Conclusie
Nr. 09/04734
Mr. Silvis
Zitting 8 februari 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van 22 mei 2009 door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens "verduistering", veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met een proeftijd van twee jaar, en een werkstraf van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis. Het hof heeft voorts de vordering van de benadeelde partij toegewezen zoals in het arrest omschreven en een daarmee corresponderende schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
2. Namens verdachte heeft mr. dr. G.P. Dayala, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het hof heeft bewezen verklaard dat verdachte door haar minnaar aan haar geschonken geld ten behoeve van het ondergaan van plastische chirurgie, heeft besteedt voor andere doeleinden. Het hof heeft haar vrijgesproken van de primair tenlastegelegde oplichting, maar veroordeeld ter zake van het subsidiaire verwijt van verduistering. De bewezenverklaring luidt als volgt:
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
zij in de periode van 1 april 2006 t/m 13 juli 2006 op een of meer plaatsen in Nederland en in Duitsland, opzettelijk een geldbedrag, toebehorende aan [betrokkene 1], welk goed verdachte anders dan door misdrijf, te weten als schenking ten behoeve van het ondergaan van plastisch chirurgische ingrepen, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken.
4. De klacht in het eerste middel, dat het hof ten onrechte niet heeft aangegeven welke bewijsmiddelen het voor de bewezenverklaring van het subsidiair tenlastegelegde feit heeft gebezigd, mist, gelet op de aan het arrest gehechte aanvulling bewijsmiddelen, feitelijke grondslag.
5. De tweede klacht in het middel, dat uit het arrest niet blijkt waarom de verklaring van getuige [getuige] en het rapport opgemaakt door de schriftkundige van het NFI niet tot het bewijs zijn gebezigd, faalt reeds omdat deze verklaring en dit rapport samenhangen met het primair tenlastegelegde feit en verdachte daarvan is vrijgesproken door het hof.
6. Het tweede middel bevat de klacht dat er geen sprake van is dat verdachte van [betrokkene 1] ontvangen geldbedragen zich opzettelijk wederrechtelijk heeft toegeëigend.
7. Het hof heeft in zijn arrest dienaangaande het volgende overwogen:
"Het hof overweegt omtrent het bewezen verklaarde feit nog het volgende.
Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep blijkt het volgende.
In totaal heeft verdachte ongeveer € 42.200,00 ontvangen van verdachte. Van dat geld heeft zij naar eigen zeggen € 8.500,00 aangewend ten behoeve van een cosmetische ingreep (p. 84 van het eindproces-verbaal van politie).
Naar eigen zeggen is voorts een bedrag van in totaal € 17.700,00 besteed aan andere zaken dan cosmetische ingrepen.
Uit verdachtes eigen verklaring blijkt dat het gaat om de volgende uitgaven:
- € 1.100,00 om te winkelen en eten in Duitsland (p. 92 van het eindproces-verbaal van politie);
- € 500,00 voor haar advocaat (p. 92 van het eindproces-verbaal van politie);
- € 1.600,00 à € 1.700,00 voor boodschappen, een voorschot voor de elektriciteitskosten en telefoonkosten (p. 92 van het eindproces-verbaal van politie);
- € 9.500,00 in het casino (p. 94 en 95 van het eindproces-verbaal van politie);
- € 3.000,00 voor de notaris in Suriname (p. 95 van het eindproces-verbaal van politie);
- € 2.000,00 voor andere zaken (p. 95 van het eindproces-verbaal van politie).
De som van voornoemde bedragen is € 17.700,00.
