Conclusie
09/02453
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting 25 februari 2011
CONCLUSIE inzake:
ING Bank NV,
eiseres tot cassatie,
adv.: mr. H.J. van Gijssel (aanvankelijk mr. E. van Staden ten Brink),
tegen:
1. [Verweerder 1],
2. [Verweerster 2],
verweerders in cassatie,
niet verschenen.
Het gaat in deze zaak om een onderhandse executoriale verkoop door een hypotheekhouder op de voet van art. 3:268 lid 2 BW Pro. De totstandkoming van een minnelijke regeling met de hypotheekgever heeft ertoe geleid dat de voorzieningenrechter de hypotheekhouder niet ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzoek om goedkeuring van de koopovereenkomst. Als gevolg daarvan is een in die koopovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde in vervulling gegaan. In cassatie wordt het hof verweten enerzijds op ontoereikende gronden te hebben geoordeeld dat de ontbindende voorwaarde voor niet vervuld moet worden gehouden (art. 6:23 lid 2 BW Pro) en anderzijds buiten de rechtsstrijd te hebben geoordeeld dat de overeenkomst op grond van een andere contractuele bepaling reeds eerder van rechtswege ontbonden was.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1):
a. Verweerders in cassatie (hierna: [verweerder] c.s.) hebben bij overeenkomst van 13 april 2006 van eiseres tot cassatie (hierna: ING) als executerend hypotheekhouder een appartementsrecht gekocht.
b. Deze overeenkomst(2) houdt onder meer in:
"LEVERING
De akte van levering zal worden gepasseerd ten overstaan van notaris (...) binnen dertig (...) dagen na de datum van onvoorwaardelijke rechterlijke goedkeuring van de overeenkomst als bedoeld in artikel 3:268 lid 2 van Pro het Burgerlijk Wetboek.
(...)
TOEREKENBARE TEKORTKOMING
Indien één der partijen na in gebreke te zijn gesteld gedurende acht dagen nalatig blijft in de nakoming van zijn uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, zal deze overeenkomst van rechtswege zonder rechterlijke tussenkomst ontbonden zijn, tenzij de wederpartij alsnog uitvoering van de overeenkomst verlangt.
In beide gevallen zal de nalatige partij [t]en behoeve van de wederpartij een zonder ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete gelijk aan tien procent van de koopsom verbeuren, onverminderd het recht op verdere schadevergoeding en vergoeding van kosten en verhaal. (...)
Indien de nalatige partij na in gebreke te zijn gesteld binnen de voornoemde termijn van acht dagen alsnog zijn verplichtingen nakomt, is deze partij desalniettemin gehouden aan de wederpartij diens schade als gevolg van de niet tijdige nakoming te vergoeden.
(...)
ARTIKEL 3:269 BW Pro
Indien een lossing door de hypotheekgever plaats vindt, zoals bedoeld in artikel 3:269 BW Pro, of de hypotheekhouder anderszins gedwongen wordt haar verkoopbevoegdheid niet uit te oefenen, dan hebben beide partijen (hypotheekhouder en koper) de bevoegdheid de overeenkomst als ontbonden te beschouwen, zonder dat deze ontbinding kan leiden tot financiële aanspraken over en weer. (...).
(...)
ONTBINDING
Dit laatste beding zal hierna worden aangeduid als 'de ontbindende voorwaarde'.
c. Artikel 22 van Pro de op deze overeenkomst van toepassing zijnde Algemene Veilingvoorwaarden voor Executieveilingen Amsterdam 2001 (hierna: AVEA 2001(3)) houdt voor zover hier van belang in:
"Niet nakoming
1. Bij niet of niet tijdige nakoming van de koopovereenkomst, anders dan door een niet aan één van partijen toe te rekenen tekortkoming, is de nalatige partij aansprakelijk voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade met kosten en rente, ongeacht het feit of de nalatige partij in verzuim is in de zin van het volgende lid.
2. Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploit of aangetekend schrijven in gebreke te zijn gesteld, gedurende drie (...) dagen met de nakoming van één of meer van haar verplichtingen nalatig blijft, is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de keuze tussen:
a. nakoming van de koopovereenkomst te vorderen indien dit in redelijkheid van de nalatige verlangd kan worden, in welk geval de nalatige na afloop van de vermelde termijn van drie dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie promille (...) van de koopsom met een minimum van in elk geval eenduizend gulden (...) of
b. de koopovereenkomst te ontbinden met dien verstande dat de ontbinding door de koper slechts kan worden gevraagd door rechterlijke tussenkomst.
