Conclusie
09/03853
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 11 februari 2011
CONCLUSIE inzake:
[Eiseres],
eiseres tot cassatie,
adv.: mr. R.A.A. Duk (beh. adv. mr. S.F. Sagel),
tegen:
[Verweerder],
verweerder in cassatie,
adv.: mr. H.J.W. Alt.
Deze zaak betreft in de eerste plaats de vraag of eiseres tot cassatie wel geacht kan worden belang te hebben bij het door haar ingestelde cassatieberoep van een tussenarrest. Na bevestigende beantwoording van die vraag staat de vraag centraal of het hof bij zijn oordeel dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag en bij de vaststelling van de uit dien hoofde verschuldigde schadevergoeding (art. 7:681 BW) rekening heeft kunnen houden met omstandigheden die zich hebben voorgedaan ná de datum van het ontslag.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
(i) Verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]), geboren op [geboortedatum] 1952, is op 1 november 2000 in dienst getreden van eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) in de functie van koeltechnicus. De functie hield in dat [verweerder] dagelijks op locatie herstel- en onderhoudswerkzaamheden uitvoerde aan koelinstallaties. In deze functie diende [verweerder] een bedrijfsauto (bestelbus) te kunnen en te mogen besturen.
(ii) Op 9 juni 2001 kreeg [verweerder] een hartinfarct. Op 11 juni 2001 heeft [verweerder] zich ziek gemeld bij [eiseres]. In augustus 2001 is bij hem een zogenaamde cardiovester defibrillator (ICD) ingebracht.
Op grond van de Regeling eisen geschiktheid 2000 mocht [verweerder] daarna niet meer zelf de bedrijfsauto van [eiseres] besturen.
(iii) In oktober of november 2001 is [verweerder] op arbeidstherapeutische basis weer gaan werken met dien verstande dat hijzelf niet meer de bedrijfsauto bestuurde, maar dat een leerling monteur dat deed die hem vergezelde.
(iv) In januari 2002 is [verweerder] weer min of meer fulltime gaan werken. Ofschoon hij als servicemonteur niet zonder hulp van een ander die de bedrijfsauto bestuurde, naar klanten kon om herstel- en onderhoudswerk te verrichten, heeft [eiseres] hem in april 2002 hersteld gemeld met ingang van medio januari 2002.
(v) Op 20 mei 2003 heeft [eiseres] bij het CWI toestemming gevraagd voor opzegging van de arbeidsovereenkomst met [verweerder]. [Eiseres] heeft daarvoor als reden opgegeven dat [verweerder] zijn functie bij [eiseres] niet meer kon uitoefenen, omdat hij niet meer zelfstandig naar klanten kon rijden, terwijl reïntegratie in ander passend werk in het bedrijf niet mogelijk was gebleken.
(vi) Op 8 oktober 2003 is door het CWI de gevraagde toestemming verleend op grond van de overwegingen dat [verweerder] arbeidsongeschikt is geworden, dat [eiseres] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij voor [verweerder] geen mogelijkheden heeft in haar bedrijf en dat van haar niet verwacht kan worden dat [verweerder] steeds vergezeld wordt van een hulpmonteur die de auto bestuurt.
(vii) Op 15 oktober 2003 heeft [eiseres] de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 30 november 2003.
(viii) Met ingang van 18 december 2003 is [verweerder] door het UWV aangemerkt als arbeidsgehandicapte in de zin van de Wet REA.
(ix) Na een proefplaatsing gedurende de maand januari 2004 is [verweerder] per l februari 2004 elders in dienst getreden. Dit dienstverband is op 29 december 2004 geëindigd.(2)
1.2 Bij inleidende dagvaarding van 26 november 2004 heeft [verweerder] gevorderd primair herstel van de dienstbetrekking en het treffen van een voorziening omtrent de gevolgen van de onderbreking daarvan, en subsidiair een vergoeding van € 14.318,- te vermeerderen met wettelijke rente. [Verweerder] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [eiseres] kennelijk onredelijk is omdat deze is geschied op valse dan wel voorgewende redenen (art. 7:681 lid 2, aanhef en sub a BW) en voorts omdat de gevolgen van deze opzegging voor [verweerder] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [eiseres] bij beëindiging van de overeenkomst (art. 7:681 lid 2, aanhef en sub b BW). [Eiseres] heeft de vordering gemotiveerd bestreden.
Bij vonnis van 25 augustus 2005 heeft de kantonrechter te 's-Hertogenbosch de vorderingen van [verweerder] afgewezen.
1.3 [Verweerder] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof 's-Hertogenbosch en heeft, na vermeerdering van eis, bij memorie van grieven gevorderd primair (a) herstel van de dienstbetrekking op straffe van een dwangsom en (b) betaling van een bedrag gelijk aan het verschil tussen de inkomsten die [verweerder] bij [eiseres] zou hebben verworven in de periode tussen het einde van de dienstbetrekking bij [eiseres] en het herstel daarvan en de inkomsten die [verweerder] in die periode feitelijk heeft genoten, en subsidiair betaling van een bedrag van € 50.000,- plus wettelijke rente vanaf 26 november 2004.
