Conclusie
Nr. 09/03695 E
Mr. Jörg
Zitting 5 april 2011
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. De economische kamer van het gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 8 september 2009 verzoeker wegens het met anderen opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen en voorhanden hebben van illegaal vuurwerk(1) veroordeeld tot negen maanden gevangenisstraf, met een last tot teruggave van de in beslag genomen voorwerpen aan verzoeker.
2. Namens verzoeker heeft mr. M.L. Plas, advocaat te Utrecht, vijf middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het arrest slechts door twee in plaats van drie raadsheren is ondertekend zonder dat is vermeld dat één van de raadsheren en, zo ja, welke buiten staat is het arrest mede te ondertekenen.
4. Het verkorte arrest is aan de linkerkant met één handtekening ondertekend, kennelijk van de griffier, en aan de rechterkant staan twee handtekeningen onder elkaar. Daaronder staat een stempel "...... is buiten staat te ondertekenen", maar de naam van de raadsheer die buiten staat is te ondertekenen staat daarbij niet (leesbaar) vermeld.
5. Voor zover wordt geklaagd dat niet is vermeld dat één van de raadsheren buiten staat is het arrest mede te ondertekenen, mist het feitelijke grondslag. Voor zover het voorschrift van art. 365, tweede lid, Sv, dat volgens artikel 415 Sv Pro van overeenkomstige toepassing is in hoger beroep, meebrengt dat tevens wordt vermeld wélke raadsheer buiten staat is, geldt dat volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad het niet nakomen van het bepaalde in art. 365 Sv Pro geen nietigheid tot gevolg heeft (vgl. mijn op al wat oudere jurisprudentie van Uw Raad gebaseerde conclusie bij HR 19 november 2002, LJN AE8858, waarin de Raad met afdoening via art. 81 RO Pro volstond). Het middel is dan ook tevergeefs voorgesteld.
6. Het tweede middel klaagt dat verzoekers betrokkenheid en wetenschap bij de invoer van nitraatbommen niet uit de bewijsmiddelen kan volgen, omdat het hof blijkens een nadere overweging "enkel het incident van 28 december 2005 bewezen acht".(2) Het derde middel borduurt hierop voort door te klagen dat de bewezenverklaarde periode van 1 december 2005 tot 29 december 2005 vanwege die nadere overweging niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
7. Ten laste van verzoeker is - kort gezegd - bewezen verklaard dat hij in de periode van 1 december 2005 tot en met 29 december 2005 tezamen en in vereniging met anderen nitraatbommen en flowerbeds binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht en voorhanden heeft gehad, ten aanzien van welk vuurwerk telkens niet werd voldaan aan de wettelijke eisen.
8. Uit bewijsmiddel 3 volgt dat verzoeker wist dat hij "knallers" en flowerbeds uit België heeft laten halen. Met knallers zullen de nitraatbommen bedoeld zijn (dit is volgens bewijsmiddel 10 "knalvuurwerk"). Middel II faalt dus in zoverre.
9. Voorts kan uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen en 's hofs nadere bewijsoverweging verzoekers betrokkenheid als medepleger bij het bewezenverklaarde feit in toereikende mate worden afgeleid. Zowel de dag van daadwerkelijke gezamenlijke invoer van het vuurwerk uit België (28 december 2005, door het hof kortheidshalve in een vrijspraakoverweging aangeduid als "het incident van 28 december 2005") als de dagen van het met anderen voorhanden hebben ervan (28 en 29 december 2005) vallen immers in de door het hof bewezenverklaarde periode, terwijl het hof niet gehouden was de bewezenverklaarde periode in zoverre aan te passen of in te korten. Dat het hof alleen de invoer (op 28 december: "het incident") zou hebben bewezenverklaard - zo zou het derde middel nog kunnen worden geïnterpreteerd - staat haaks (a) op het feit dat ten laste van verzoeker óók het voorhanden hebben is bewezenverklaard, en (b) op de passage in de bewijsoverweging waarin het hof aangeeft dat de partij vuurwerk op 29 december in Culemborg door de politie is aangetroffen. Beide middelen falen.
10. Het vierde middel klaagt dat niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen dat het vuurwerk niet aan de wettelijke eisen voldoet.
