Conclusie
Nr. 10/04121
Mr. Vellinga
Zitting: 22 maart 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens 1,2, en 3, telkens "Diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming" en 4. "Poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, waarvan 5 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren. Voorts bevat het arrest enige bijkomende beslissingen, een en ander als in het arrest vermeld.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 10/04121 en 10/01395. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaring van de feiten 2 en 3 niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, dan wel dat het Hof een met betrekking tot die feiten gevoerd bewijsverweer heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.
5. Het Hof heeft ten laste van verdachte onder 2 en 3 bewezenverklaard dat:
"hij op 14 februari 2009 te Heythuysen, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning gelegen aan de [a-straat 1] heeft weggenomen sieraden en twee portemonnees met inhoud, toebehorende aan [benadeelde partij 1], waarbij verdachte en zijn mededaders zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft door middel van braak en inklimming;
en
hij op 14 februari 2009 te Panningen, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning gelegen aan de [b-straat 1] heeft weggenomen een fotocamera (merk Canon) en sieraden, toebehorende aan [benadeelde partij 2], waarbij verdachte en zijn mededaders zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft door middel van braak en inklimming;"
6. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, onder het kopje "Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs" in:
"De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.
Door de verdediging is vrijspraak bepleit voor de feiten als ten laste gelegd onder 2, 3 en 4, nu verdachte deze feiten ontkent en er geen enkel sluitend bewijs is voor zijn directe betrokkenheid bij deze inbraken. De raadsman heeft daartoe het volgende aangevoerd.
a) De verklaring van medeverdachte [medeverdachte 2] is onbetrouwbaar. [medeverdachte 2] heeft immers verklaard dat ze om 22.00 uur uit Eindhoven zijn vertrokken en dat ze direct naar Ospel zijn gereden, hetgeen niet kan kloppen omdat de telefoons op andere plaatsen zijn aangestraald. Nu hij hierover niet de waarheid spreekt maakt dit de rest van zijn verklaring ook onbetrouwbaar.
b) Er is geen direct bewijs dat verdachte betrokken is geweest bij de inbraken of poging daartoe in Panningen, Heythuysen en Nederweert. Het aantreffen van gestolen spullen bij de medeverdachten en de inbraaksporen zeggen immers niets over de betrokkenheid van verdachte. Dat zijn telefoon in Panningen is aangestraald wordt verklaard doordat verdachte zijn telefoon in de auto had laten liggen die [medeverdachte 2] had meegenomen, terwijl verdachte in Weert was achtergebleven. Mogelijk is zijn telefoon door iemand anders gebruikt.
c) Ten aanzien van de rode verf die op de kozijnen is aangetroffen volgt uit het technisch onderzoek slechts dat er aanwijzingen zijn dat die van dezelfde bron afkomstig is. Dit is de op twee na zwakste vaststelling.
Voor zover in de navolgende bewijsmiddelen, voetnoten en overwegingen paginanummers zijn vermeld, betreffen dit de paginanummers van de print van een scan van het originele dossier van de Bovenregionale Recherche Zuid Nederland, dossiernummer PL228B/228B9087, sluitingsdatum 28 april 2009, aantal doorgenummerde pagina's: 817 (aantekening hof: de hieronder te vermelden paginanummers uit het opsporingsdossier zijn van de scanprint 4.5.2009 van het origineel).
Voor zover hierna wordt gesproken over (woning)inbraken wordt tevens begrepen de poging tot inbraak in de woning in Nederweert.
Uit de bewijsmiddelen is het hof onder meer het volgende gebleken.
woninginbraak Ospel
1. (pg. 13) Op zaterdag 14 februari 2009 omstreeks 22.23 uur werd er bij de politie melding gemaakt dat er op het adres [c-straat 1a] te [plaats] werd ingebroken door minimaal twee personen. Ter plaatse gekomen zagen verbalisanten dat er een persoon vanaf de inrit van genoemde woning wegvluchtte door over een aldaar aanwezig hekwerk te klimmen. Door inmiddels ter plaatse gekomen assistentie werd de directe omgeving van genoemd adres afgesloten en doorzocht. Verdachte en de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] werden in de directe omgeving aangehouden.