[Verweerder] heeft aan zijn vorderingen wederom ten grondslag gelegd dat het door [eiseres] aan hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, primair omdat het is gegeven onder opgave van een voorgewende of valse reden ([verweerder] is niet arbeidsongeschikt wegens de noodzaak van de inzet van een chauffeur, omdat het bij [eiseres] gebruikelijk was dat er steeds een hulpmonteur of leerlingmonteur meereed(3)), subsidiair omdat de gevolgen daarvan voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [eiseres] bij het ontslag. [Eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.3.1 Bij (eerste) tussenarrest van 5 februari 2008 heeft het hof in het kader van de beoordeling van de primaire grondslag van het gevorderde (beweerdelijke arbeidsongeschiktheid als valse of voorgewende reden voor ontslag) overwogen dat indien vast zou komen te staan dat [eiseres] de mogelijkheid had om [verweerder] in 2003 in zijn functie te handhaven omdat deze functie bij [eiseres] feitelijk op een wijze werd uitgeoefend dat structureel een hulpmonteur in de bedrijfsauto meeging, moet worden geconcludeerd dat [verweerder] niet arbeidsongeschikt was voor de uitoefening van zijn eigen werk als servicemonteur (rov. 4.17.1). Het hof heeft [eiseres] in de gelegenheid gesteld werkbonnen in het geding te brengen ten bewijze van de stelling van [verweerder] dat bij [eiseres] de functie van servicemonteur gebruikelijk samen met een leerlingmonteur werd uitgeoefend.
Bij (tweede) tussenarrest van 16 juni 2009 heeft het hof voorshands bewezen geoordeeld dat [verweerder] zijn functie als servicemonteur vrijwel altijd samen met een leerling-monteur uitoefende en dat zulks in het bedrijf van [eiseres] gebruikelijk was, en overwogen dat [eiseres] zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs (rov. 8.5).
Met het oog op de uit de procedure voortvloeiende psychische en financiële belasting voor [verweerder] heeft het hof voorts vast de primaire en subsidiaire vorderingen in hun volle omvang besproken, opdat partijen op basis daarvan bij elkaar te rade zouden kunnen gaan omtrent voortzetting dan wel beëindiging van de procedure (rov. 8.6).
De primaire vordering tot herstel van de dienstbetrekking e.a. is door het hof afgewezen, onafhankelijk van de beantwoording van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk was (rov. 8.7).
Ter zake van de subsidiaire vordering tot schadevergoeding heeft het hof overwogen omtrent de daartoe aangevoerde primaire grondslag (valse of voorgewende reden) eerst een oordeel te kunnen geven nadat de aan [eiseres] op te dragen (tegen)bewijslevering is afgerond (rov. 8.9). De beslissing over de vraag of en in hoeverre aan [verweerder] op die grondslag een schadevergoeding toekomt wordt aangehouden tot na de bewijslevering (rov. 8.11).
Tegen bovengenoemde beslissingen wordt in cassatie niet opgekomen.
1.3.2 Met betrekking tot de subsidiaire vordering (tot schadevergoeding) op de subsidiaire grondslag (gevolgencriterium) heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat [verweerder] arbeidsongeschikt was voor zijn eigen werk en dat de door [eiseres] voor het ontslag aangevoerde arbeidsongeschiktheid niet voorgewend of vals was (rov. 8.10.1) en geoordeeld dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst, alle door het hof in rov. 8.10.2 genoemde omstandigheden in aanmerking genomen, kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium en dat daarom aan [verweerder] een schadevergoeding van € 25.000,- moet worden toegekend (rov. 8.10.3). Het hof heeft voorts overwogen dat indien partijen tot overeenstemming komen en de onderhavige procedure niet wordt voortgezet op basis van de door [verweerder] aangevoerde primaire grondslag en de daarop aansluitende bewijsopdracht, het hof de vordering van [verweerder] op de subsidiaire grondslag zal toewijzen in die zin dat [eiseres] wordt veroordeeld tot betaling van € 25.000,- vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 26 november 2004 (rov. 8.11.1).
In het dictum heeft het hof [eiseres] toegelaten tegenbewijs te leveren en iedere verdere beslissing aangehouden.
1.4 Bij arrest van 27 oktober 2009 heeft het hof, op verzoek van [eiseres] en na verzet tegen dat verzoek door [verweerder], bepaald dat tegen het tussenarrest van 16 juni 2009 tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.
1.5 Bij dagvaarding van 14 september 2009 heeft [eiseres] tegen het tussenarrest van 16 juni 2009 cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd primair tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar beroep en subsidiair tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten en voorts nog gere- en gedupliceerd.
2. Ontvankelijkheid
2.1 Het cassatieberoep is gericht tegen 's hofs oordeel betreffende de subsidiaire grondslag van de vordering tot schadevergoeding in rov. 8.10.3 en het daarop voortbouwende oordeel in rov. 8.11.1, inhoudende dat (het hof zal oordelen dat) het ontslag op grond van het gevolgencriterium kennelijk onredelijk is en [verweerder] uit dien hoofde een schadevergoeding van € 25.000,- wordt toegekend. [Verweerder] stelt zich op het standpunt dat [eiseres] in haar cassatieberoep niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat zij bij dat beroep geen belang heeft.(4) Hij voert daartoe twee gronden aan.
2.2 In de eerste plaats betoogt [verweerder] dat blijkens rov. 8.11 en 8.11.1 de in het middel bestreden beslissing een voorwaardelijke beslissing is. Nu de door het hof gestelde voorwaarde - dat partijen overeenstemming bereiken dat de procedure niet wordt voortgezet op de primaire grondslag - niet in vervulling is gegaan, ligt de beoordeling op zowel de primaire als de subsidiaire grondslag volledig open en dient het hof de kennelijke onredelijkheid volledig opnieuw te beoordelen, aldus [verweerder].