In geval van ontbinding verbeurt de nalatige partij tegenover de wederpartij een onmiddellijk opeisbare boete van vijftien procent (...) van de koopsom.
(...)
6. Betaalde of verschuldigde boete strekt in mindering van verschuldigde schadevergoeding met rente en kosten."
d. Op 14 april 2006(4) heeft ING een verzoekschrift ex art. 548 Rv Pro bij de voorzieningenrechter te Amsterdam ingediend, waarbij zij heeft verzocht - zakelijk weergegeven - machtiging te verlenen tot onderhandse verkoop van het appartementsrecht aan [verweerder] c.s. als bedoeld in art. 3:268 lid 2 BW Pro.
e. Tijdens de mondelinge behandeling van dit verzoekschrift op 2 mei 2006 is ten overstaan van de voorzieningenrechter tussen ING en [betrokkene 1] (hypotheekgever en rechthebbende van het appartementsrecht) overeengekomen dat [betrokkene 1] binnen één week aan ING de achterstallige betalingen en (executie)kosten zou voldoen, waarna ING de executie zou beëindigen. [Verweerder] c.s. was bij die behandeling aanwezig, met zijn makelaar maar zonder advocaat. De zaak is hierna pro forma aangehouden tot 9 mei 2006.
f. Bij brief van 2 mei 2006 (betreffende 'Sommatie ingevolge artikel 22 AVEA Pro 2001'(5)) heeft de raadsman van [verweerder] c.s. ING gesommeerd geen minnelijke regeling met [betrokkene 1] te sluiten, de voorzieningenrechter te verzoeken alsnog te beslissen conform het verzoekschrift en mede te werken aan levering van het appartementsrecht aan [verweerder] c.s.; voor het geval niet aan de sommatie wordt voldaan, zal in rechte aanspraak worden gemaakt op levering, een contractuele boete conform art. 22 lid Pro 2 (sub a, toevoeging A-G) AVEA 2001 en op schadevergoeding, aldus de brief.
g. De procureur van ING heeft vervolgens bij faxbericht van 9 mei 2006 aan de voorzieningenrechter onder meer het volgende geschreven:
"Inmiddels hebben de kopers zich gewend tot een advocaat die zich op het standpunt stelt dat het aanbod van [betrokkene 1] tot het accepteren van een regeling, inhoudende dat hij de achterstand met kosten voldoet ter voorkoming van de executie geen lossing is als bedoeld in artikel 3:269 BW Pro en eveneens niet zoals gesteld en bedoeld in de koopovereenkomst onder het kopje artikel 3:269 BW Pro.
Hoewel [betrokkene 1] inmiddels de achterstand met kosten voldaan heeft, wenst cliënte toch een beslissing op het verzoek ex artikel 548 Rv Pro, zoals dat aan u is voorgelegd."
h. Bij beschikking van 19 mei 2006 heeft de voorzieningenrechter ING niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek ex art. 3:268 lid 2 BW Pro. De voorzieningenrechter oordeelde dat nu [betrokkene 1] conform de afspraak met ING de achterstand met kosten heeft voldaan, executie van het pand en daarmee een eventuele onderhandse verkoop niet meer aan de orde is.
i. Nadat [verweerder] c.s. bij brief van 28 juni 2006 opnieuw aanspraak had gemaakt op contractuele boete, heeft ING aangegeven niet vrijwillig aan de vordering van [verweerder] c.s. te voldoen omdat de overeenkomst als gevolg van de beschikking van de voorzieningenrechter ontbonden is.(6)
1.2 Bij inleidende dagvaarding d.d. 27 juli 2006 heeft [verweerder] c.s. - onder meer en voor zover in cassatie van belang - op grond van art. 22 lid Pro 2 (sub b, toevoeging A-G) AVEA 2001 gevorderd a) ontbinding van de koopovereenkomst van 13 april 2006, en b) veroordeling van ING tot betaling van een bedrag van € 48.907,50 (zijnde 15% van de koopsom) terzake van contractuele boete. [Verweerder] c.s. heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat ING door het overeenkomen van de minnelijke regeling met [betrokkene 1] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting om al het nodige te doen om de tussen partijen gesloten koopovereenkomst gestand te doen, waarbij hij zich op het standpunt stelt dat de ontbindende voorwaarde als niet vervuld heeft te gelden (art. 6:23 lid 2 BW Pro).