2. (pg. 128) [medeverdachte 2] heeft verklaard dat hij en [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte] en [medeverdachte 1] hebben meegedaan aan de woninginbraak aan de [c-straat 1a] te [plaats] zonder andere deelnemers daaraan te noemen.
3. Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep deze inbraak bekend.
aantreffen van gestolen spullen
4. (pg. 547) In de fouillering van de medeverdachte [medeverdachte 2] werd o.a. een goudkleurige armband met naamplaatje met het opschrift "[A]" aangetroffen. Dit armbandje bleek te zijn ontvreemd bij de woninginbraak aan de [c-straat 1a] te [plaats] (pg. 424).
5. (pg. 538-540)In de fouillering van [medeverdachte 1] werden o.a. een goudkleurige halsketting met hanger, waarin 2 tandjes verwerkt waren, en een goudkleurige dunne gladde armband, voorzien van versiersels aangetroffen. Deze goederen bleken te zijn ontvreemd bij een woninginbraak aan de [a-straat 1] te [plaats], gepleegd op zaterdag 14 februari 2009 tussen 11.00 uur en 21.00 uur (pg. 441).
6. (pg. 511) In de auto waarmee zij in [plaats] waren gekomen, een Ford Mondeo voorzien van het kenteken [AA-00-BB], werd een nieuwe, nog in de doos zittende, digitale fotocamera. Canon type EOS 1000D, aangetroffen. Deze fotocamera bleek te zijn ontvreemd bij een woninginbraak aan de [b-straat 1] te [plaats], gepleegd op zaterdag 14 februari 2009 tussen 17.30 uur en 20.45 uur (pg. 458).
inbraken c.q. poging daartoe in Heythuysen, Panningen en Nederweert
7. (pg. 435) De inbraak in de woning [a-straat 1] te [plaats] vond plaats op zaterdag 14 februari 2009 tussen 11.00 en 21.00 uur.
(pg. 453) De inbraak in de woning [b-straat 1] te [plaats] (gemeente Helden) vond plaats op zaterdag 14 februari 2009 tussen 17.30 uur en 20.45 uur.
(pg. 469) Tussen zaterdag 14 februari 2009 te 21.30 uur en zondag 15 februari 2009 te 12.45 uur vond er tevens een poging inbraak plaats in de woning [f-straat 1] te [plaats]. Door de buurvrouw werd op zaterdag 14 februari 2009 tussen 21.30 uur en 22.00 uur gestommel gehoord bij deze woning (pg. 473).
8. Uit onderzoek van de historische printgegevens (pg. 49-50) is gebleken dat:
Het telefoonnummer [001] in gebruik bij [medeverdachte 2] op 14 februari 2009 de volgende masten aanstraalde:
19.28 uur mast 48737 (KPN) Panningen, Bergweg;
20.32 uur mast 53613 (KPN) Heythuysen, Leveroyseweg;
22.04 uur mast 48040 (KPN) Nederweert, Smisserstraat.
Het telefoonnummer [002] in gebruik bij verdachte op 14 februari 2009 de volgende masten aanstraalde:
18.39 uur mast 48737 (KPN) Panningen, Bergweg;
18.43 uur mast 48737 (KPN) Panningen, Bergweg.
Het telefoonnummer [003] in gebruik bij [medeverdachte 1] op 14 februari 2009 de volgende masten aanstraalde:
18.43 uur mast 21329 (T-mobile) Panningen, Piushof;
20.12 uur mast 12038 (T-mobile) Heythuysen, Leveroyseweg;
20.31 uur mast 12038 (T-mobile) Heythuysen, Leveroyseweg.
9. Door de afdeling forensische ondersteuning van de regiopolitie Limburg-Noord werden rode verfsporen aangetroffen:
- (pg. 426-429)
op de opengebroken poort van de woning [c-straat 1a] te [plaats];
- (pg. 443-446)
op het opengebroken raam van de woning [a-straat 1] te [plaats];
- (pg. 459-460)
op het opengebroken raam van de woning [b-straat 1] te [plaats];
- (pg. 475-476)
op het opengebroken raam van de woning [f-straat 1] te [plaats].