2.3 Voormeld betoog berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft, voor het geval na (tegen)bewijslevering moet worden geoordeeld dat de primaire grondslag (valse reden) faalt en derhalve tot uitgangspunt dient dat [eiseres] arbeidsongeschikt was voor zijn eigen werk (rov. 8.10.1 i.v.m. rov. 4.17.1 van het eerste tussenarrest), geoordeeld dat het ontslag op de subsidiaire grondslag (gevolgencriterium) kennelijk onredelijk is (rov. 8.10.3). Kennelijk in vervolg op 's hofs eerdere suggestie aan partijen om op basis van de door het hof op voorhand te geven oordelen te bezien of de procedure al dan niet wordt voortgezet (rov. 8.6), heeft het hof vervolgens overwogen:
"8.11.1 Indien partijen tot overeenstemming komen en de onderhavige procedure niet wordt voortgezet op basis van de door [verweerder] aangevoerde primaire grondslag en de daarop aansluitende, bij dit arrest te geven bewijsopdracht, zal het hof de vordering van [verweerder] op de subsidiaire grondslag toewijzen in die zin dat [eiseres] wordt veroordeeld (...) tot betaling van € 25.000,- vermeerderd met de wettelijke rente (...) vanaf 26 november 2004 (...)",
Het hof heeft, anders dan [verweerder] betoogt, met het formuleren van dit voorbehoud ('indien de procedure niet wordt voortgezet op de primaire grondslag'), kennelijk niet bedoeld zijn oordeel ter zake van de subsidiair aangevoerde grondslag afhankelijk te stellen van de vraag of partijen besluiten de procedure niet voort te zetten op de primair aangevoerde grondslag. Het hof heeft slechts aangegeven wat - in lijn met rov. 8.10.3 - zijn oordeel omtrent de subsidiaire grondslag zal zijn in het eventuele geval dat het hof uitsluitend nog op die grondslag tot een oordeel geroepen zal zijn.
2.4 Uit het voorgaande volgt tevens dat het belang van [eiseres] bij haar tussentijds cassatieberoep reeds daarin bestaat dat zij aan de hand van het oordeel van Uw Raad in staat wordt gesteld haar standpunt te bepalen omtrent het al dan niet voortprocederen op grond van de primaire grondslag en de haar in dat verband gegeven (tegen)bewijsopdracht.(5) Hoewel tegenover dit belang van [eiseres] het belang van [verweerder] staat om zonder vertraging en extra kosten, verbonden aan tussentijds cassatieberoep, uitsluitsel te verkrijgen ter zake van zijn vordering op beide grondslagen en ofschoon na afweging van deze belangen mogelijk een ander resultaat denkbaar zou zijn dan de door het hof bereikte conclusie in zijn tussenarrest van 27 oktober 2009, bevat het verweer van [verweerder] in cassatie geen daarop gericht betoog zodat een beoordeling van die belangenafweging in cassatie niet aan de orde is.(6)
2.5 Ten betoge dat [eiseres] geen belang heeft bij haar cassatieberoep voert [verweerder] in de tweede plaats aan dat een omissie, misslag of gebrek in een beslissing kan, en, met het oog op de bedoeling van de wetgever om tussentijds appel en cassatie zoveel mogelijk te beperken, zoveel mogelijk moet worden hersteld in dezelfde instantie. Indien en voor zover de rechter bij einduitspraak volhardt in het eerder ingenomen standpunt kan dan altijd nog tegelijk met de einduitspraak hoger beroep of cassatie worden ingesteld, waarmee recht wordt gedaan aan de bedoeling van de wetgever, aldus [verweerder].
2.6 Dit betoog miskent dat het oordeel van het hof in rov. 8.10.3 en 8.11.1 voor de daar bedoelde gevallen (de primaire grondslag faalt of wordt prijsgegeven) uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is gegeven en dat dit oordeel derhalve een bindende eindbeslissing behelst waarop niet zonder meer kan worden teruggekomen.(7)
Het openstellen van tussentijds cassatieberoep en het benutten van de gegeven mogelijkheid in een geval als het onderhavige komt overigens niet in strijd met de bedoeling van de wetgever. Deze heeft uitdrukkelijk onder ogen gezien dat bijzondere omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat het doelmatig is om af te wijken van de hoofdregel dat geen tussentijds hoger beroep of cassatieberoep openstaat, waarbij het geval van opgedragen bewijslevering als voorbeeld wordt genoemd.(8)
2.7 Het verweer van [verweerder] dat [eiseres] bij haar cassatieberoep geen belang heeft faalt mitsdien, zodat [eiseres] ontvankelijk is in haar beroep.
3. Beoordeling van het cassatieberoep
3.1 Het cassatiemiddel komt in twee onderdelen op tegen het oordeel van het hof in rov. 8.10.3 en het daarop voortbouwende oordeel in rov. 8.11.1.
3.2 Onderdeel 1 van het middel is met twee subonderdelen gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 8.10.3, luidende:
"8.10.3. Alle bovengenoemde omstandigheden in aanmerking genomen, is het hof van oordeel dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [verweerder] kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium en dat daarom op de door [verweerder] aangevoerde subsidiaire grondslag aan hem een schadevergoeding van € 25.000,- moet worden toegekend."
Met de zinsnede "alle bovengenoemde omstandigheden in aanmerking genomen" verwijst het hof naar de in rov. 8.10.2 vermelde omstandigheden. Die rechtsoverweging luidt als volgt:
"8.10.2. [Verweerder] is geboren op [geboortedatum] 1952. Vast staat dat [verweerder] betrekkelijk korte tijd bij [eiseres] in dienst is geweest, te weten van 1 november 2000 tot 30 november 2003. Op de ontslagdatum was [verweerder] 51 jaar. [Verweerder] was koeltechnisch monteur met de mogelijkheid door te groeien naar de functie van projectleider (akte van 14 november 2006 punt 2). Als arbeidsgehandicapte is [verweerder] teruggevallen in inkomen en mist hij verdere pensioenopbouw. [Eiseres] heeft voor [verweerder] geen financiële voorzieningen getroffen in verband met diens ontslag.
Per 1 februari 2004 is [verweerder] elders in dienst getreden, doch die dienstbetrekking is geëindigd op 29 december 2004.