Bij vonnis van 9 mei 2007 heeft de rechtbank Amsterdam geoordeeld dat ING niet is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst (rov. 4.6) en dat zij zich kan beroepen op vervulling van de ontbindende voorwaarde (rov. 4.4, slot). De rechtbank heeft de vorderingen van [verweerder] c.s. dan ook afgewezen.
1.3 [Verweerder] c.s. is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam met conclusie, na wijziging van eis, dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende - voor zover in cassatie van belang -, a) de koopovereenkomst van 13 april 2006 ontbindt, b) ING veroordeelt tot betaling van € 48.907,50 ter zake van boete en c) ING veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 102.230,05 ter zake van daadwerkelijk geleden schade, te verminderen met het aan boete toegewezen bedrag (art. 22 leden Pro 1, 2 en 6 AVEA 2001).
1.4 Bij arrest van 23 september 2008 heeft het hof omtrent de grondslag van het gevorderde overwogen:
"4.2(...) Aan deze vordering heeft [verweerder] c.s. ten grondslag gelegd dat ING tekort geschoten is in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst door niet alles in het werk te stellen om de gesloten koopovereenkomst gestand te doen. De betaling door [betrokkene 1] kan niet geduid worden als lossing in de zin van artikel 3:269 BW Pro. Dat betekent dat ING een minnelijke regeling met [betrokkene 1] is aangegaan waardoor de - in de tussen partijen gesloten overeenkomst - opgenomen ontbindende voorwaarde is ingetreden. Het stond ING, aldus [verweerder] c.s., niet vrij, gelet op de tussen partijen vigerende overeenkomst, deze regeling aan te gaan. (...)"
Het hof heeft vervolgens het voorliggende geschil als volgt omschreven:
"4.4 De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Ter beantwoording ligt de vraag voor of het ING vrijstond een minnelijke regeling met [betrokkene 1] te sluiten ondanks de uit de tussen partijen gesloten overeenkomst voor ING voortvloeiende verplichtingen."
en daarop geoordeeld:
"4.5 Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de door partijen gesloten overeenkomst niet "eerst definitief" wordt door de daaraan door de voorzieningenrechter verleende goedkeuring: het betreft een koopovereenkomst die is gesloten onder de ontbindende voorwaarde dat de toestemming van de voorzieningenrechter niet of niet onvoorwaardelijk is verkregen.
4.6 Tegen het oordeel van de rechtbank (onder 4.3) dat door het opnemen van deze ontbindende voorwaarde ING jegens [verweerder] c.s. de verplichting op zich heeft genomen om de voorzieningenrechter te verzoeken toestemming te verlenen voor de onderhandse verkoop van het appartementsrecht aan [verweerder] c.s. is geen grief gericht, zodat niet in geschil is dat op ING die verplichting rustte. Dat betekent dat ING jegens [verweerder] c.s. verplicht was zich in te spannen voor het verkrijgen van de ten processe bedoelde toestemming.
4.7 Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat dit mee brengt dat het ING niet vrijstond met [betrokkene 1] een minnelijke regeling aan te gaan zonder daarover tevoren met [verweerder] c.s. enig overleg te voeren.
4.8 De stelling van ING (memorie van antwoord pag. 4 onder 16) dat [verweerder] c.s. stilzwijgend het totstandkomen van de minnelijke regeling heeft aanvaard, wordt verworpen.
(...)
4.11 Dat ING in relatie stond met [betrokkene 1] en deze relatie beheerst wordt door redelijkheid en billijkheid doet er niet aan af dat ING gehouden was de uit de tussen ING en [verweerder] c.s. gesloten overeenkomst voortvloeiende verplichtingen na te komen.
4.12 Aan de stelling van ING (conclusie van antwoord, pag. 4 en 5 onder 24) dat de voorzieningenrechter in deze een discretionaire bevoegdheid heeft waarop zij, ING, geen werkelijke invloed heeft en dat zij, ING, gedaan heeft waartoe de voorzieningenrechter aanspoorde, wordt eveneens voorbijgegaan, reeds omdat tussen partijen vaststaat dat de voorzieningenrechter ING gevraagd heeft of zij in het geval zij, ING, met [betrokkene 1] een minnelijke regeling trof jegens [verweerder] c.s. geen wanprestatie pleegde. Bovendien stond het ING vrij geen genoegen te nemen met iets anders dan lossing.
