Conclusie
Nr. 10/04147
Mr. Silvis
Zitting: 1 februari 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van 15 december 2009 door het gerechtshof te Arnhem wegens "medeplegen van: overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 1 onder Pro a van de Wet op de kansspelen, opzettelijk begaan", veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden en een geldboete van € 3.000,-, subsidiair 40 dagen hechtenis.
2. Namens verdachte heeft mr. D.J.P. van Barneveld, advocaat te Arnhem, vijf middelen van cassatie voorgesteld.
3. Ik begin met de bespreking van het vierde middel dat klaagt over de bewezenverklaring.
4. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat
"hij in de periode van 12 juni 2003 tot en met 18 maart 2005, in de gemeente Enschede, tezamen en in vereniging met een ander of anderen telkens in perceel [a-straat 1] opzettelijk gelegenheid heeft gegeven aan personen uit het publiek om door middel van kansspelen -op internet(gok)zuil(en)-, mede te dingen naar prijzen en/of premies, waarbij de aanwijzing der winnaar(s) geschiedde door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed konden uitoefenen, terwijl daarvoor geen vergunning ingevolge de Wet op de kansspelen was verleend."
5. De bewezenverklaring is gebaseerd op art. 1 onder Pro a van de Wet op de kansspelen (hierna: Wok). De steller van het middel verstaat 's hofs overwegingen aldus dat daarin (onder meer) tot uitdrukking is gebracht dat de internetzuilen tijdens het gebruik voor het gokken kansspelautomaten in de zin van art. 30 Wok Pro vormden. In de toelichting op het middel wordt er vervolgens op gewezen dat uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat speelautomaten - waaronder ingevolge art. 30 Wok Pro ook kansspelautomaten zijn begrepen - uitgezonderd zijn van het algemene verbod van art. 1 onder Pro a Wok, dat in titel Va van de Wok een afzonderlijk wettelijk regime in het leven is geroepen voor speelautomaten, en dat die regeling inzake de speelautomaten een lex specialis vormt ten opzichte van art. 1 Wok Pro(1), terwijl zowel de tenlastelegging als de bewezenverklaring (dus) zijn toegesneden op laatstgenoemde bepaling.
6. Kennelijk is aldus bedoeld te klagen dat de tenlastelegging en bewezenverklaring zijn toegesneden op een verbodsbepaling die niet van toepassing is op de gedraging van verdachte, te weten het exploiteren van kansspelautomaten. Het middel klaagt daarover terecht. Met de steller van het middel meen ik dat het hof in zijn arrest tot uitdrukking heeft gebracht dat de internetzuilen tijdens het gebruik voor het gokken kansspelautomaten in de zin van art. 30 Wok Pro vormden. Het hof overweegt in zijn 'overweging met betrekking tot het bewijs' onder meer dat het geen punt van discussie is dat met de internetzuilen gokactiviteiten werden bedreven, terwijl uit het eerst gebezigde bewijsmiddel blijkt dat een aantal van de internetzuilen op het moment dat zij werden aangetroffen bij een controle van de politie, in de actieve gokomgeving euromillionairs.com stonden.(2) Nu derhalve moet worden aangenomen dat in casu sprake was van het exploiteren van speelautomaten en uit de door de verdediging aangehaalde arresten inderdaad kan worden opgemaakt dat kansspelautomaten uitgezonderd zijn van het algemene verbod van art. 1 onder Pro a Wok en de verbodsbepaling ten aanzien van speelautomaten (art. 30b Wok) ten opzichte daarvan een lex specialis vormt, zijn de tenlastelegging en de bewezenverklaring toegesneden op een verbodsbepaling die niet van toepassing is op de gedragingen van de verdachte.(3) Dat moet leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak.
Het middel slaagt dus.
7. Gelet op het voorgaande dient de bespreking van de overige middelen geen belang meer. Volledigheidshalve bespreek ik ze toch.
8. Het eerste middel klaagt over de verwerping van het verweer dat de bewezenverklaring strijd zal opleveren met de 'één getuige, geen getuige-regel' als bedoeld in art. 342, derde lid, Sv, nu de bewezenverklaring enkel kan worden gebaseerd op de verklaring van getuige [betrokkene 1].