Van belang is voorts dat het verbod tot een beroepsmatig besturen van auto's inmiddels is versoepeld in de per 2 juni 2004 gewijzigde Regeling eisen geschiktheid 2000 (zie prod. 11 mvg en rov. 4.19), zodat moet worden aangenomen dat de mogelijkheden voor [verweerder] elders werk te vinden als koeltechnisch service-monteur zijn toegenomen."
3.3 Subonderdeel 1a betoogt dat het hof aan zijn beslissing in rov. 8.10.3 dat het aan [verweerder] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is op grond van art. 7:681 lid 2 aanhef en sub b BW, aldus mede ten grondslag heeft gelegd:
(a) dat [verweerder] als arbeidsgehandicapte is teruggevallen in inkomen (waarbij het hof heeft vastgesteld dat [verweerder] per 18 december 2003 als arbeidsgehandicapte is aangemerkt(9)),
(b) dat [verweerder] per 1 februari 2004 elders in dienst is getreden,
(c) dat het onder (b) bedoelde dienstverband elders op 29 december 2004 is geëindigd, en
(d) dat het verbod tot beroepsmatig besturen van auto's per 2 juni 2004 is gewijzigd.
Het subonderdeel klaagt dat het hof aldus overwegende heeft miskend dat bij de beoordeling of een ontslag kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium van art. 7:681 lid 2, aanhef en sub b BW moet worden uitgegaan van de situatie zoals die zich uiterlijk voordeed op de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigde, en dat omstandigheden die zich daarna hebben voorgedaan slechts in aanmerking kunnen worden genomen indien en voor zover daaruit gevolgtrekkingen zijn te maken ten aanzien van hetgeen uiterlijk op de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst voorzienbaar was. Het hof heeft immers de onder (a) tot en met (d) genoemde 'posterieure' feiten in aanmerking genomen zonder stil te staan bij de vraag of daaruit aanwijzingen zijn af te leiden met betrekking tot hetgeen op de ontslagdatum (1 december 2003) kon worden verwacht ten aanzien van de gevolgen van het ontslag, aldus het subonderdeel.
Voor het geval het hof die regels niet heeft miskend, bevat het subonderdeel de subsidiaire klacht dat het hof zijn alsdan impliciete oordeel dat uit de onder (a) tot en met (d) genoemde omstandigheden gevolgtrekkingen zijn te maken ten aanzien van hetgeen op de ontslagdatum (aan gevolgen) voorzienbaar was, niet, althans onvoldoende, heeft gemotiveerd.
3.4 Uit vaste rechtspraak(10) volgt, naar het subonderdeel terecht tot uitgangspunt neemt, dat bij beantwoording van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium van art. 7:681 lid 2, aanhef en sub b, BW de situatie ten tijde van het ingaan van het ontslag beslissend is en dat met latere omstandigheden slechts rekening mag worden gehouden voor zover daaruit aanknopingspunten zijn af te leiden met betrekking tot hetgeen bij het eindigen van het dienstverband voorzienbaar was. Ik merk op dat dit een ander - ruimer - criterium is dan het in de literatuur wel - vermoedelijk kortheidshalve - gebruikte criterium of de latere omstandigheid zèlf op de ontslagdatum te verwachten c.q. voorzienbaar was.
3.5 Dat het hof zich van voormelde regels bewust is geweest, lijkt al te kunnen worden afgeleid uit rov. 4.19 van het eerste tussenarrest van 5 februari 2008. Het hof bespreekt daar grief 3, die strekt tot betoog dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft meegewogen dat de belangenvereniging ICD een gerechtelijke procedure had lopen tegen de Regeling Eisen Rijgeschiktheid 2000, welke procedure in juni 2004 tot uitkomst heeft gehad dat de regeling is versoepeld.(11) In rov. 4.19 overweegt het hof (kennelijk) dat deze omstandigheid niet kan worden betrokken in het oordeel of het op 15 oktober 2003 aangezegde ontslag kennelijk onredelijk is, omdat "niet [is] gesteld of gebleken (...) dat reeds op 15 oktober 2003 bekend was dat een dergelijke versoepeling op korte termijn was te verwachten."(12)
3.6 De in het subonderdeel onder (a) tot en met (d) weergegeven omstandigheden deden zich voor ná de datum van ingang van het ontslag. Het hof heeft met betrekking tot geen van de door het subonderdeel bedoelde omstandigheden uitdrukkelijk overwogen dat met deze latere omstandigheden desondanks rekening kan worden gehouden omdat daaruit aanknopingspunten zijn af te leiden met betrekking tot hetgeen bij het eindigen van het dienstverband voorzienbaar was. Uit rov. 3.4.2 van het arrest van Uw Raad van 21 mei 2010(13) maak ik echter op dat een dergelijke motiveringseis ook niet (altijd) wordt gesteld.(14) In de betreffende zaak werd in cassatie geklaagd dat het hof bij de beoordeling van de vraag of het aan eiser tot cassatie met ingang van 27 december 2005 gegeven ontslag kennelijk onredelijk was, ten onrechte rekening had gehouden met de omstandigheid dat eiser tot cassatie zijn status als arbeidsgehandicapte per 14 mei 2006 had verloren en dat het hof, door zich niet uitdrukkelijk uit te laten over de vraag of dat (verlies van bedoelde status) ten tijde van het ontslag voorzienbaar was, had miskend dat met latere omstandigheden alleen rekening mag worden gehouden voor zover daarvoor aanknopingspunten bestonden ten tijde van het eindigen van het dienstverband. Uw Raad oordeelde dat het hof deze rechtsregel niet had miskend, nu verweerster in cassatie in eerste aanleg, onder verwijzing naar een brief van het Gak, had aangevoerd dat eiser tot cassatie op 14 mei 2006 de status van arbeidsgehandicapte zou verliezen, en het hof op grond daarvan kennelijk en niet onbegrijpelijk had geoordeeld dat zulks, als onvoldoende betwist, als een ten tijde van het ontslag bestaande verwachting tot uitgangspunt kon worden genomen.