Voorts staat vast dat op 22 juni 2006 onder verdachte beslag is gelegd op haar toenmalige banksaldo van € 17.687,33 (p. 2 en p. 69 van het eindproces-verbaal van politie, alsmede p. 2 van het proces-verbaal, in de wettelijke vorm opgemaakt door hoofdagent van politie [verbalisant 1] op 23 juni 2006, opgenomen in de afzonderlijk map met stukken betreffende het beslag)
[Betrokkene 1] heeft als getuige ter terechtzitting van het hof verklaard dat het geld dat hij aan verdachte gaf, bedoeld was voor de plastische chirurgie die zij wilde ondergaan. Dat verdachte wist dat [betrokkene 1] het geld voor dat doel ter beschikking stelde, blijkt mede uit de - door verdachte zelf opgestelde - schenkingsovereenkomst gedateerd 22 mei 2006. Toch heeft zij het geld tevens aangewend voor andere zaken. Naar het oordeel van het hof heeft verdachte hierdoor een deel van het geld van [betrokkene 1], dat zij anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk toegeëigend.
Daartoe overweegt het hof dat gelet op de overeengekomen doelbinding van het geschonken geld, slechts aan verdachte werd geschonken voor zover zij dit geld ook zou gebruiken in overeenstemming met deze doelbinding. Verdachte had het geld dus rechtmatig onder zich, doch voor zover het geld aan andere zaken dan aan cosmetische ingrepen werd besteed, heeft verdachte zich daardoor het geld wederrechtelijk toegeëigend.
Daarnaast overweegt het hof dat gelet op de financiële positie van verdachte, zij zich door het uitgeven van het geld aan andere zaken dan waarvoor het bestemd was, zelf in de positie heeft gebracht dat zij het geld niet kan teruggeven, althans dat zij het teruggeven van het geld aanzienlijk heeft bemoeilijkt. De gestelde bereidheid tot terugbetaling doet dan ook niet aan de bewezenverklaring af.
Immers, niet is gebleken dat het totaal bedrag van €42.200,00 minus de € 8.500,00 (besteed aan de cosmetische ingreep) te weten € 33.700,00 nog volledig ter beschikking stond aan verdachte. Op 22 juni 2006 (de dag dat beslag is gelegd op de rekening) bedroeg het saldo van haar bank tegoed slechts € 17.687,33. Verdachte had dat bedrag nog kunnen aanwenden voor cosmetische operaties dan wel in overleg met [betrokkene 1] kunnen bepalen wat er dan met het geld moest gebeuren indien zij af zou zien van verdere cosmetische ingrepen.
Niet gebleken is echter dat haar financiële middelen zodanig waren dat daarnaast een bedrag ter grootte van het bedrag van € 33.700,00 minus € 17.687,33, derhalve € 16.012,67, tot haar beschikking stond om alsnog de cosmetische ingrepen te ondergaan dan wel - bijvoorbeeld - terug te geven aan [betrokkene 1] indien zij zou afzien van verdere cosmetische ingrepen.
Gelet op het voorgaande acht het hof bewezen dat verdachte een geldbedrag, namelijk € 16.012,67, heeft verduisterd."
8. Kenmerkend voor het delict verduistering (321 Sr) is dat het gepleegd kan worden als er wel houderschap is, maar geen eigendom.(1) De vraag is dus of de schenking heeft geresulteerd in onmiddellijke eigendomsovergang of niet.(2) Het is daarom van belang vast te stellen wat het karakter is van de schenkingsovereenkomst(en). Een schenking kan onder voorwaarden plaatsvinden. De voorwaarden worden onderscheiden in opschortende en ontbindende voorwaarden. Opschortend is de voorwaarde, bij welker vervulling de werking der verbintenis een aanvang neemt.(3) Volgens HR 13 juli 2001, LJN AB2576, NJ 2001, 506 kan iedere rechtshandeling blijkens art. 3:38 lid 1 BW Pro onder voorwaarde geschieden, tenzij uit de wet of uit de aard van de rechtshandeling anders voortvloeit. De wet - die in art. 3:91 BW Pro voorschrijft op welke wijze de levering ter uitvoering van een verbintenis tot overdracht onder opschortende voorwaarde van bepaalde roerende zaken, niet-registergoederen, geschiedt - verzet zich noch tegen levering onder ontbindende voorwaarde noch tegen levering onder opschortende voorwaarde; de aard van de levering evenmin. Het feit dat er sprake is van een gift van hand tot hand (of overboeking), zonder notariële akte, staat er dus niet aan in de weg dat er sprake kan zijn van een schenking onder opschortende voorwaarde.
