Conclusie
Nr. 09/04629
Mr. Aben
Zitting 22 februari 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft de verdachte bij arrest van 16 november 2009 niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen een vonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage van 16 januari 2009. Bij het genoemde vonnis is de verdachte ter zake van "het opzettelijk binnen Nederland te koop aanbieden van valse, vervalste of wederrechtelijke merken", "eenvoudige belediging" en "eenvoudige belediging, terwijl de belediging wordt aangedaan aan een ambtenaar gedurende of terzake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf weken. Een vordering tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde straf heeft de rechtbank bij hetzelfde vonnis afgewezen.
2. Namens de verdachte heeft mr. M.R. Mantz, advocaat te 's-Gravenhage, beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1. De middelen hebben beide betrekking op de niet-ontvankelijkverklaring van het hof. Zij lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 2 november 2009 vermeldt - voor zover van belang - het volgende (blz. 1-2):
"De advocaat-generaal draagt de zaak voor. Hierbij deelt hij mede dat de verdachte blijkens de akte rechtsmiddel d.d. 16 januari 2009 partieel hoger beroep heeft ingesteld, hetgeen op grond van artikel 407 van het Wetboek van Strafvordering niet mogelijk is.
De raadsman deelt als reactie hierop mede: Mijn cliënt is het eens met de afwijzing van de vordering tenuitvoerlegging. Als dit niet mogelijk is, is het appel gericht tegen het vonnis waarvan beroep in zijn geheel. Ik was samen met de verdachte op het moment dat hij appel instelde. De medewerkster van de griffie had moeten zeggen dat het partieel instellen van het hoger beroep niet mogelijk is.
De voorzitter deelt mede, dat het hof bij arrest zal beslissen over de ontvankelijkheid van het hoger beroep en dat, met dat voorbehoud, met de inhoudelijke behandeling van de zaak zal worden voortgegaan."
3.3. Het bestreden arrest houdt - voor zover van belang - het volgende in:
"Ontvankelijkheid van het hoger beroep
Blijkens de akte rechtsmiddel d.d. 16 januari 2009 heeft de verdachte bij het instellen van het hoger beroep aangegeven dat het appel niet is gericht tegen de beslissing van de politierechter te 's-Gravenhage d.d. 16 januari 2009, inhoudende dat de vordering tenuitvoerlegging wordt afgewezen.
Het hof stelt vast dat, op grond van artikel 407 van het Wetboek van Strafvordering, het hoger beroep slechts tegen het vonnis in het geheel kan worden ingesteld, maar dat het hoger beroep wel kan worden beperkt tot een of meer gevoegde of cumulatief tenlastegelegde zaken. Een beperking zoals door de verdachte blijkens eerder genoemde akte is beoogd, is niet mogelijk. Er is derhalve geen sprake van een rechtsgeldig ingesteld hoger beroep.
Het hof merkt ten overvloede op dat de raadsman van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij samen met de verdachte was op het moment dat deze ter griffie verklaarde op voormelde wijze beroep in te willen stellen."
3.4. Art. 407 Sv luidt:
"1. Het hooger beroep kan slechts tegen het vonnis in zijn geheel worden ingesteld.
2. Zijn echter in eerste aanleg strafbare feiten gevoegd aan het oordeel van de rechtbank onderworpen, dan kan het hooger beroep tot het vonnis voor zover dit eene of meer der gevoegde zaken betreft, worden beperkt."
3.5. Blijkens een zich onder de stukken bevindende akte rechtsmiddel heeft de verdachte op 16 januari 2009 hoger beroep ingesteld tegen het jegens hem gewezen vonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage van dezelfde datum. De akte vermeldt in vetgedrukte letters dat het beroep van de verdachte zich niet richt tegen de afwijzing in het vonnis van de vordering van de officier van justitie tot tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde straf. Het hof heeft de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep met de overweging dat een beperking van het hoger beroep zoals door de verdachte aangebracht krachtens het bepaalde in art. 407 Sv niet mogelijk is. In een overweging ten overvloede heeft het hof erop gewezen dat de raadsman van de verdachte naar eigen zeggen bij het instellen van het hoger beroep door de verdachte aanwezig was. Het betoog van de steller van de middelen komt er in de kern op neer dat, nu de verdachte op de terechtzitting van het hof van 2 november 2009 is verschenen en aldaar - bij monde van zijn raadsman - te kennen heeft gegeven zijn beroep ook zonder de genoemde beperking te willen doorzetten, het hof niet-ontvankelijkverklaring achterwege had moeten laten en het beroep van de verdachte had moeten opvatten als een beroep gericht tegen het vonnis van de rechtbank in zijn geheel.
