Onderdeel 8.3 bevat een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof (in rov. 6) dat de broer niet behoort tot de groep van personen die een verzoek tot ontslag van de mentor als bedoeld in art. 1:461 lid 2 BW kunnen doen.
7. Deze klacht faalt. Op grond van art. 1:461 lid 2 BW kan de kantonrechter de mentor ontslag verlenen op verzoek van de mentor zelf, de betrokkene of het openbaar ministerie, dan wel ambtshalve. Art. 1:448 lid 2 BW, dat ziet op het ontslag van de bewindvoerder, bevat een nagenoeg identieke opsomming. Tijdens de parlementaire behandeling van deze laatste bepaling is uitdrukkelijk stil gestaan bij de mogelijkheid om bedoelde kring van personen uit te breiden:
"Ik geef (...) toe dat het zich kan voordoen dat zo'n derde eerder dan de rechthebbende, het openbaar ministerie of de kantonrechter bemerkt dat de bewindvoerder niet voor zijn taak geschikt blijkt te zijn. Anderzijds acht ik het gevaar niet denkbeeldig dat, zou het voorstel worden gevolgd, de kantonrechter en bijgevolg ook de rechthebbende en de bewindvoerder (...) onnodig lastig gevallen zouden worden door verzoekschriften tot ontslag, afkomstig van familieleden die het niet met de bewindvoerder kunnen vinden, bij voorbeeld omdat zij naar hun mening ten onrechte bij de benoeming van een bewindvoerder zijn gepasseerd of omdat zij menen dat de bewindvoerder de rechthebbende te veel geld uit zijn vermogen(tje) ter beschikking stelt. Dit soort inmenging moet worden geweerd. Ik acht het daarom ook bij nader inzien gerechtvaardigd de regeling van lid 2 beperkt te houden, met als gevolg dat derden die het niet eens zijn met het beleid van de bewindvoerder ontslag slechts via een verzoek van een medebewindvoerder of een vordering van het openbaar ministerie kunnen nastreven. Overigens staat het hun steeds vrij om de kantonrechter op de in hun ogen bestaande tekortkomingen te attenderen; de kantonrechter kan immers ook ambtshalve ontslaan." (1)
Bij art. 1:461 lid 2 BW ontbreekt een dergelijke toelichting. Daaruit valt, anders dan in onderdeel 8.3 wordt betoogd, niet af te leiden dat voormelde ratio niet ook zou gelden met betrekking tot het ontslag van de mentor en dat de opsomming van art. 1:461 lid 2 BW niet eveneens als limitatief moet worden aangemerkt. Ook in de rechtspraak wordt van een beperkte groep verzoekers uitgegaan.(2)
8. In onderdeel 8.7 i.v.m. onderdelen 8.4-8.6 wordt met een rechtsklacht opgekomen tegen het oordeel van het hof dat voor de broer geen hoger beroep openstaat van een beschikking als de onderhavige (rov. 6, 9, 10). Deze klacht faalt op grond van het volgende.
9. Het hof legt de bestreden beschikking uit als een beschikking waarbij wordt afgezien van (op instigatie van de broer) ambtshalve te verlenen ontslag (rov. 9 en 10). Dat is in zoverre opmerkelijk dat de bestreden beschikking - met name gelet op de gebruikte terminologie ('verzoekschrift', 'verzoeker') en de slotalinea betreffende de mogelijkheid van hoger beroep - er veeleer op wijst dat de kantonrechter is uitgegaan van een 'gewoon' ontslagverzoek, maar het doet wel recht aan de brief 26 januari 2009 (door het hof aangehaald in rov. 1, zie hiervoor onder 4) waarin op ambtshalve ontslag wordt aangestuurd.(3) In cassatie wordt tegen deze kwalificatie niet opgekomen, zodat zij bij de beoordeling tot uitgangspunt dient.
10. Het betoog dat het afzien van ambtshalve ontslag door middel van hoger beroep voor herbeoordeling in aanmerking moeten kunnen komen (onderdeel 8.4) faalt. In de beschikking van Uw Raad van 21 oktober 1994, LJN ZC1498, NJ 1995, 138 m.nt. HER is met betrekking tot het aan art. 1:448 lid 2 en 1:461 lid 2 BW verwante art. 1:385 lid 1 sub c (thans d) BW geoordeeld dat de omstandigheid dat iemand niet behoort tot de groep van personen die een verzoek tot ontslag kunnen doen, meebrengt dat hij evenmin - als belanghebbende - behoort tot de groep van personen voor wie krachtens art. 429n lid 2 Rv (oud) (vgl. thans art. 358 lid 2 Rv) hoger beroep openstaat tegen het afzien van ambtshalve ontslag. De inmiddels in werking getreden artikelen 798 lid 2 en 806 lid 1 sub b Rv leiden, naar het mij voorkomt, niet tot een ander oordeel.(4)
11. Voor zover in onderdeel 8.5 wordt aangevoerd dat de niet-ontvankelijkverklaring in strijd is met de artikelen 8 en 6 EVRM is de klacht onvoldoende toegelicht. De in dat onderdeel genoemde artikelen 894 lid 2 en 897 lid 2 BW (oud) zijn niet van toepassing.
12. De klacht in onderdeel 8.7 betreffende begroting van de proceskosten overeenkomstig het forfaitair liquidatietarief (rov. 11) faalt reeds omdat dit tarief ook op rekestprocedures van toepassing is.
13. Nu de aangevoerde klachten niet tot cassatie kunnen leiden en niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, strekt de conclusie tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 MvA, Kamerstukken II 1979-1980, 15 350 nr. 5, p. 25.
2 Hof 's-Gravenhage 22 augustus 2007, LJN BB3148.
3 Zie voor voorbeelden van ambtshalve ontslagbeschikkingen: Ktr Arnhem 25 februari 2008, LJN BC5900; Ktr Maastricht 26 september 2007, LJN BB5517, en Ktr Zaandam 13 september 1990, LJN AI8357, Prg. 1990, 3368.
4 Vgl. de NJ-noot van H.E. Ras onder de beschikking. Vgl. Hof 's-Gravenhage 16 april 2008, LJN BD1212, JPF 2008, 111 m.nt. PVI.