9. Indien er sprake is van een schenking onder opschortende voorwaarde dan is er geen sprake van eigendom van het geschonken geld bij de ontvanger voordat de voorwaarde is vervuld. In dat geval is verduistering na overgifte van het geld mogelijk omdat er wel houderschap is bij de ontvanger, maar nog geen eigendom. Is er geen sprake van een schenking onder opschortende voorwaarde, maar een schenking die gepaard is gegaan met een opgelegde verplichting aan de ontvanger zonder dat de nakoming van die verplichting in rechte kan worden gevorderd, dan is op het moment van overgifte door de ontvanger eigendom van het geld verkregen. De schenker kan dan binnen een jaar vernietiging vragen van de schenkingsovereekomst en het geld terugvorderen. (4) In deze laatste variant is verduistering van het door schenking verkregen geld niet mogelijk, omdat de eigendom is overgegaan op het moment van overgifte en er (buiten misbruik van omstandigheden) op het toeëigeningsmoment geen sprake is van wederrechtelijkheid. Of een schenking al of niet onder opschortende voorwaarde is gedaan, betreft een vraag van uitleg.(5)
10. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat er sprake is van een schenking onder opschortende voorwaarde, aangezien het hof overweegt dat gelet op de overeengekomen doelbinding van het geschonken geld, slechts aan verdachte werd geschonken voor zover zij dit geld ook zou gebruiken in overeenstemming met deze doelbinding. Deze uitleg is niet onverenigbaar met de overigens vastgestelde feiten, is niet onbegrijpelijk en geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
11. Het middel faalt derhalve.
12. Beide middelen falen. Middel 1 kan worden afgedaan met een aan artikel 81 R.O. ontleende motivering.
13. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
14. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Het feit is volgens de bewezenverklaring ook in Duitsland gepleegd. Verduistering is ook daar strafbaar. Zie Strafgesetzbuch § 246 Unterschlagung
(1) Wer eine fremde bewegliche Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zueignet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist.
(2) Ist in den Fällen des Absatzes 1 die Sache dem Täter anvertraut, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe.
(3) Der Versuch ist strafbar.
2 Het hof heeft de verschillende overboekingen/overgifte als een schenking opgevat. De vraag of er niet beter van meerdere schenkingen kan worden gesproken en dus mogelijk van meermalen gepleegde verduistering, laat ik hier rusten vanwege ondergeschikt belang.
3 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I (De verbintenis in het algemeen) 2010/164, Auteur: prof. mr. A.S. Hartkamp, prof. mr. drs. C.H. Sieburgh, Boek 3 BW art. 38, lid 1.
4 BW Boek 7.3: Artikel 184 lid Pro 1: In de navolgende gevallen is een schenking , ongeacht of zij reeds is uitgevoerd, vernietigbaar: a. indien de begiftigde in verzuim is met de voldoening van een hem bij de schenking opgelegde verplichting, waarvan noch de schenker noch een derde nakoming kan vorderen; (...)
BW Boek 7.3: Artikel 185 lid Pro 1: Rechtsvorderingen tot vernietiging van de schenking op grond van artikel 184 verjaren Pro door verloop van een jaar, te rekenen van de dag waarop het feit dat grond tot vernietiging oplevert, ter kennis van de schenker is gekomen.
5 O.c. noot 1. Zie ook: HR 13 juli 2001, LJN AB2576, NJ 2001, 506. Niet nodig is dat expliciet 'opschorting' is vastgelegd of besproken; bij de uitleg kunnen culturele gewoonten worden betrokken.