3.7 In het onderstaande zal worden bezien of het hof met betrekking tot de in het subonderdeel aangehaalde omstandigheden (a) tot en met (d) tot het kennelijk oordeel is gekomen en is kunnen komen dat daaruit aanknopingspunten zijn af te leiden voor hetgeen ten tijde van de ingang van het ontslag voorzienbaar was.
3.8 Met betrekking tot de onder (a) genoemde omstandigheid dat [verweerder] als arbeidsgehandicapte is teruggevallen in inkomen, waarbij naar 's hofs vaststelling [verweerder] pas per 18 december 2003 als arbeidsgehandicapte is aangemerkt, geldt het volgende.
[Eiseres] heeft zich gedurende de procedure steeds op het standpunt gesteld dat [verweerder] na zijn uitvallen als gevolg van hartklachten per 11 juni 2001 voor zijn functie blijvend arbeidsongeschikt is geworden (cva nr. 14; mva nrs. 14, 16-23, 51 en 55; antwoordakte [eiseres] van 14 november 2006 nr. 4). [Verweerder] heeft dit betwist, waarbij hij zich heeft beroepen op de hersteldmelding met ingang van 15 januari 2002 en de omstandigheid dat hij sindsdien zijn werkzaamheden volledig heeft hervat (mvg nrs. 16, 60; akte [verweerder] van 10 oktober 2006 nr. 5; pleitnota [verweerder] nr. 14). Die betwisting berust echter uitsluitend op de stelling dat [verweerder] vóór zijn uitvallen zijn functie bij [eiseres] feitelijk zo uitoefende dat hij structureel werd vergezeld door een hulpmonteur (mvg nrs. 42 en 45; pleitnota [verweerder] nr. 14). [Verweerder] heeft niet bestreden dat hij als gevolg van zijn hartklachten en de plaatsing van de ICD niet langer een bedrijfsauto mocht besturen (mvg nrs. 6 en 7). [Verweerder] heeft integendeel (mvg nr. 49) gewezen op het door hem ingewonnen deskundigenoordeel van 24 november 2003 (prod. 6) en daarbij in het bijzonder de aandacht gevestigd op het oordeel van het UWV dat [eiseres] [verweerder] ten onrechte arbeidsgeschikt heeft gemeld. In de aan het deskundigenoordeel ten grondslag liggende en mede overgelegde arbeidskundige rapportage d.d. 20 november 2003 wordt voorts geconcludeerd dat [verweerder] is aan te merken als arbeidsgehandicapte. Ten slotte heeft [verweerder] erop gewezen dat hij op eigen initiatief op 18 december 2003 is aangemerkt als arbeidsgehandicapte in het kader van de Wet REA; uit de overgelegde beslissing blijkt dat [verweerder] daartoe op 6 november 2003 een aanvraag heeft gedaan (mvg nr. 51, prod. 8).
In het licht van deze stellingen heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat (tussen partijen vast staat dat) op de datum van ontslag voorzienbaar was dat [verweerder] als arbeidsgehandicapte zou worden aangemerkt.
3.9 Ten aanzien van de onder (b) en (c) genoemde omstandigheden - dat [verweerder] per 1 februari 2004 elders in dienst is getreden, welk dienstverband op 29 december 2004 is geëindigd - dient in de eerste plaats te worden opgemerkt dat het hierbij, naar [verweerder] onbetwist heeft gesteld (mvg nr. 51), gaat om een baan/proefplaatsing met gebruikmaking van een subsidie in het kader van de Wet REA in samenwerking met het UWV.(15) Deze posterieure omstandigheid houdt derhalve rechtstreeks verband met de door het hof terecht in aanmerking genomen voorzienbare arbeidsgehandicapte-status van [verweerder]; in zoverre heeft het hof deze tijdelijke dienstbetrekking als liggend in de lijn der verwachting kunnen aanmerken.
3.10 Voorts hebben partijen gediscussieerd over de arbeidsmarktpositie van [verweerder]. [Eiseres] heeft in eerste aanleg gesteld dat [verweerder], wat betreft leeftijd, beperking en opleiding, geen slechte arbeidsmarktpositie heeft, hetgeen volgens haar blijkt uit het feit dat hij direct na het ontslag bij [eiseres] een andere baan heeft gevonden (cva nrs. 1, 38 en 39). De kantonrechter heeft bij vonnis van 25 augustus 2005 vastgesteld (p. 2, onderaan) dat [verweerder] aansluitend aan het dienstverband met [eiseres] ander werk heeft kunnen vinden en geoordeeld dat dit feit, alsmede de relatief korte duur van het dienstverband niet maakt dat het gegeven ontslag als kennelijk onredelijk kan worden gekwalificeerd vanwege de gevolgen ervan. [Verweerder] heeft een en ander in hoger beroep betwist met de stelling dat hij vanaf 29 december 2003 in het kader van een proefplaatsing (in samenwerking met het UWV) bij een ander bedrijf in dienst heeft kunnen treden, maar dat dit dienstverband is beëindigd per 29 december 2004 (mvg nr. 11); [verweerder] heeft voorts aangevoerd dat mede uit deze mislukte proefplaatsing volgt dat zijn arbeidsmarktpositie moeilijk is (mvg nr. 62). [Eiseres] heeft deze stelling onbestreden gelaten (mva nr. 58). [verweerder] heeft voorts bij pleidooi (pleitnota nr. 14) nogmaals doen stellen dat hij vanwege zijn beperking niet makkelijk elders aan de slag kwam.
