Conclusie
09/03843
Mr. L. Timmerman
Zitting 11 februari 2011
Conclusie inzake:
[Eiser]
eiser tot cassatie,
tegen
[Verweerder]
verweerder in cassatie,
1. Feiten(1)
1.1 Op 29 maart 2006 hebben partijen een overeenkomst van vennootschap onder firma (hierna: de overeenkomst) ondertekend, die bepaalt dat partijen met elkaar een vennootschap onder firma aangaan, genaamd VMS Raadgevend Ingenieurs bureau (hierna: de vof).
1.2 De overeenkomst bevat onder meer het volgende:
"Artikel 5 Inbreng Pro
1. [Eiser] verplicht zich tot inbreng in de Vennootschap van de door hem op dat moment gedreven onderneming (...).
2. Teneinde [verweerder] vanaf het aangaan van deze overeenkomst een 25% deelrecht in het vermogen van de Vennootschap te verschaffen, koopt deze zich in door middel van afrekening met [eiser] buiten de vennootschap om. [verweerder] zal ter inkoop een totaal bedrag van EUR 186.000, - aan [eiser] voldoen, welk bedrag door [verweerder] met ingang van 1 april 2006 zal worden voldaan in 120 achtereenvolgende gelijke maandelijkse termijnen van EUR 1.550, - (...).
(...)
Artikel 14 Uitbetaling Pro uittreder
1. Wanneer de Vennootschap eindigt en [eiser] de zaken van de Vennootschap voortzet, dan zal [eiser] de tegenwaarde van het aandeel van [verweerder] aan hem of zijn rechthebbende(n) uitbetalen in 36 gelijke maandelijkse termijnen, waarvan de eerste opeisbaar is 1 maand na de dag van de beëindiging van de vennootschap, zulks onder de gehoudenheid een interest te vergoeden over het nog niet afgeloste bedrag, vervallende tegelijk met bovengenoemde termijnen en met het recht vervroegde aflossing te doen. Dit aandeel zal behoudens bij overlijden van [verweerder] bestaan uit de tegenwaarde volgens een balans. Deze zal door een door [eiser] aan te wijzen accountant worden vastgesteld.
[Verweerder] heeft recht op goodwill 3 jaar gerekend vanaf 1 april 2006."
1.3 Bij brief van 15 februari 2007 heeft (de raadsman van) [verweerder] [eiser] bericht dat hij zich op het standpunt stelt dat de vof een societas leonina is en op grond daarvan nietig is. Voorts heeft hij, voor zover nodig, de vof opgezegd tegen 1 mei 2007.
1.4 Op 16 juli 2007 heeft [betrokkene 1], registeraccountant van [A], in opdracht van [eiser] een eindafrekening opgesteld, waaruit blijkt dat [verweerder] in verband met de beëindiging van de vof € 14.115, - toekomt.
2. Procesverloop
2.1 Bij inleidende dagvaarding van 17 september 2007 heeft [eiser] [verweerder] in rechte betrokken. [Eiser] vordert van [verweerder] betaling van € 157.867, -. Hij stelt daartoe dat [verweerder] zich in de vof zou inkopen door 120 achtereenvolgende termijnen van € 1.550, - te betalen (in totaal € 186.000, -). [Verweerder] heeft daarvan € 12.400, - voldaan. Op basis van de (gecorrigeerde) eindafrekening komt aan [verweerder] nog een bedrag van € 15.733, - toe, zodat nog een vordering van [eiser] op [verweerder] van € 157.867, -resteert.
2.2 [Verweerder] heeft tegen de vordering verweer gevoerd en bij die gelegenheid een reconventionele vordering ingediend. De rechtbank heeft de conventionele vordering bij eindvonnis van 9 juli 2008 afgewezen omdat naar haar oordeel [eiser] zijn vordering "volstrekt" onvoldoende heeft toegelicht. De rechtbank gaat er daarbij vanuit dat uit de overeenkomst van 29 maart 2006 voortvloeide dat [verweerder] per 1 april 2006 tegen betaling van een bedrag van € 186.000, - een aandeel van 25% in het vermogen van de vof had verworven en bij uittreding recht op vergoeding daarvoor had. Ook de reconventionele vordering heeft de rechtbank afgewezen.
2.3 [Eiser] heeft in hoger beroep grieven gericht tegen de afwijzing van de conventionele vordering. [Verweerder] is niet in beroep gekomen tegen afwijzing van zijn reconventionele vordering. Bij arrest van 7 juli 2009 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft daartoe overwogen dat vaststaat dat de in art. 5 lid 2 van Pro de overeenkomst bedoelde, voor [verweerder] geldende inkoopprijs onder andere op goodwill was gebaseerd (rov. 4.5.2). Vervolgens oordeelt het hof naar aanleiding van het bepaalde in art. 14 van Pro de overeenkomst dat [verweerder] heeft mogen begrijpen dat, ingeval hij zou uittreden, een goodwillvergoeding deel zou uitmaken van de door [eiser] te vergoeden waarde van zijn aandeel in de vof (rov. 4.6). Nu [eiser] volgens het hof "in het geheel niets gesteld en of aangetoond" heeft over de omvang van de goodwill van de vof op het moment dat [verweerder] is uitgetreden (4.6), moet zijn vordering als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen (rov. 4.7). In dat verband is er ook geen reden om over te gaan tot benoeming van een deskundige (rov. 4.8-4.9).
2.4 [Eiser] heeft tegen dit arrest tijdig(2) cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft in cassatie verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het tegen het arrest aangevoerde middel bevat twee zelfstandige klachten, die ik hieronder bespreek als onderdeel 1 en 2.