10. Eveneens werden er werktuigsporen van schroevendraaiers aangetroffen:
- (pg. 426-429)
op de buitendeur van de woning [c-straat 1a] te [plaats];
- (pg. 443-446)
op het opengebroken raam van de woning [a-straat 1] te [plaats];
- (pg. 459-460)
op het opengebroken raam van de woning [b-straat 1] te [plaats];
- (pg. 475-476)
op het opengebroken raam van de woning [f-straat 1] te [plaats].
bewijsoverweging
Het hof leidt uit de gebezigde bewijsmiddelen, in het bijzonder;
- het aantreffen van de hiervoor onder 4 t/m 6 genoemde gestolen goederen afkomstig van de woninginbraken in Ospel, Heythuysen en Panningen;
- de onder 8 genoemde telefoongegevens waaruit blijkt dat de telefoons van verdachte en/of diens medeverdachten op de tijdstippen waarbinnen de inbraken in Heythuysen, Panningen en Nederweert zijn gepleegd in die plaatsen zijn aangestraald;
- het aantreffen van de rode verfsporen en de werktuigsporen op die woningen en/of daartoe behorende poort, zoals hiervoor onder 9 en 10 weergegeven, waaruit het hof afleidt dat bij al deze woninginbraken eenzelfde modus operandi is gevolgd;
- de omstandigheid dat de daders van de voltooide inbraken het vooral hadden gemunt op sieraden;
een en ander in onderlinge samenhang en (tijds)verband bezien, af dat het niet anders kan dan dat verdachte de feiten samen en in vereniging met genoemde medeverdachten heeft gepleegd.
verwerping van de verweren
ad a)
Het hof acht de verklaring van [medeverdachte 2] voor zover tot bewijs gebezigd geloofwaardig en betrouwbaar, nu deze verklaring wordt ondersteund door de overige bewijsmiddelen. Het gedeelte van zijn verklaring zoals door de raadsman weergegeven doet aan die betrouwbaarheid niet af.
ad b)
Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij op de tijdstippen van de woninginbraken in Heythuysen, Panningen en Nederweert zelf in Weert was en dat hij zijn telefoon in de Ford Mondeo had laten liggen waarmee [medeverdachte 2] was weggegaan.
Verdachte heeft toen tevens verklaard dat hij blijft bij de verklaring zoals ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegd, onder meer inhoudende dat op een gegeven moment [medeverdachte 2] terug is gekomen en zij nog wat gedronken hebben voordat zij uit Weert zijn vertrokken.
Het hof stelt vast dat de verklaring van verdachte niet past binnen het tijdspad van de inbraken en het tijdstip waarop de telefoon van [medeverdachte 2] in Nederweert is aangestraald. Gelet op de melding van de inbraak in Ospel om 22.23 uur - inhoudende dat op dat moment meerdere personen in de woning liepen met zaklampen en de aanstraling van de telefoon van [medeverdachte 2] in Nederweert om 22.04 uur is er minder dan 20 minuten tijd geweest tussen het vertrek uit Nederweert en de aankomst in Ospel, het zoeken van een geschikte woning om in te breken en het zich de toegang tot die woning verschaffen. Gelet op de afstand van Nederweert tot Ospel, ongeveer 5 kilometer, is dit zeer wel mogelijk. Het hof acht onwaarschijnlijk dat binnen dit tijdbestek [medeverdachte 2] vanuit Nederweert eerst in tegenovergestelde richting naar Weert is gereden, zoals verdachte heeft verklaard, en pas daarna naar Ospel is gereden, waardoor hij een omweg van ongeveer 10 kilometer heeft moeten maken. Dit gevoegd bij de omstandigheden dat verdachte -toen nog met gebruikmaking van andere personalia -aanvankelijk tegenover de politie heeft gelogen over het feit dat [medeverdachte 2] de inbraak in Ospel met een stel Marokkanen zou hebben gepleegd en voorts zijn aangevoerde alibi niet (verifieerbaar) heeft onderbouwd, acht het hof deze verklaring van verdachte niet betrouwbaar of geloofwaardig.