Het hof heeft kennelijk in de omstandigheden (b) en (c) - tezamen neerkomend op één omstandigheid, te weten een tijdelijk dienstverband van een jaar - aanwijzingen gezien voor de door [verweerder] gestelde en naar 's hofs kennelijk oordeel door [eiseres] onvoldoende betwiste verwachting dat [verweerder] niet makkelijk een nieuwe (blijvende) werkkring zou kunnen vinden.
3.11 Wat betreft de omstandigheid genoemd onder (d) - dat het verbod tot beroepsmatig besturen van auto's per 2 juni 2004 is gewijzigd - hebben het partijdebat en het procesverloop zich als volgt ontwikkeld.
[Verweerder] heeft in het kader van zijn primaire vordering tot herstel van de dienstbetrekking in hoger beroep gesteld dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft meegewogen dat de Belangenvereniging ICD een gerechtelijke procedure had lopen tegen de genoemde overheidsmaatregel (Regeling eisen geschiktheid 2000) als gevolg waarvan [verweerder] niet beroepsmatig mocht rijden, en dat deze procedure in juni 2004 tot uitkomst heeft gehad dat de regeling dusdanig werd versoepeld dat het de betrokken 'patiënten' is toegestaan om gedurende 4 uur per dag beroepsmatig een auto te besturen (mvg, grief 3: nrs. 23, 24 en 55-58). [Eiseres] heeft dit betoog van [verweerder] bestreden op de grond dat de gevolgen van het ontslag moeten worden beoordeeld naar de situatie op het moment van de opzegging en op het moment dat de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk eindigt. In dat kader heeft [eiseres] aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd tegen 1 december 2003, op welk tijdstip de betreffende overheidsmaatregel nog steeds van kracht was en niet bekend was dat deze maatregel in de toekomst zou worden gewijzigd. Nu [verweerder] ook nimmer bij [eiseres] heeft aangekaart dat er door de belangenvereniging een procedure aanhangig was gemaakt tegen deze overheidsmaatregel, kon [eiseres] niet op de hoogte zijn van een mogelijke wijziging in de toekomst en hoefde en kon zij daar dus ook geen rekening mee te houden, aldus [eiseres] (mva nr. 53). Zoals hiervoor reeds ter sprake kwam, heeft het hof bij tussenarrest van 5 februari 2008 in rov. 4.19 grief 3 verworpen op de grond dat de wijziging van de regeling dateert van ná de ontslagdatum terwijl niet gesteld of gebleken is dat reeds op 15 oktober 2003 bekend was dat een dergelijke versoepeling op korte termijn te verwachten was. [Verweerder] heeft vervolgens in zijn antwoordakte van 8 april 2008 op akte overlegging producties d.d. 4 maart 2008 (nr. 28) gewezen op de als productie 3 bij de memorie van grieven overgelegde Arbeidskundige Rapportage van 17 juli 2003 (p. 2 bovenaan), waarin wordt vermeld dat er door de ICD-vereniging een proces is aangespannen over de destijds geldende wetgeving. Daarnaast heeft [verweerder] verwezen naar de Toelichting op de Regeling (prod. 11 mvg, p. 2, halverwege laatste kolom), waarin staat dat prof. dr. M.J. Schalij op 19 mei 2004 advies heeft uitgebracht over de benodigde bijstelling van de regeling. Dit advies is tot stand gekomen in de periode voorafgaand aan 19 mei 2004, en daaruit, en uit de rest van voornoemde toelichting blijkt dat medio oktober 2003 de discussie over dit onderwerp gaande was, aldus [verweerder].
3.12 Uit het voorgaande volgt dat het debat aanvankelijk werd gevoerd in het kader van de primaire vordering van [verweerder] (herstel dienstbetrekking). Het hof heeft echter gelet op rov. 8.10.2 kennelijk reden gezien het in het kader van dit debat aangevoerde mede te betrekken in zijn beoordeling van de subsidiaire vordering. Daarbij is het hof teruggekomen van zijn oordeel in het tussenarrest van 5 februari 2008 en heeft het hof kennelijk en (in het licht van hetgeen [verweerder] in zijn antwoordakte ter zake heeft aangevoerd, in het bijzonder prod. 11 bij mvg) niet onbegrijpelijk geoordeeld dat reeds ten tijde van het ontslag een versoepeling van de Regeling op korte termijn te verwachten viel.
3.13 Nu het hof ter zake van de onder (a) tot en met (d) genoemde omstandigheden niet heeft miskend dat slechts rekening mag worden gehouden met omstandigheden die zich ná de ontslagdatum hebben voorgedaan, indien en voor zover die omstandigheden aanknopingspunten bevatten voor hetgeen ten tijde van ontslag verwacht kon worden, en zijn beslissingen dienaangaande geen (nadere) motivering behoefden, falen de klachten van onderdeel 1a.
3.14 Subonderdeel 1b is eveneens met een rechtsklacht en een (subsidiaire) motiveringsklacht gericht tegen rov. 8.10.3 in samenhang met rov. 8.10.2. Het betoogt dat het hof de in subonderdeel 1a onder (a) tot en met (d) gerelateerde posterieure omstandigheden tevens heeft betrokken bij de beantwoording van de vraag welke schadevergoeding uit kennelijk onredelijk ontslag aan [verweerder] zou moeten worden toegekend en klaagt dat het hof ook daarmee heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
Indien en voor zover het arrest van het hof zo begrepen moet worden dat uit de onder (a) tot en met (d) weergegeven omstandigheden naar het oordeel van het hof gevolgtrekkingen zijn te maken ten aanzien van de vraag wat op het punt van de schade op de ontslagdatum voorzienbaar was, dan heeft het zijn (in dat geval: impliciete) beslissing op dat punt onvoldoende gemotiveerd, aldus het subonderdeel.