11. Ten laste van verzoeker is (zoals ook hiervoor verkort weergegeven) bewezen verklaard dat hij consumentenvuurwerk, namelijk nitraatbommen en flowerbeds Nederland heeft binnengebracht en voorhanden heeft gehad,
"ten aanzien van welk vuurwerk telkens niet werd voldaan aan de bij het "Vuurwerkbesluit" gestelde eisen en/of de ter uitwerking van voornoemd besluit krachtens artikel 24, derde lid, van de "Wet milieugevaarlijke stoffen" gestelde regels, immers:
- was voornoemd vuurwerk niet voorzien van een (Nederlandse) gebruiksaanwijzing met zodanige aanwijzingen en/of waarschuwingen dat bij het dienovereenkomstig handelen geen letsel of schade bij de gebruiker en/of omstanders kon ontstaan,
en
- voldeed dat consumentenvuurwerk voor wat betreft de aard, samenstelling, constructie en/of eigenschappen niet aan de "Regeling nadere eisen aan vuurwerk 2004"."
12. Voor zover het middel de stelling behelst dat het hof ten onrechte in de bewezenverklaring heeft nagelaten een keuze te maken aan welke eis uit de regeling het vuurwerk niet zou voldoen, geldt dat deze opvatting geen steun vindt in het recht. Het dienaangaande gebezigde bewijsmiddel 10 houdt als relaas van verbalisant [verbalisant 5] van 2 januari 2006 het volgende in:
"Op 29 december 2005 werd door mij, verbalisant, een onderzoek ingesteld naar het in beslag genomen, niet toegestaan consumentenvuurwerk. Dit vuurwerk werd op 29 december 2005 aangetroffen bij het bedrijf [A] B.V., gevestigd aan de [a-straat 1] te Culemborg.
1)
Een (1) doos met als opschrift 1.4G, Thunder Crackers met een totaal gewicht van 11 kilogram, CN 360029.
In deze doos zaten:
Soort: nitraatbommen
Aantal: 1000 stuks
Merk; Thunder Crackers
Aantal schots volgens verpakking: 1
Gewicht (zonder transportverpakking): verpakt per 20 stuks bedroeg het gewicht per pakje: 220 gram.
Afmetingen van een (1) nitraatbom: lengte: 5,5 cm. Diameter. 1,5 cm.
Een nitraatbom (knalvuurwerk) is niet gecompartimenteerd, zichzelf niet voortdrijvend vuurwerk, dat na ontsteking door de reactie geheel of gedeeltelijk uiteen wordt gereten. Dit vuurwerk wordt genoemd onder A1 van bijlage III van de Regeling nadere eisen aan vuurwerk. De lading mag uitsluitend uit zwart buskruit bestaan tot een gewicht van ten hoogste 2,5 gram.
(x) Ik heb geconstateerd dat de nitraatbom in strijd met het bepaalde in artikel 2.1.3 van het Vuurwerkbesluit niet was voorzien van een Nederlandse gebruiksaanwijzing als bedoeld in dat artikel;
(x) Ik heb een nitraatbom (zonder de verpakking) gewogen. Deze had een gewicht van 11 gram.
8) Drie (3) dozen met als opschrift 1.3G, 201 SH Missile (New) met een gewicht van 13 kilogram per doos.
In deze doos zaten:
Soort: flowerbed
Aantal: 3 stuks
Type nr: 43F332/038/04
Merk; 201 SH Missile (New)
Aantal schots volgens verpakking: 180
Gewicht (zonder transportverpakking): 13 kilogram
Afmetingen: lengte: 54 cm. Breedte: 37 cm. Hoogte: 20 cm.
Een flowerbed (ook wel genoemd mortierpot) is zichzelf niet voortdrijvend vuurwerk dat na ontsteking door de reactie niet uiteen wordt gereten. Het is vuurwerk met licht, rook- of geluidseffecten of met een combinatie daarvan. Dit vuurwerk wordt genoemd onder B1 en B2 van bijlage III van de Regeling nadere eisen aan vuurwerk. De lading mag een gezamenlijk gewicht hebben van ten hoogste 40 gram, of in geval van uitsluitend lichteffect ten hoogste 100 gram. Meer dan 100 gram is nooit toegestaan.
(x) Ik heb geconstateerd dat de flowerbed(s) in strijd met het bepaalde in artikel 2.1.3 van het Vuurwerkbesluit niet was/waren voorzien van een Nederlandse gebruiksaanwijzing als bedoeld in dat artikel;
(x) Ik heb een flowerbed (zonder de verpakking) gewogen. Deze had een gewicht van 13 kilogram.