4.13 Dat [verweerder] c.s. het risico liep dat de voorzieningenrechter het verzoek van ING ook om andere redenen had kunnen afwijzen, leidt evenmin tot een ander oordeel. Het gaat er in deze immers niet om dat de goedkeuring van de voorzieningenrechter niet is verleend, maar om het feit dat ING niet gedaan heeft wat van haar mocht worden verwacht om die goedkeuring te verkrijgen. Daar komt nog bij dat in casu het handelen van ING - het treffen van een minnelijke regeling met [betrokkene 1] - de voorzieningenrechter tot het oordeel heeft gebracht dat, nu [betrokkene 1] de afspraak met ING was nagekomen, ING in haar verzoek niet ontvankelijk moest worden verklaard.
De grieven zijn dus gegrond en de vordering van [verweerder] c.s. is toewijsbaar op de wijze als hierna zal worden vermeld."
Voorts heeft het hof overwogen:
"4.14 ING heeft nog betoogd dat [verweerder] c.s. in zijn vordering tot ontbinding van de overeenkomst niet ontvankelijk is, omdat de overeenkomst van 13 april 2006 reeds is ontbonden doordat de voorzieningenrechter de vereiste toestemming weigerde te verlenen.
4.15 Het betoog dat de overeenkomst reeds is ontbonden is juist, zij het op een andere grond (en op een ander tijdstip) dan ING meent. Daartoe geldt het volgende. De raadsman van [verweerder] c.s. heeft ING bij brief van 2 mei 2006 gesommeerd om van de overeenkomst met [betrokkene 1] af te zien, aan welke sommatie ING geen gevolg heeft gegeven. Daardoor is het artikel over TOEREKENBARE TEKORTKOMING (productie 1 bij inleidende dagvaarding, pagina 6) in werking getreden. Dat betekent dat - nu [verweerder] c.s. niet alsnog nakoming van zijn overeenkomst met ING heeft verlangd - die overeenkomst acht dagen daarna van rechtswege is ontbonden, derhalve al voordat de voorzieningenrechter op 19 mei 2006 ING niet-ontvankelijk verklaarde in haar verzoek.
[Verweerder] c.s. heeft in hoger beroep - onder 1 - gevorderd dat het hof de overeenkomst van 13 april 2006 zal ontbinden. Die vordering is niet toewijsbaar, aangezien - naar hiervoor bleek - die overeenkomst al ontbonden is."
Het hof heeft het vonnis waarvan beroep vernietigd, ING veroordeeld tot vergoeding van door [verweerder] c.s. geleden schade en de zaak daartoe verwezen naar de schadestaatprocedure, met afwijzing van de vordering tot ontbinding.
1.5 ING is tijdig(7) van het arrest van het hof in cassatie gekomen. [Verweerder] c.s. is in cassatie niet verschenen; tegen hen is verstek verleend. ING heeft haar klachten nog schriftelijk doen toelichten.
2. Beoordeling van het cassatieberoep
2.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in zeven onderdelen ('klachten').
2.2 Onderdeel 1 bevat de algemene klacht dat het arrest onvoldoende begrijpelijk is omdat het hof afwisselend twee grondslagen hanteert, waarbij onduidelijk blijft welke grondslag precies betrekking heeft op welk gedeelte van het arrest. Het onderdeel onderscheidt daartoe (i) de door [verweerder] c.s. aangevoerde (mogelijkerwijs in rov. 4.4 t/m 4.13 besproken) grondslag van het gevorderde bestaande in de niet nagekomen koopovereenkomst welke op grond van art. 6:23 lid 2 BW Pro als niet ontbonden heeft te gelden(8), en (ii) de door het hof in rov. 4.14-4.15 gevolgde 'redenering van eigen snit en makelij' dat de overeenkomst reeds van rechtswege ontbonden is doordat ING niet heeft voldaan aan de sommatie van 2 mei 2006. Tevens wordt geklaagd dat het hof met grondslag (ii) de feitelijke grondslag van de eis van [verweerder] c.s. heeft aangevuld, waarvoor wordt verwezen naar onderdeel 7.