3.15 Het subonderdeel berust aldus op de lezing dat het hof (ook) voor zijn beslissing omtrent de hoogte van de toe te kennen schadevergoeding is uitgegaan van de in rov. 8.10.2 genoemde omstandigheden. Ik waag dit in twijfel te trekken. Rov. 8.10.3 laat m.i. zich aldus lezen dat het woord 'daarom' (in de zinsnede "en dat daarom (..) een schadevergoeding van € 25.000,- moet worden toegekend") grammaticaal terugslaat op de omstandigheid dat het ontslag kennelijk onredelijk is.(16) Bedoelde twijfel wordt nog versterkt doordat het hof [verweerder] zonder meer is gevolgd in zijn vermeerderde vordering en [verweerder] die vordering klaarblijkelijk uitsluitend heeft gebaseerd op de kantonrechtersformule (mvg nr. 65(17)), in het kader waarvan behoudens ten aanzien van de leeftijd en het aantal dienstjaren niet (ook niet in het kader van de C-factor) is aangeknoopt bij de in rov. 8.10.2 genoemde omstandigheden.
3.16 Echter ook indien het subonderdeel feitelijke grondslag heeft, kan het geen doel treffen. Daartoe diene het volgende.
3.17 Zoals het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, was tot voor kort vaste rechtspraak(18) dat ook bij de beantwoording van de vraag welke vergoeding in geval van kennelijk onredelijk ontslag billijk is te achten, alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag door de rechter in onderlinge samenhang in aanmerking dienen te worden genomen, en dat nadien intredende omstandigheden buiten beschouwing moeten worden gelaten behoudens voor zover daaruit aanwijzingen zijn te putten voor hetgeen uiterlijk op het tijdstip van ingang van het ontslag kon worden verwacht met betrekking tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer. Met de steller van het middel ben ik van mening dat die regels ook nog onverkort gelden na de arresten van Uw Raad van 27 november 2009 en 12 februari 2010(19) waarin, kort gezegd, voor bepaling van een schadevergoeding op de voet van art. 7:681 BW aansluiting wordt gezocht bij de gewone begrotingsregels van Boek 6 BW.(20) Daarvoor kan m.i. worden aangevoerd dat deze arresten primair moeten worden bezien in het licht van de voorliggende vraag naar toepasbaarheid van de kantonrechtersformule. Uit het feit dat Uw Raad heeft geoordeeld dat een dergelijke abstracte formule zich niet verdraagt met de aard van de aansprakelijkheid en de schade in geval van kennelijk onredelijk ontslag, en dat de schade aan de hand van alle concrete omstandigheden moet worden begroot, laat zich m.i. niet zonder meer afleiden dat Uw Raad daarbij voormelde beperking (tot de concrete bestaande en voorzienbare feiten) heeft willen prijsgeven. Een aanwijzing daarvoor valt te zien in het vanzelfsprekend 'nauw verband' dat in de uitspraak van 12 februari 2010 wordt gelegd tussen de hoogte van de schadevergoeding en de omstandigheden die de rechter tot zijn oordeel over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag hebben geleid (rov. 3.5.3), waarbij het gaat om alle omstandigheden ten tijde van het ontslag (rov. 3.5.2). Voorts blijkt uit deze recente rechtspraak niet dat de schadevergoeding naar het oordeel van Uw Raad niet langer de strekking heeft compensatie te bieden voor de kennelijke onredelijkheid van de handelwijze van de werkgever, gelegen in diens veronachtzaming van de onevenredigheid tussen zijn eigen belang bij de beëindiging van de dienstbetrekking en de toen te verwachten nadelige gevolgen daarvan voor de werknemer.(21)
3.18 Ook indien bovenstaande opvatting juist is, kan het subonderdeel echter niet tot cassatie leiden. In het kader van de bespreking van subonderdeel 1a stelde ik vast dat het hof ter zake van de onder (a) tot en met (d) genoemde omstandigheden weliswaar niet uitdrukkelijk maar toch kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat die aanknopingspunten bevatten voor hetgeen reeds ten tijde van het ontslag kon worden verwacht; dit is niet anders voor zover die omstandigheden dienen ter ondersteuning van de beslissing over de schadevergoeding.
3.19 Nu geen van de tegen rov. 8.10.3 gerichte klachten van onderdeel 1 doel treft, deelt het tegen de op die overweging voortbouwende rov. 8.11.1 gerichte onderdeel 2 dat lot.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 4.1 onder a t/m i, 4.5 en 4.6 van het tussenarrest van 5 februari 2008 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch.
2 Zie voor de inhoud van de arbeidsovereenkomst ook voetnoot 15 hierna.
3 Zie rov. 4.7 van het tussenarrest van 5 februari 2008.
4 S.t. mr. Alt, nrs. 2.1 en 2.2.
5 Vgl. Burgerlijke Rechtsvordering (Ynzonides/Van Geuns), art. 337, aant. 14.
6 Aan een dergelijke beoordeling kan bovendien in cassatie niet worden toegekomen omdat tegen het tussenarrest waarbij het hof tussentijds cassatieberoep openstelde, géén tussentijds cassatieberoep is opengesteld, zodat tegen dat arrest tussentijds cassatieberoep ingevolge art. 401a lid 2 Rv. niet openstaat. Vgl. HR 17 maart 2006, LJN AU8325, NJ 2007, 594.
7 Zie over de leer van de bindende eindbeslissing o.m. A-G Langemeijer, conclusie (onder 2.2-2.4) voor HR 26 november 2010, LJN BN8521, NJ 2010, 634, met verwijzingen naar relevante rechtspraak en literatuur.