12) Tweemaal (2) een doos met als opschrift 1.3G, Silver to Red & Golden Willow met een gewicht van 14,6 kilogram.
In deze dozen zaten:
Soort: flowerbed
Aantal: 2 stuks
Type nr: 43F22/046/04
Merk: Silver to Red & Golden Willow
Aantal schots volgens verpakking: 49
Gewicht (zonder transportverpakking): 14,6 kilogram
Afmetingen: 44x44 cm. Hoogte: 37 cm. Diameterbuis: 6 cm.
Een flowerbed (ook wel genoemd mortierpot) is zichzelf niet voortdrijvend vuurwerk dat na ontsteking door de reactie niet uiteen wordt gereten. Het is vuurwerk met licht, rook- of geluidseffecten of met een combinatie daarvan.
Dit vuurwerk wordt genoemd onder B1 en B2 van bijlage III van de Regeling nadere eisen aan vuurwerk. De lading mag een gezamenlijk gewicht hebben van ten hoogste 40 gram, of in geval van uitsluitend lichteffect ten hoogste 100 gram. Meer dan 100 gram is nooit toegestaan.
(x) Ik heb geconstateerd dat de flowerbed(s) in strijd met het bepaalde in artikel 2.1.3 van het Vuurwerkbesluit niet was/waren voorzien van een Nederlandse gebruiksaanwijzing als bedoeld in dat artikel;
(x) Ik heb een flowerbed (zonder de verpakking) gewogen. Deze had een gewicht van 14,6 kilogram."
13. Aan het middel ligt de opvatting ten grondslag dat de bewijsvoering slechts het gewicht van het vuurwerk zonder de verpakking behelst, terwijl voor de vaststelling van de illegaliteit van het vuurwerk (onder meer) het gewicht van de lading beslissend is. Deze opvatting is juist.
14. Ingevolge art. 1 onder Pro b van de destijds geldende Regeling nadere eisen aan vuurwerk 2004 (Stcrt. 2004, 36) wordt in die regeling onder lading verstaan "lading: samenstelling van de sas en de hoeveelheid sas in vuurwerk". "Sas" wordt door Van Dale in deze context als volgt omschreven: "snel verbrandend mengsel van zuurstofleverende en brandbare stoffen voor vuurwerk of als ontstekingsmiddel". Art. 9 van Pro die regeling schrijft voor dat de lading van consumentenvuurwerk dient te voldoen aan de in bijlage III per categorie gestelde eisen. Er zijn geen wettelijke voorschriften die ten aanzien van het totale gewicht van het vuurwerk gelden, terwijl een stuk vuurwerk zonder verpakking meer behelst dan enkel de lading ervan. Het gewicht van het vuurwerk zonder verpakking zegt dan ook niet in beslissende mate iets over de maximaal toegestane hoeveelheid lading. Voor zover bewezen is verklaard dat het uit België geïmporteerde consumentenvuurwerk voor wat betreft de aard, samenstelling, constructie en/of eigenschappen niet voldeed aan de "Regeling nadere eisen aan vuurwerk 2004", is de bewezenverklaring dan ook niet met voldoende redenen omkleed. Immers, in het tot bewijs gebezigde relaas van verbalisant Boerboom, hierboven geciteerd, gaat het wel steeds om het gewicht zonder transportverpakking, maar behalve transportverpakking is er ook nog het gewicht van het omhulsel van elk stuk vuurwerk; daaromtrent verschaft het relaas echter geen informatie. Mogelijk is er ook nog sprake van andere stoffen in het vuurwerk dan de sas. In zoverre slaagt het middel.
15. Tot cassatie behoeft het laatste evenwel niet te leiden. Wordt dit onderdeel (het tweede gedachtestreepje) uit de bewezenverklaring weggelaten, dan worden immers de aard en de ernst van het bewezenverklaarde in zijn geheel beschouwd niet aangetast (vgl. HR 1 februari 2011, LJN BO4512; HR 5 juni 2007, LJN BA2168; HR 29 augustus 2006, LJN AX6417; HR 20 juni 2006, LJN AW3584). Daarbij past de volgende toelichting.
