Conclusie
11/00481
Mr. L. Timmerman
Parket: 6 april 2011
Conclusie inzake:
[Verzoekster]
verzoekster tot cassatie
1. Feiten en procesverloop
1.1 Bij vonnis van 19 november 2008 heeft de rechtbank Almelo V.O.F. [A], tevens handelende onder de naam [B], [C] en [D], [betrokkene 1] en [verzoekster] op verzoek van [E] B.V. in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. A.E. Zweers tot rechter-commissaris en mr. G.H.H. Kerkhof tot curator.
1.2 Bij vonnis van 10 februari 2009 van de rechtbank Almelo is het verzoek van [betrokkene 1] en [verzoekster] tot opheffing van hun faillissement onder gelijktijdige toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen. Op het daartegen door [betrokkene 1] en [verzoekster] ingestelde hoger beroep heeft het hof Arnhem bij arrest van 26 maart 2009 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
1.3 Bij vonnis van 9 december 2010 heeft de rechtbank Almelo het verzoek van [verzoekster] tot opheffing van haar faillissement onder gelijktijdige toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen. [Verzoekster] heeft daartegen hoger beroep ingesteld bij het hof Arnhem. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bij arrest van 20 januari 2011 vernietigd en [verzoekster] niet-ontvankelijk verklaard in haar inleidend verzoek.
1.4Tegen dit arrest heeft [verzoekster] tijdig(1) beroep in cassatie ingesteld.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 In cassatie is slechts aan de orde of het verzoek tot beëindiging van het faillissement onder het gelijktijdig uitspreken van de wettelijke schuldsaneringsregeling in verband met art. 15b Fw voor een tweede maal kan worden gedaan. Het hof heeft in rov. 3.6 van het bestreden arrest geoordeeld dat het systeem van de Fw daaraan in de weg staat. Het hof overweegt dat de twee expliciet in art. 15b Fw genoemde gevallen zich hier niet voordoen, omdat er geen sprake is van een verontschuldigbare termijnoverschrijding of een eigen aangifte. Het cassatiemiddel richt tegen dat oordeel vijf afzonderlijke klachten (onderdeel I.1-I.5).(2)
2.2 Voor de beoordeling van de klachten is van belang dat het hof in rov. 3.5 met betrekking tot de ontvankelijkheid van het eerste omzettingsverzoek heeft vastgesteld dat de rechtbank geoordeeld heeft dat gebleken is dat de griffier de brief als bedoeld in art. 3 Fw Pro niet heeft verzonden en [betrokkene 1] en [verzoekster] op grond van art. 15b lid 1 Fw in dat eerste omzettingsverzoek zijn ontvangen.
2.3 In onderdeel I.1 wordt geklaagd dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ter zake art. 15b lid 1 Fw, waar het gaat om het oordeel over de verontschuldigbare termijnoverschrijding. Het onderdeel voert aan dat van een verontschuldigbare termijnoverschrijding sprake is als de griffier heeft nagelaten de in art. 3 Fw Pro genoemde brief te versturen naar de schuldenaar. Nu vaststaat dat de griffier een en ander in de faillissementsprocedure heeft nagelaten doet de omstandigheid dat het een tweede omzettingsverzoek betreft bij de beantwoording van de ontvankelijkheid daarvan niet ter zake.