8 MvA bij art. 337 Rv, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 460 en 461.
9 Verwezen wordt naar de vaststelling in rov. 4.1 sub h van het tussenarrest van 5 februari 2008 (aangehaald onder 1.1 (viii) hiervoor).
10 HR 3 maart 1995, LJN ZC1648, NJ 1995, 451 m.nt. PAS, rov. 3.4.3; HR 17 oktober 1997, LJN ZC2457, NJ 1999, 266, m.nt. PAS, rov. 2.4; HR 13 april 2001, LJN AB1056, NJ 2001, 408 m.nt. PAS, rov. 5.3; HR 15 februari 2008, LJN BC2206, NJ 2008, 111, rov. 3.3.4; HR 12 februari 2010, LJN BK4472, NJ 2010, 494, rov. 3.5.2, en HR 21 mei 2010, LJN BL6075, NJ 2010, 495 m.nt. GJJHvV, rov. 3.4.2.
11 Mvg nrs. 23-24. De omstandigheid wordt aangevoerd tot betoog dat de kantonrechter, nu er aldus medio 2004 geen belemmeringen meer waren, ten onrechte geen herstel van de dienstbetrekking heeft uitgesproken.
12 Met de ontslagaanzegging als peildatum lijkt het hof een strengere maatstaf aan te leggen dan de vaste jurisprudentie, die aanknoopt bij de datum van de beëindiging van het dienstverband.
13 HR 21 mei 2010, LJN BL6075, NJ 2010, 495 m.nt. GJJHvV.
14 Het is de vraag hoe dit arrest zich verhoudt tot de arresten van 13 april 2001 (LJN AB1056, NJ 2001, 408 m.nt. PAS) en van 12 februari 2010 (LJN BK4472, NJ 2010, 494). In eerstgenoemd arrest oordeelde de Hoge Raad ter zake van een oordeel van de rechtbank waarbij de rechtbank rekening had gehouden met 'latere' omstandigheden, dat de tegen dat oordeel gerichte klacht terecht was voorgesteld omdat 'niet blijkt (...) of de Rechtbank heeft onderzocht of deze omstandigheden op het tijdstip van de ingang van het ontslag konden worden verwacht'. In het tweede arrest, dat betrekking heeft op de begroting van de schade bij kennelijk onredelijk ontslag, oordeelde de Hoge Raad dat 'hoewel de rechter dus een grote mate van vrijheid heeft bij de begroting van de schade (...) de rechter (...) zich in een geval als dit steeds nauwkeurig rekenschap dient te geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen, en dat hij daarvan in zijn beslissing ook verantwoording dient af te leggen op zodanige wijze dat voldoende inzicht wordt geven in de afweging die tot die beslissing heeft geleid.' Hoewel de Hoge Raad in deze arresten op het eerste gezicht strenge motiveringseisen lijkt aan te leggen, is dat m.i. niet het geval, althans, voor zover in het arrest van 13 april 2001 onder de term 'blijkt' mede kan worden begrepen hetgeen impliciet is gebleven c.q. in de bestreden beslissing besloten ligt, maar uit die beslissing - al dan niet in het licht van de gedingstukken en/of het partijdebat - kan worden afgeleid. Wat betreft het arrest van 12 februari 2010 merk ik in de eerste plaats op dat de aangehaalde overweging met betrekking tot de te stellen motiveringseisen aan beslissingen over de omvang van de schade bij kennelijk ontslag gezien moet worden in het licht van de centrale vraag die in dat arrest speelde, namelijk of bij de berekening van de schade volstaan kon worden met de kantonrechtersformule. Daarnaast gaan de te stellen motiveringseisen niet verder dan de eisen die in beginsel aan èlke rechterlijke beslissing gesteld kunnen worden, namelijk dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om haar zowel voor partijen als voor de hogere rechter controleerbaar en aanvaardbaar te maken (vgl. o.m. HR 29 juni 2001, LJN AB2376, NJ 2001, 495).
15 Blijkens het arbeidscontract (mvg prod. 9) gaat de overeenkomst in op 29 december 2003 en wordt zij aangegaan voor de duur van een jaar. [verweerder] wordt aangemerkt als arbeidsgehandicapte in de zin van de Wet REA, hetgeen o.m. inhoudt dat bij ziekte de loondoorbetalingsverplichting bij het UWV ligt. Van 1 januari 2004 tot 1 februari 2004 verricht [verweerder] zijn werkzaamheden in de vorm van een proefplaatsing, met loondoorbetaling door het UWV.
16 Dit woord zou in de lezing van het subonderdeel overbodig zijn.
17 Hetzelfde geldt voor de oorspronkelijke vordering, zie inleidende dagvaarding sub 12.
18 HR 17 oktober 1997, LJN ZC2457, NJ 1999, 266 m.nt. PAS, en HR 3 december 2004, LJN AR1717, NJ 2005, 119 m.nt. GJJHvV.
19 HR 27 november 2009, LJN BJ6596, NJ 2010, 493 m.nt. GJJHvV onder NJ 2010, 495; HR 12 februari 2010, LJN BK4472, NJ 2010, 494 m.nt. GJJHvV onder NJ 2010, 495.
20 In deze zin ook: G.W. van der Voet, TAP 2010/3, p. 101; G.J.J. Heerma van Voss e.a., TRA 2010/5, p. 20; J.J.M. de Laat, TAP 2010/5, p. 196; D.J. Buijs, TAP 2010/5, p. 198. Anders: M.V.E.E. Jansen, ArbeidsRecht 2010/1, p. 6-7.
21 HR 17 oktober 1997, LJN ZC2457, NJ 1999, 266 m.nt. PAS, rov. 2.4.