16. Het vuurwerk was niet van de vereiste Nederlandse gebruiksaanwijzing voorzien (het eerste gedachtestreepje in de bewezenverklaring) en voldeed derhalve niet aan de wettelijke eisen. Voorts heeft het hof bij de ernst van het feit kunnen betrekken dat wel vaststaat dat het om verboden zwaar consumentenvuurwerk gaat, zoals in de strafmotivering tot uitdrukking is gebracht. Uit de bewijsmiddelen volgt immers genoegzaam dat het publiek het vuurwerk liever bij verzoeker kocht omdat dit net iets mooier was dan het vuurwerk in een Nederlandse winkel (bewijsmiddel 7), terwijl het voorts een feit van algemene bekendheid is dat in België door particulieren zwaarder vuurwerk kan worden verkregen dan in Nederland en dat om die reden, zoals ook in de onderhavige zaak, met beoogde ontwijking van politiecontroles het vuurwerk uit België wordt gehaald. Daarbij merk ik nog op dat nitraatbommen vanwege de zwaarte ervan sowieso niet voor consumenten legaal in Nederland verkrijgbaar zijn en dat voor flowerbeds veelal hetzelfde geldt. Kortom: de kern van het verwijt is de invoer en het voorhanden hebben van verscheidene soorten en stuks verboden vuurwerk; of één dan wel twee wettelijke gronden die invoer en dat voorhanden hebben tot verboden gedragingen maakt, is voor de betekenis van het wetsovertredend gedrag en de daaraan te verbinden straf niet van belang.
17. Het vijfde middel klaagt dat de opgelegde straf "in het licht van de eis van de advocaat-generaal bij het hof en de van toepassing zijnde richtlijnen" grote verbazing wekt en derhalve ontoereikend is gemotiveerd.
18. Het hof heeft verzoeker veroordeeld tot negen maanden gevangenisstraf en het heeft deze straf als volgt gemotiveerd:
"De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen - en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden - dat verdachte met anderen een grote hoeveelheid verboden consumentenvuurwerk, zwaar vuurwerk, binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht en voorhanden heeft gehad. Het ongecontroleerde bezit van dergelijk zwaar vuurwerk en het ongecontroleerde gebruik daarvan dat op deze illegale handel kan en veelal zal volgen, kan ernstige risico's(3) opleveren.
In het nadeel van verdachte laat het hof meewegen dat hij in het verleden herhaaldelijk is veroordeeld terzake van vuurwerkdelicten. Verdachte heeft daarvoor in het verleden al eens een werkstraf opgelegd gekregen, maar is zich daarna toch weer gaan bezig houden met de handel in illegaal vuurwerk, waarna hij in 2007 is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Daarom kan niet, zoals de raadsman heeft verzocht, worden volstaan met een andere strafmodaliteit dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.
Anders dan de rechtbank zal het hof een lagere straf opleggen dan geëist door de officier van justitie en in hoger beroep door de advocaat-generaal. Enerzijds omdat het hof minder bewezen heeft verklaard dan de rechtbank, anderzijds omdat het op de voet van artikel 63 Wetboek Pro van Strafrecht bij de straftoemeting in aanmerking neemt, dat verdachte na het begaan van deze feiten op 25 september 2007 door dit hof is veroordeeld (terzake van het invoeren en voorhanden hebben van illegaal vuurwerk) en er sedert de bewezenverklaarde gedragingen meer dan drieëneenhalfjaar is verstreken."
19. Anders dan de steller van het middel betoogt, wekt de opgelegde straf aldus gemotiveerd geen verbazing, terwijl geen rechtsregel het hof verplichtte in het licht van de strafeis en de daarbij door de advocaat-generaal bij het hof betrokken richtlijnen de straf nog nader te motiveren. Nu het hof de oplegging van de gevangenisstraf in toereikende mate heeft gemotiveerd, is het middel tevergeefs voorgesteld.
20. De middelen I-III en V falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Het gegronde middel IV behoeft niet tot cassatie te leiden.
21. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
22. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Vanaf 1 juni 2008 zijn de ten tijde van het tenlastegelegde krachtens art. 24 van Pro de Wet milieugevaarlijke stoffen geldende voorschriften strafbaar gesteld krachtens art. 9.2.2.1 Wet milieubeheer juncto art. 1a onder 1°, 2 en 6 WED.
2 Het betreft hier overigens - anders dan het middel stelt - geen nadere bewijsoverweging maar een overweging die betrekking heeft op een partiële vrijspraak. Die overweging luidt: "Ten aanzien van een aantal soorten vuurwerk volgt vrijspraak, omdat het hof enkel het incident van 28 december 2005 bewezen acht."
3 Uit te leggen als: risico's op ernstige gebeurtenissen.