2.3 De algemene klacht faalt. Anders dan het onderdeel betoogt, is niet onduidelijk welke grondslag op welk gedeelte van de beoordeling betrekking heeft. Zoals ook in het middel wordt opgemerkt (cassatiedagvaarding sub d), heeft [verweerder] c.s. aan zijn vorderingen tot ontbinding en schadevergoeding (inclusief boete) ten grondslag gelegd dat ING is tekortgeschoten in de nakoming van haar uit de koopovereenkomst voortvloeiende inspanningsverbintenis. Naar hieronder bij de bespreking van de onderdelen 2 t/m 6 zal worden betoogd, heeft het hof in zijn rov. 4.4 t/m 4.13 kennelijk (uitsluitend) de vraag beantwoord of van een dergelijke tekortkoming sprake is, op welke vraag 's hofs antwoord bevestigend is komen te luiden. Voor de vordering tot schadevergoeding betekent dit dat deze voor toewijzing vatbaar is, hetgeen heeft geleid tot de veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat (rov. 4.16 en dictum). Wat betreft de vordering tot ontbinding is het hof vervolgens in rov. 4.14-4.15 ingegaan op het verweer van ING dat [verweerder] c.s. in deze vordering niet ontvankelijk is omdat de overeenkomst reeds ontbonden is (MvA onder 14) en is het hof, zij het op een andere grondslag dan door ING aangevoerd, tot het oordeel gekomen dat dit verweer slaagt, zodat de vordering tot ontbinding niet toewijsbaar is.
2.4 Onderdeel 2 klaagt primair dat het hof in rov. 4.4 t/m 4.13 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het aan art. 6:23 lid 2 BW Pro niet in volle omvang toepassing heeft gegeven. In art. 6:23 lid 2 BW Pro wordt bepaald dat, wanneer de partij die bij de vervulling van een voorwaarde belang had, deze heeft teweeggebracht, die voorwaarde als niet vervuld geldt, indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen. Mede blijkens de toelichting strekt de klacht tot betoog dat het hof wel in rov. 4.11-4.13 heeft geoordeeld dat ING de vervulling van de ontbindende voorwaarde heeft teweeggebracht, maar ten onrechte geen oordeel heeft gegeven over de vraag of redelijkheid en billijkheid verlangen dat de voorwaarde als niet vervuld geldt.(9) Subsidiair wordt een motiveringsklacht toegevoegd. Deze klachten worden nader gespecificeerd en uitgewerkt in de onderdelen 3 t/m 6.
Onderdeel 3 betoogt in dit verband dat het hof met zijn enkele vaststellingen in de tweede en derde volzin van rov. 4.13 - er op neer komend dat ING de vervulling van de ontbindende voorwaarde heeft teweeggebracht(10) - heeft miskend dat het ook en vooral diende te beoordelen of het als niet vervuld gelden van de voorwaarde gelet op alle omstandigheden van het geval door de redelijkheid en billijkheid werd verlangd. Door daaromtrent niets te overwegen geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting; als het van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan is het oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus het onderdeel. Onderdeel 4 klaagt dat het hof in rov. 4.7 en 4.10, tweede alinea, het bestaan van de overeenkomst met [verweerder] c.s. doorslaggevend acht en ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten dat ING (ook) in een door redelijkheid en billijkheid beheerste relatie tot [betrokkene 1] stond, hetgeen haar noopte tot een afweging van wederzijdse belangen.(11) Onderdeel 5 klaagt dat het hof er in rov. 4.13 ten onrechte aan voorbij gaat dat de handelwijze van ING haar rechtvaardiging kon vinden in het risico dat de voorzieningenrechter het verzoek ook zou kunnen afwijzen indien ING niet op het aanbod van [betrokkene 1] zou ingaan, hetgeen evenmin in het belang van [verweerder] c.s. zou zijn. Ook die omstandigheid kan bijdragen tot het oordeel dat redelijkheid en billijkheid in casu niet verlangen dat de ontbindende voorwaarde voor niet vervuld wordt gehouden, aldus het onderdeel. Ten slotte klaagt onderdeel 6 dat het hof ten onrechte niet in aanmerking heeft genomen dat [verweerder] c.s. ter zitting bij de voorzieningenrechter zijn stem niet heeft laten horen. Ook deze omstandigheid had moeten worden meegewogen bij de beantwoording van de door het hof ten onrechte niet beantwoorde vraag of de redelijkheid en billijkheid in de omstandigheden van dit geval verlangden dat de in vervulling gegane ontbindende voorwaarde voor niet vervuld werd gehouden, aldus het onderdeel. De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