Nu het hof heeft vastgesteld dat verdachte bij de poging tot inbraak in Nederweert aanwezig is geweest, waarover verdachte zelf heeft verklaard dat hij op dat moment in Weert was, is ook de verklaring van verdachte dat hij niet bij de andere inbraken aanwezig is geweest ongeloofwaardig.
ad c)
Ten aanzien van hetgeen door de raadsman onder c) is aangevoerd merkt het hof op dat het zeer wel mogelijk is dat bij de inbraken gebruik is gemaakt van meerdere schroevendraaiers waardoor de verfsporen en afdrukken zijn achtergelaten. Dit doet niet af aan de modus operandi zoals hiervoor besproken.
Het hof verwerpt alle verweren."
7. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat 's Hofs overweging dat de ongeloofwaardigheid van de verklaring van verdachte met betrekking tot de poging tot inbraak in Nederweert (feit 4) meebrengt dat ook de verklaring van verdachte dat hij niet bij de andere inbraken aanwezig is geweest ongeloofwaardig is, een onbegrijpelijke schakelbewijsredenering behelst, nu deze overweging in wezen inhoudt dat de verklaring van verdachte met betrekking tot de andere inbraken kennelijk leugenachtig is, en niet aan de voorwaarden voor het gebruik van een dergelijke verklaring voor het bewijs is voldaan.
8. Het Hof heeft blijkens het bestreden arrest de verklaring van verdachte met betrekking tot de poging tot inbraak in Nederweert (feit 4), kort gezegd inhoudende dat verdachte op dat moment in Weert was, niet betrouwbaar of geloofwaardig geacht, en op grond daarvan geoordeeld dat de verklaring van verdachte dat hij niet bij de andere inbraken (de feiten 2 en 3) aanwezig is geweest, ook ongeloofwaardig is.
9. De omstandigheid dat de verklaring van de verdachte ten aanzien van zijn betrokkenheid bij de onder 2 en 3 bewezenverklaarde feiten ongeloofwaardig is levert nog geen bewijs op dat verdachte die feiten heeft gepleegd.
10. Een verklaring van de verdachte die naar het oordeel van de rechter kennelijk leugenachtig is en is afgelegd om de waarheid te bemantelen kan bij de bewijsvoering worden gebruikt, mits zodanig oordeel zijn grondslag vindt in andere bewijsmiddelen dan de verklaring(en) van de verdachte.(1) In het onderhavige geval heeft het Hof echter niet overwogen dat de verklaring van de verdachte kennelijk leugenachtig is en is afgelegd om de waarheid te bemantelen. Bovendien zou die leugenachtigheid hebben moeten steunen op ander bewijsmiddelen dan de verklaringen van de verdachte.
11. Het Hof heeft de ongeloofwaardigheid van verdachtes verklaring ten aanzien van de onder 2 en 3 bewezenverklaarde feiten evenmin gezet in de sleutel van op verdachtes betrokkenheid wijzende feiten waarvoor hij geen deugdelijke, die redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven.
12. Dan rest de vraag of overigens voldoende bewijsmiddelen voorhanden zijn om het oordeel van het Hof dat de verdachte de onder 2 en 3 bewezenverklaarde feiten tezamen en in vereniging met anderen heeft gepleegd te kunnen dragen. Dat oordeel heeft het Hof blijkens zijn nadere overwegingen omtrent het bewijs gebaseerd op de volgende, in de gebezigde bewijsmiddelen vervatte feiten en omstandigheden:
- Bij de aanhouding van verdachte en zijn medeverdachten in Ospel is onder medeverdachte [medeverdachte 2] de armband die was ontvreemd bij de woninginbraak te Ospel (feit 1) aangetroffen, onder medeverdachte [medeverdachte 1] sieraden die waren ontvreemd bij de woninginbraak te Heythuysen (feit 2), en in de auto waarmee verdachte en zijn medeverdachten naar Ospel waren gekomen de digitale fotocamera die was ontvreemd bij de woninginbraak in Panningen (feit 3);
- Uit telefoongegevens blijkt dat de telefoon van medeverdachte [medeverdachte 2] op de tijdstippen waarbinnen de inbraken in Heythuysen, Panningen en Nederweert zijn gepleegd in genoemde plaatsen is aangestraald, de telefoon van medeverdachte [medeverdachte 1] op de tijdstippen waarbinnen de inbraken in Heythuysen en Panningen (feiten 2 en 3) zijn gepleegd in genoemde plaatsen is aangestraald, en de telefoon van verdachte op het tijdstip waarbinnen de inbraak in Panningen (feit 3) is gepleegd in genoemde plaats is aangestraald;
- Terzake alle vier de inbraken, gelet op de aangetroffen rode verfsporen en werktuigsporen, eenzelfde modus operandi is gevolgd; en
- De daders van de voltooide inbraken het vooral hadden gemunt op sieraden.