2.4 De door het onderdeel verdedigde opvatting komt erop neer dat het niet verzenden van de bedoelde brief ook tot ontvankelijkheid van een tweede omzettingsverzoek moet leiden. Deze opvatting kan niet als juist worden aanvaard. Wanneer wordt geoordeeld dat het eerste omzettingsverzoek ontvankelijk is vanwege een verontschuldigbare termijnoverschrijding dan kunnen de omstandigheden die tot dat oordeel aanleiding gaven er niet toe leiden dat opvolgende omzettingsverzoeken om diezelfde reden ook ontvankelijk zijn. Van de in art. 15 lid 1 Fw Pro geregelde mogelijkheid om buiten de in art. 3 lid 1 Fw Pro genoemde termijn van veertien dagen na verzending van de daar bedoelde brief een omzettingsverzoek in te dienen kan, als het verzoek wordt gedaan gedurende de looptijd van hetzelfde faillissement, slechts éénmaal gebruik worden gemaakt. Dit is ook in overeenstemming met het doel waarvoor de in art. 3 Fw Pro bedoelde brief wordt verzonden. De brief is bedoeld om de natuurlijke persoon van wie het faillissement is aangevraagd ervan op de hoogte te stellen dat hij een verzoek kan doen om tot de schuldsaneringsregeling te worden toegelaten. Is de inmiddels gefailleerde van die mogelijkheid niet op de hoogte gesteld omdat de in art. 3 Fw Pro bedoelde brief niet is verzonden, dan voorziet art. 15b Fw erin dat hij toepassing van de schuldsaneringsregeling verzoekt op het moment dat hij alsnog van die mogelijkheid op de hoogte raakt. Nadat de gefailleerde van deze mogelijkheid gebruik heeft gemaakt kan niet worden verdedigd dat hij van het bestaan van de mogelijkheid om voor toepassing van de schuldsaneringsregeling in aanmerking te komen niet op de hoogte is. Op de verontschuldigbare termijnoverschrijding van art. 15b Fw kan in dat geval geen beroep worden gedaan. De door het onderdeel verdedigde opvatting vindt ook geen steun in de door het onderdeel aangehaalde uitspraak van uw Raad.(3) Daarin was een verontschuldigbare termijnoverschrijding bij indiening van een eerste omzettingsverzoek aan de orde.
2.5 Onderdeel I.2 bouwt op onderdeel I.1 voort en deelt het lot daarvan.
2.6 Onderdeel I.3 komt op tegen 's hofs oordeel dat het tweede omzettingsverzoek niet-ontvankelijk moet zijn omdat het systeem van de Faillissementswet eraan in de weg staat een tweede omzettingsverzoek te doen. De klacht van het onderdeel komt erop neer dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest om de bescherming van art. 15b Fw zonder meer te beperken tot een eerste omzettingsverzoek als de verzoeker onder één van de daar geregelde gevallen valt.
2.7 Voor zover het onderdeel voortbouwt op onderdeel I.1 deelt het het lot daarvan. Immers, uit alinea 2.4 volgt dat het in het systeem van art. 15b Fw in verbinding met art. 3 Fw Pro niet mogelijk is om voor een tweede omzettingsverzoek een beroep te doen op het niet verzonden zijn van de in art. 3 Fw Pro bedoelde brief, voor zover dit de reden is geweest om het eerste omzettingsverzoek ontvankelijk te achten. M.i. doet het daarbij niet terzake dat in het tweede verzoek een andere grond voor de omzetting wordt aangevoerd dan in het eerste. Voor zover het onderdeel klaagt dat 's hofs oordeel onjuist is omdat een schuldenaar wiens faillissement op eigen aanvraag is uitgesproken wel meer dan één omzettingsverzoek kan doen waarvoor geen termijn geldt, faalt het wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft zich over die situatie niet uitgelaten. 's Hofs overweging heeft alleen betrekking op het geval dat tijdens de looptijd van een op verzoek van een schuldeiser uitgesproken faillissement een tweede omzettingsverzoek wordt gedaan.
2.8 Overigens lijkt art. 15b lid 1 Fw zich er niet tegen te verzetten dat een schuldenaar op wiens eigen verzoek het faillissement is uitgesproken tot het daar genoemde moment meer dan één omzettingsverzoek indient. Er valt wel iets voor te zeggen dat een gefailleerde die op eigen verzoek in staat van faillissement is verklaard op dit punt anders wordt behandeld dan een gefailleerde die op verzoek van schuldeisers in staat van faillissement is verklaard. De gefailleerde heeft in dat geval het faillissement zelf op gang gebracht.
2.9 Onderdeel I.4 bouwt voort op onderdeel I.3 en faalt derhalve.
2.10 In onderdeel I.5 lees ik geen zelfstandige klacht. Voor zover het voortbouwt op de overige onderdelen van het middel kan het niet slagen.
3. Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Het verzoekschrift is ter griffie van de Hoge Raad ingekomen op 28 januari 2011, overeenkomstig de in art. 351 lid 5 Fw Pro genoemde cassatietermijn van acht dagen.
2 In het cassatieverzoekschrift is een voorbehoud gemaakt tot aanvulling van de cassatiemiddelen in verband met het het nog niet beschikken over het proces-verbaal van de zitting die voor het hof heeft plaatsgevonden. Binnen de daarvoor geldende termijn is geen aanvullend verzoekschrift ontvangen.
3 HR 12 oktober 2007, LJN BA7958, NJ 2007, 622.