2.5 De klachten berusten kennelijk alle op de lezing dat het hof in rov. 4.4 t/m 4.13 heeft gerespondeerd op het beroep van [verweerder] c.s. op art. 6:23 lid 2 BW Pro en in dat verband tot het oordeel is gekomen dat de (vervulde) ontbindende voorwaarde voor niet vervuld moet worden gehouden.(12) Naar mijn mening is het hof in rov. 4.4 t/m 4.13 echter niet ingegaan op art. 6:23 lid 2 BW Pro, maar heeft het in die overwegingen uitsluitend beoordeeld of ING al dan niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar inspanningsverplichting uit de overeenkomst met [verweerder] c.s. Ik verwijs daarvoor naar de door het hof vastgestelde grondslag van het gevorderde (rov. 4.2) en naar 's hofs in cassatie niet bestreden vaststelling van de ter beantwoording voorliggende vraag, te weten of het ING vrijstond een minnelijke regeling met [betrokkene 1] te sluiten ondanks de uit de tussen partijen gesloten overeenkomst voor ING voortvloeiende verplichtingen (rov. 4.4), welke vraag kennelijk in de daarop volgende overwegingen 4.5 t/m 4.13 is beantwoord. In het kader van die vraag is niet relevant of de overeenkomst later alsnog (zonder terugwerkende kracht, art. 3:38 lid 2 BW Pro) blijkt te worden ontbonden. Het hof refereert in bedoelde overwegingen dan ook op geen enkele wijze aan het vraagstuk van art. 6:23 lid 2 BW Pro, noch aan de op toepasselijkheid van die bepaling gerichte grief 7. De door het hof in rov. 4.5 t/m 4.13 besproken stellingen zijn kennelijk alle ontleend aan de grieven 1-6 en de daartegen gevoerde verweren.(13) De ontbinding - of het uitblijven daarvan ingevolge een geslaagd beroep op art. 6:23 lid 2 BW Pro - is echter wel relevant bij de beoordeling van de vordering tot ontbinding. Het hof zou derhalve in dat kader (rov. 4.14) het beroep van [verweerder] c.s. op art. 6:23 lid 2 BW Pro hebben moeten beoordelen, ware het niet dat het hof heeft geoordeeld dat de overeenkomst reeds op andere grond ontbonden was toen de voorzieningenrechter ING op 19 mei 2006 niet-ontvankelijk verklaarde in haar verzoek ex art. 3:268 lid 2 BW Pro. Het hof is derhalve aan een beoordeling van het beroep op art. 6:23 lid 2 BW Pro niet toegekomen, zodat de onderdelen 2 tot en met 6 falen bij gebrek aan feitelijke grondslag.
2.6 Onderdeel 7 is gericht tegen 's hofs oordeel in rov. 4.14 en 4.15 dat de overeenkomst op grond van de bepaling in de koopovereenkomst onder het kopje 'Toerekenbare tekortkoming' reeds acht dagen na de sommatie d.d. 2 mei 2006 van rechtswege ontbonden is geraakt; het is tevens gericht tegen de overige overwegingen in het arrest, voor zover daarin de zienswijze van rov. 4.14 en 4.15 wordt gevolgd. Het onderdeel valt na een (herhaalde) motiveringsklacht uiteen in een aantal subonderdelen ('bezwaren'), genummerd a tot en met e.
2.7 De klacht dat ontoelaatbaar onduidelijk is in hoeverre de zienswijze van het hof ook betrekking heeft op de overige overwegingen van het arrest, is hiervoor (onder 2.3) reeds verworpen. Naar uit het aldaar betoogde volgt, regardeert de in rov. 4.14-4.15 besproken vraag naar de toewijsbaarheid van de vordering tot ontbinding niet de in de overige overwegingen (4.4 t/m 4.13) besproken (voor)vraag naar de gestelde wanprestatie, zodat de klacht in zoverre feitelijke grondslag mist.