13. Wat betreft de inbraak in Heythuysen (feit 2) houden de bewijsmiddelen enkel in dat bij deze inbraak eenzelfde modus operandi is gevolgd als bij de andere inbraken, waaronder de door verdachte bekende inbraak in Ospel (feit 1), en dat bij de inbraak in Heythuysen net als bij de andere voltooide inbraken sieraden zijn buitgemaakt. Hoewel bij deze inbraak dezelfde modus operandi is toegepast als [medeverdachte 2] en verdachte(2) later bij een inbraak in Ospel hebben toegepast, wil dit bij gebreke van enige daartoe strekkende aanwijzing niet zeggen dat verdachte ook bij de onderhavige inbraak, die eerder plaats vond, degene is geweest die volgens de beschreven modus operandi te werk is gegaan. Het onder 2 bewezenverklaarde medeplegen door verdachte kan dus niet uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid.
14. Met betrekking tot de inbraak in Panningen (feit 3) houden de bewijsmiddelen niet alleen in dat daarbij dezelfde modus operandi is gevolgd als bij de andere inbraken maar ook dat de telefoons van verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte 2] in de periode waarin genoemde inbraak moet zijn gepleegd, masten in genoemde plaats hebben aangestraald en dat in de auto waarmee verdachte en zijn medeverdachten naar Ospel zijn gereden de digitale camera die bij de inbraak in Panningen was buitgemaakt is aangetroffen. Uit deze feiten en omstandigheden kan niet zonder meer worden afgeleid dat verdachte de onderhavige inbraak tezamen en in vereniging met anderen heeft gepleegd. Van verdachtes bijdrage aan deze inbraak zeggen deze feiten en omstandigheden op zichzelf immers niet meer dan dat verdachte daarbij aanwezig kan zijn geweest. Voorts geldt ook hier dat hoewel bij deze inbraak dezelfde modus operandi is toegepast als [medeverdachte 2] en verdachte(3) later bij een inbraak in Ospel hebben toegepast, dit bij gebreke van enige daartoe strekkende aanwijzing niet wil zeggen dat verdachte ook bij de onderhavige inbraak, die eerder plaats vond, degene is geweest die volgens de beschreven modus operandi te werk is gegaan.
15. Het middel slaagt.
16. Het tweede middel klaagt over de redengevendheid van bewijsmiddel 23 voor de onder 4 bewezenverklaarde poging tot diefstal.
17. Het in de aanvulling met bewijsmiddelen als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv onder 23 opgenomen bewijsmiddel houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:
"(...)
Het raam werd gedeeltelijk geforceerd echter men is om niet duidelijke redenen gestopt met de poging.
(...)"
18. Volgens de toelichting op het middel kan voorgenoemde zinsnede niet redengevend worden geacht voor het bewijs van de onder 4 bewezenverklaarde poging tot diefstal, nu hieruit blijkt dat de daders niet alles hebben gedaan wat in hun macht lag om het delict te voltooien en dus sprake was van vrijwillige terugtred.
19. Genoemde zinsnede moet kennelijk aldus worden begrepen dat het om onduidelijke redenen niet is gekomen tot een voltooid delict. Zo bezien is het gewraakte onderdeel van bewijsmiddel 23 redengevend voor de bewezenverklaring van de poging tot diefstal.
20. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
21. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft het onder 2 en 3 bewezenverklaarde en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie o.a. HR 6 december 2005, LJN AU3461, NJ 2006, 612, rov. 4.4, HR 24 mei 2005, LJN AT2897, NJ 2005, 396, rov. 3.4 en HR 19 maart 2002, LJN AD8873, NJ 2002, 567, rov. 4.5.
2 Bewijsmiddel 7.
3 Bewijsmiddel 7.