3.6. De in dit verband relevante jurisprudentie van Uw Raad volgend, kom ik tot de conclusie dat de middelen niet kunnen slagen. In zijn conclusie vóór HR 3 april 2007, LJN AZ5505, NJ 2007/211 heeft mijn ambtgenoot Machielse in het kader van de vraag "of een ongeoorloofd partieel hoger moet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van dat beroep, of dat de appèlrechter de ongeoorloofde beperking mag negeren" de betreffende jurisprudentie op een rij gezet. Hij heeft vastgesteld dat deze jurisprudentie geen ruimte biedt voor het negeren van - ongeoorloofde - beperkingen die bij het instellen van beroep zijn aangebracht. Van belang is om te beginnen HR 29 maart 1988, LJN AD0253, NJ 1988/878, waarin de niet-ontvankelijkverklaring van het hof wegens een op de appèlakte vermelde aantekening, luidende dat 'het appèl zich niet uitstrekt tot de gelaste teruggave van de inbeslaggenomen goederen', in stand werd gehouden. Van meer belang nog is HR 27 maart 1990, LJN ZC8531, NJ 1990/655, dat betrekking had op een zaak waarin het hoger beroep in de akte een zodanige beperking inhield dat de vrijspraak van de primaire variant van één van de tenlastegelegde feiten van het beroep was uitgezonderd. De poging van de raadsman van de verdachte in die zaak om het beroep te redden door aan te voeren dat het de bedoeling was geweest het beroep zonder beperking te stellen leidde tot niets, aangezien Uw Raad kennelijk kon instemmen met de overwegingen van het hof dat (i) de ratio en bewoordingen van het bepaalde in art. 407 lid 1 Sv dwingen tot een terughoudende en strikte opstelling ten aanzien van - in strijd met de wettelijke regeling - partieel ingestelde appellen en (ii) de duidelijke tekst in de appelakten geen redenen gaf om aan te nemen dat de instellers van het hoger beroep anders zouden hebben bedoeld dan in die tekst werd uitgedrukt.
3.7. Een arrest dat wellicht een opening biedt voor het zoeken van aansluiting in zaken als de onderhavige bij de conversie-jurisprudentie die de kennelijke bedoeling van de verdachte bij het aanwenden van een rechtsmiddel centraal stelt, betreft HR 2 november 1999, LJN ZD0241. In dit arrest overwoog de Uw Raad met betrekking tot één van de voorgestelde cassatiemiddelen:
"3.1. De Rechtbank te Zwolle heeft bij vonnis van 4 november 1997; - de inleidende dagvaarding voor wat betreft het onder 1 subsidiair tenlastegelegde feit nietig verklaard, - de verdachte vrijgesproken ter zake van de feiten tenlastegelegd onder 1 primair, 2 primair, 2 subsidiair en onder 3, - de verdachte veroordeeld ter zake van feit 2 meer subsidiair.
3.2. De Officier van Justitie heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld en dit beroep blijkens de daarvan opgemaakte akte, beperkt tot de vrijspraken voor de feiten 1 en 3. In aanmerking genomen dat de Officier van Justitie ingevolge art. 407, eerste lid, Sv in samenhang met het tweede lid van die bepaling, het hoger beroep ter zake van feit 1 niet kon beperken tot de gegeven vrijspraak, waren, naast het oordeel van de Rechtbank ter zake van het onder 3 tenlastegelegde feit, zowel het oordeel terzake van het onder 1 primair tenlastegelegde feit als het oordeel ter zake van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde feit aan het oordeel van het Hof onderworpen. Het Hof is daar van, blijkens de bestreden uitspraak, ook uitgegaan.
Het Hof heeft vervolgens het vonnis van de Rechtbank te Zwolle - voorzover aan zijn oordeel onderworpen - bevestigd.
3.3. Uit het vorenoverwogene vloeit voort dat het beroep in cassatie geen betrekking kan hebben op de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde feit nu dit feit niet aan het oordeel van het Hof was onderworpen. Om die reden behoeft het tweede middel van cassatie geen bespreking."
AG Machielse vraagt zich in zijn conclusie vóór HR 3 april 2007, LJN AZ5505, NJ 2007/211 hardop af op welke grond het onderscheid berust tussen (i) de gevallen waarin een door de verdachte in de appèlakte aangebrachte beperking van het beroep tot niet-ontvankelijkverklaring moet leiden en (ii) het hier spelende geval waarin de officier van justitie aan zijn beroep een beperking heeft gesteld die de wet niet kent. Zomin als mijn ambtgenoot heb ik op deze vraag een ondubbelzinnig antwoord paraat. Hoewel HR 2 november 1999, LJN ZD0241 een klein decennium later is gewezen dan de onder 3.6. genoemde arresten - en de omgang met vormverzuimen bij het instellen van rechtsmiddelen de afgelopen decennia ontegenzeggelijk is versoepeld -, gaat het misschien te ver in dit arrest een duidelijke aanwijzing voor een koerswijziging te lezen. Wanneer wij de vraag naar de beweegredenen van Uw Raad bij het wijzen van het arrest uit 1999 laten rusten, blijft staan dat de jurisprudentie met betrekking tot de kwestie of de rechter voorbij mag gaan aan de door de verdachte aangebrachte (ongeoorloofde) beperkingen bij het instellen van hoger beroep op zichzelf genomen duidelijk is.
4. De middelen falen dus. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoort te geven.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden