Conclusie
Rolnr. 10/02476
mr. J. Spier
Zitting 15 april 2011 (bij vervroeging)
Verkorte conclusie inzake
CMS Derks Star Busmann N.V.
(hierna: CMS)
tegen
[Verweerster]
1. In zijn in cassatie tijdig bestreden arrest heeft het Hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat [verweerster] moet bewijzen dat haar RSI-klachten het gevolg zijn van haar werkzaamheden bij CMS (rov. 4.5). Volgens het Hof heeft [verweerster] dat bewijs geleverd. Hetgeen CMS daartegenover heeft aangevoerd heeft het Hof uitvoerig besproken. Het heeft dat alles te licht bevonden (rov. 4.16-4.18).
2. CMS heeft in haar mvg een bewijsaanbod gedaan dat als volgt luidt:
"CMS biedt aan de hierboven onder (a) t/m (c) genoemde stellingen te bewijzen, meer in het bijzonder door deskundige [betrokkene 1] als getuige te horen. Gezien zijn kennis, ervaring en achtergrond is [betrokkene 1] bij uitstek geschikt bewijs van genoemde stellingen te leveren."
3. Het Hof heeft dit bewijsaanbod gepasseerd zonder er uitdrukkelijk op in te gaan. Daartegen richt het middel zich. Het komt er, naar de kern genomen, op neer dat het hier gaat om tegenbewijs en dat het Hof het bewijsaanbod daarom niet had mogen passeren.
4. Het lijkt mij aannemelijk dat het Hof het onder 2 genoemde bewijsaanbod heeft gezien; met name ook omdat het uitvoerig is ingegaan op de stellingen van CMS. Daarvan uitgaande, moet het Hof van oordeel zijn geweest dat er geen reden was om het te honoreren. Kennelijk heeft het Hof daarbij aangenomen dat CMS het tegenbewijs slechts wilde leveren door de "deskundige [betrokkene 1]" te doen horen.
5. Uit het arrest blijkt duidelijk dat en waarom het Hof de bevindingen van [betrokkene 1] niet voldoende overtuigend acht. Dat - feitelijke - oordeel wordt in cassatie (uiteraard) niet bestreden.
6. Volgens vaste rechtspraak is de feitenrechter niet gehouden deskundigenbewijs te bevelen. In casu heeft het Hof, zonder daartoe gehouden te zijn,(1) in mijn hiervoor genoemde lezing uitgelegd waarom het geen behoefte had "de deskundige [betrokkene 1]" te horen.
7. Een partij kan de onder 6 genoemde rechtspraak niet omzeilen door een "deskundige" aan te duiden als "getuige". Het is volstrekt duidelijk en CMS heeft daar ook geen doekjes om gewonden dat [betrokkene 1] slechts als deskundige zou moeten worden gehoord. Dat geldt eens te meer nu het Hof - niet bestreden - heeft geoordeeld dat hij [verweerster] niet heeft gezien of onderzocht.
8. Ik realiseer me dat het bewijsaanbod weliswaar alleen [betrokkene 1] noemt. Het bevat ook de passage "meer in het bijzonder". In mijn lezing van 's Hofs arrest heeft het college dat onder ogen gezien en is het ervan uitgegaan dat CMS met "in het bijzonder" niet bedoelde om ook op andere wijze dan door het laten horen van [betrokkene 1] het tegenbewijs te leveren. Om vier - zo nodig in onderlinge samenhang te lezen redenen - acht ik deze lezing, die in 's Hofs arrest besloten ligt, zeker niet onbegrijpelijk:
a. CMS heeft in appel op dit punt uitvoerige stellingen betrokken onder overlegging van een aantal stukken. Zeker als groot advocatenkantoor is haar bekend dat het, zoal niet noodzakelijk, dan toch erg nuttig is om in appel belangrijke gegevens terstond aan te dragen. Daarom valt aan te nemen dat zij niets nuttigs aan te voeren heeft naast hetgeen reeds is aangedragen. Met name ook dat zij geen andere personen zou willen laten horen dan de met zoveel woorden genoemde [betrokkene 1];
b. de formulering van het bewijsaanbod onderstreept hetgeen onder a werd vermeld. In de eerste plaats wordt daarin expliciet en uitsluitend de naam van [betrokkene 1] genoemd. Dat het om hem te doen is wordt onderstreept door de passage "meer in het bijzonder". Het blijkt tevens uit hetgeen volgt. Dat is volledig toegespitst op [betrokkene 1];
c. het middel maakt geen gewag van één of meer anderen die CMS (mogelijk) zou (hebben) willen horen. CMS vindt het blijkbaar niet zinvol om op vernietiging aan te sturen alleen omwille van een overwinning die haar niet zou kunnen baten omdat zij geen ander dan [betrokkene 1] wil laten horen. Voor deze opstelling kan slechts respect en waardering worden opgebracht;
d. hetgeen werd vermeld onder c wordt versterkt door de eerste (niet volle) alinea van blz. 5 van de cassatiedagvaarding. Daarin voert CMS aan dat zij het bewijs, zoals ik al aannam, zou willen leveren door het laten horen van [betrokkene 1].
9. Bij deze stand van zaken mislukt het middel, hoezeer CMS ook kan worden toegegeven dat het gelukkiger was geweest wanneer het Hof hetgeen thans moet worden afgeleid uit het arrest (maar wat er niet met zoveel woorden staat) zou hebben uitgeschreven.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Niet iedere auteur is gelukkig met die benadering; zie bijvoorbeeld Asser-Vranken, Algemeen Deel ** nr 36-38 en 233, zij het niet specifiek toegespitst op de onderhavige kwestie. Ik voel me niet geroepen te pleiten voor een heroverweging van het geldende recht omdat daaraan nogal wat haken en ogen zitten. Bovendien is weinig aantrekkelijk dat de cassatierechter zich met dit soort kwesties zou moeten gaan bezig houden.