2.8 Subonderdeel a klaagt dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd te buiten is gegaan en zich schuldig heeft gemaakt ongeoorloofde aanvulling van de feiten respectievelijk de feitelijke grondslag van de eis van [verweerder] c.s.. Daartoe wordt aangevoerd dat [verweerder] c.s. het in rov. 4.14 en 4.15 overwogene niet aan zijn processueel standpunt ten grondslag heeft gelegd, maar zich integendeel heeft beroepen op art. 6:23 lid 2 BW Pro ten betoge dat de ontbindende voorwaarde voor onvervuld moest worden gehouden.
2.9 Als gezegd gaat het hof in rov. 4.14 in op het verweer van ING (MvA onder 14) dat [verweerder] c.s. in zijn vordering tot ontbinding niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat de overeenkomst reeds ontbonden is op het moment dat de voorzieningenrechter bij beschikking d.d. 19 mei 2006 zijn toestemming onthield. De klacht mist derhalve in zoverre feitelijke grondslag dat het hof, anders dan in het subonderdeel wordt gesteld, met zijn rov. 4.14 en 4.15 geen (al dan niet geoorloofde) grondslag voor de vordering van [verweerder] c.s. ten tonele voert, maar het oog heeft op een grondslag voor het verweer van ING dat de overeenkomst reeds ontbonden is.
2.10 Het subonderdeel is echter in zoverre terecht voorgesteld, dat het hof door toepassing van de contractsbepaling betreffende 'Toerekenbare tekortkoming' de feitelijke grondslag van het verweer van ING heeft aangevuld en daarmee buiten de rechtsstrijd is getreden.
2.11 Hiermee behoeven de subonderdelen b tot en met d geen bespreking meer.
2.12 De gegrondbevinding van subonderdeel a kan evenwel niet tot cassatie leiden, nu niet valt in te zien welk belang ING bij haar klacht heeft. Ook indien, zoals subonderdeel e voorstaat, met verwerping van het beroep van [verweerder] c.s. op art. 6:23 lid 2 BW Pro zou moeten worden geoordeeld dat de overeenkomst ontbonden is geraakt (niet per 11 mei 2006 maar) door vervulling van de ontbindende voorwaarde op 19 mei 2006, zodat de vordering tot ontbinding op die grond moet worden afgewezen, is, anders dan eveneens in het subonderdeel lijkt te worden betoogd, niet duidelijk dat het hiermee gemoeide zeer geringe tijdsverloop bepalend is voor de vraag of er enige schade is geleden en welke schade dat zou zijn. [Verweerder] c.s. stelt deze schade immers op het verschil tussen de overeengekomen koopprijs en de marktprijs van het appartementsrecht per 1 juni 2006.(14)
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G.
1 Ontleend aan rov. 3 en 4.1 van het arrest van het hof Amsterdam d.d. 23 september 2008 in samenhang met rov. 2.1 t/m 2.7 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam d.d. 9 mei 2007, tenzij anders aangegeven.
2 Prod. 1 bij inleidende dagvaarding.
3 Gepubliceerd in Eerste Amsterdamse Onroerend Goed Veiling, 2001, p. 25 e.v.
4 Het hof (rov. 4.1) vermeldt abusievelijk 13 april 2006.
5 Prod. 4 bij inleidende dagvaarding.
6 Inl. dagvaarding sub 1.13 en 2.1; MvG sub 2.13 (onbetwist).
7 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 23 december 2008.
8 Verwezen wordt naar inleidende dagvaarding sub 2.2 t/m 2.7 en MvG grief 7 sub 9.1 t/m 9.4.
9 S.t. onder 2.5-2.6, 2.15 en 2.18.
10 Zie ook cassatiedagvaarding p. 8, 4e regel e.v.
11 In rov. 4.11 wordt wel op deze omstandigheid ingegaan, zodat de klacht in zoverre feitelijke grondslag mist.
12 Vgl. s.t. onder 1.7, waar gesteld wordt dat het hof heeft beslist dat ING 'gebonden bleef' aan de overeenkomst met [verweerder] c.s. Ook s.t. onder 2.18 gaat kennelijk uit van 's hofs oordeel tot blijvende gebondenheid als (niet bevredigend) resultaat.
13 Het in rov. 4.12 aan CvA sub 24 ontleende verweer (discretionaire bevoegdheid van de voorzieningenrechter) wordt in hoger beroep op verschillende plaatsen herhaald, zie o.m. MvA sub 26, 32, 39 en 53.
14 MvG onder 10.2-10.4.