3.2 Onderdeel 1 (cassatiedagvaarding, p. 4-5) richt klachten tegen 's hofs oordeel in rov. 4.6.1 dat in de door [eiser] overgelegde stukken van zijn accountant geen waardering van de goodwill op het moment van uittreding staat. De klacht luidt dat 's hofs beslissing niet begrijpelijk is, omdat 's hofs motivering niet is gegrond op een juiste feitelijke grondslag en getuigt van een onjuiste lezing van de stellingen van partijen. Het hof is voorbij gegaan aan een berekening van de accountant waaruit valt op te maken dat een goodwillberekening is gemaakt.
3.3 In rov. 4.5.4 heeft het hof beslist dat [verweerder] bij zijn uittreden recht heeft op een vergoeding van goodwill. Tegen die m.i. cruciale beslissing in dit geding wordt in cassatie niet opgekomen. Deze staat in cassatie vast. De door het onderdeel bedoelde berekening is overgelegd als productie 3 bij de conclusie van antwoord in reconventie. In die conclusie wordt niet ingegaan op de goodwill en ook niet op die productie. Er wordt in de conclusie ook niet naar productie 3 verwezen. Die productie is een soort los stuk. De kwestie van de goodwill speelde m.i. in reconventie ook niet. Pas in hoger beroep, waarin nog slechts de conventionele vordering aan de orde was, wordt aan het slot van de memorie van grieven een beroep gedaan op de bedoelde productie, ter onderbouwing van de stelling dat [verweerder] overeenkomstig art. 14 van Pro de overeenkomst geen recht heeft op goodwill. Verwezen wordt naar de toelichting daarop in de conclusie van antwoord in reconventie.(3) In die conclusie is, zoals al opgemerkt over de kwestie van de goodwill niets te vinden. Op de in de productie gemaakte berekening is m.i. dus in de feitelijke instanties geen beroep gedaan. Het staat de rechter in verband met art. 24 Rv Pro niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering ten grondslag zijn gelegd. Daardoor wordt de wederpartij tekort gedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld.
3.4 Onderdeel 2 (cassatiedagvaarding, p. 5-7) klaagt over 's hofs gedachtegang in rov. 4.7. Uit het onderdeel leid ik drie afzonderlijke klachten af. De eerste klacht luidt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door de vordering van [eiser] op te vatten als een vordering tot scheiding en deling van een gemeenschap (art. 3:179 BW Pro), terwijl het slechts een incassovordering betreft.
3.5 Wat er zij van de behandeling van de vordering van [eiser] tot scheiding en deling van een gemeenschap, het hof heeft m.i. terecht, ter beoordeling van de vordering van [eiser], uitleg gegeven aan het in art. 14 van Pro de overeenkomst bepaalde. Voor de beoordeling van de vordering van [eiser] is naar 's hofs in cassatie niet bestreden oordeel de goodwillvergoeding relevant die aan [verweerder] toekomt. Het hof is daarmee niet buiten de rechtsstrijd getreden. Ik verwijs bij voorbeeld naar onderdeel 11 van de inleidende dagvaarding waarin [eiser] zelf aan de regeling van art. 14 refereert Pro. De klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag.
3.6 Volgens de tweede klacht heeft het hof in strijd gehandeld met art. 149 Rv Pro. Het hof had de vordering niet als onvoldoende onderbouwd mogen beschouwen op basis van het enkele feit dat de goodwill onbepaald blijft.
3.7 De klacht wordt tevergeefs aangedragen. [Verweerder] heeft zich tegen de vordering van [eiser] verweerd met de stelling dat onduidelijk is of [eiser] iets van hem te vorderen heeft. Hij betwist de waardebepaling van de vof.(4) Gezien deze (gemotiveerde) betwisting komt het hof aan toepassing van art. 149 Rv Pro niet toe. Het hof kon de vordering van [eiser] niet zonder meer toewijzen.
3.8 De laatste klacht voert aan dat het hof niet op [eiser] als eiser de bewijslast had mogen leggen van de door [verweerder] gestelde verrekening van goodwill. Aangezien [verweerder] stelt dat moet worden verrekend, dient hij dit te onderbouwen, aldus de klacht.
3.9 Deze klacht faalt. [eiser] heeft in de berekening van de hoogte van zijn vordering verrekening toegepast door het bedrag te verminderen met hetgeen [verweerder] bij de beëindiging van de vof van hem te vorderen heeft. [Verweerder] heeft gesteld dat partijen twisten over de uitleg van de goodwillvergoeding van art. 14 van Pro de overeenkomst.(5) Dat een dergelijke verrekening zou moeten plaatsvinden is inherent aan de door het hof uiteengezette en in cassatie niet betwiste uitleg van art. 14 van Pro de overeenkomst, waarin de vergoeding van goodwill een element voor het berekenen van de tegenwaarde van het aandeel van [verweerder] vormt. Aangezien [eiser] zijn vordering op deze regeling baseert is het ook aan hem om dit element van een onderbouwing te voorzien.(6)
4. Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan rov. 4.1 van het in cassatie bestreden arrest van het hof. Daarin wordt verwezen naar de feitenvaststelling door de rechtbank in rov. 2.1-2.4 van haar eindvonnis van 9 juli 2008.
2 De cassatiedagvaardingen - zowel aan [verweerder] als aan zijn advocaat in laatste feitelijke instantie - zijn respectievelijk op 14 en 15 september 2009 uitgebracht.
3 MvG, p. 7, alinea 3.
4 CvA, punt 22; MvA, punt 11; pleitnotities mr. Stevens, punt 5-8.
5 CvA, punt 27; MvA, punt 10; pleitnotities mr. Stevens, punt 13.
6 Vgl. MvG, p. 7, alinea 3.