9. Het hof heeft dat verweer als volgt verworpen:
"Het verweer dat een bewezenverklaring strijd zal opleveren met de regel "één getuige, géén getuige" (artikel 342 lid 3 Wetboek Pro van strafvordering) wordt gepasseerd. Dat verweer ziet er immers aan voorbij dat het hof zijn overwegingen mede baseert op verdachtes eerdere betrokkenheid bij de activiteiten in [B], op verdachtes betrokkenheid als leverancier van de internetzuilen, op de uitlatingen van [betrokkene 7] en [betrokkene 1] in de verschillende hiervoor gereleveerde afgetapte telefoongesprekken en op het "budget [B]". Er zijn dus méér bronnen. Opmerkelijk en in dit verband sprekend vindt het hof ook dat verdachte nooit betaling heeft ontvangen voor de door hem aan [B] geleverde internetzuilen en dat [betrokkene 1] ten overstaan van de raadsheer-commissaris over die apparaten heeft opgemerkt "als er wat kapot was dan konden wij een beroep doen op een van de monteurs van [verdachte]. Wij hoefden die monteurs niet te betalen."
10. Aldus heeft het hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de bewezenverklaring niet alleen volgt uit de verklaring van [betrokkene 1] maar tevens uit een aantal andere bewijsmiddelen en dat die andere bewijsmiddelen dus voldoende steun geven aan de verklaring van [betrokkene 1]. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het bepaalde in art. 342, tweede lid, Sv en is, ook zonder nadere motivering, toereikend gemotiveerd. Het hof heeft kunnen oordelen dat de omstandigheid dat verdachte de internetzuilen heeft geleverd maar daarvoor nooit betaling heeft ontvangen, en de omstandigheid dat hij vóór de tenlastegelegde periode betrokken was bij de activiteiten in [B] (waarmee het hof, blijkens overwegingen voorafgaand aan de verwerping, doelt op de eerdere illegale gokactiviteiten met de internetzuilen en op het feit dat verdachte het pand toen huurde en de internetzuilen exploiteerde), welke omstandigheden beide niet ontleend zijn aan [betrokkene 1], de verklaring van [betrokkene 1] ondersteunen dat verdachte in de tenlastegelegde periode betrokken was bij die gokactiviteiten en dus, in samenhang bekeken met de overige bewijsmiddelen, bijdragen aan de bewezenverklaring. Daaraan doet niet af dat het leveren van de internetzuilen niet strafbaar is; een op zichzelf niet strafbare handeling kan immers wel bijdragen aan het plegen van een strafbaar feit. Anders dan de steller van het middel, meen ik voorts dat het hof het overzicht 'budget [B]', waarin onder meer als vaste last een maandelijks bedrag van € 5.000,- voor ene [verdachte] is vermeld, zo heeft kunnen verstaan dat verdachte (die [verdachte] heet) maandelijks € 5.000,- ontving van de inkomsten van [B], en aldus dat overzicht - ook indien dat is gemaakt door [betrokkene 1] zoals door de verdediging is gesteld - heeft kunnen aanmerken als (ondersteunend) bewijs voor verdachtes betrokkenheid bij de illegale gokpraktijken in [B]. Ik kan de steller van het middel volgen in zijn standpunt dat de uit de getapte telefoongesprekken tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 7] af te leiden betrokkenheid van verdachte ook afkomstig is [betrokkene 1] en die telefoongesprekken derhalve niet kunnen gelden als een afzonderlijk bewijsmiddel, maar nu het hof daarnaast ook bewijsmiddelen heeft gebezigd die afkomstig zijn uit een andere bron dan [betrokkene 1], doet dat niet af aan de toereikendheid van de bewijsconstructie. De verwerping van het in het middel bedoelde verweer is dus niet onbegrijpelijk. Het middel faalt.
11. Het tweede middel klaagt dat het hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv namens verdachte gevoerde uitdrukkelijk onderbouwde standpunten onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
12. Het middel faalt. Het hof heeft ten aanzien van een aantal van de in de toelichting genoemde standpunten gemotiveerd en niet onbegrijpelijk uiteengezet dat en waarom het die standpunten niet volgt. Voor een verdere toetsing is in cassatie geen plaats. Dat het hof niet uitdrukkelijk heeft gereageerd op het standpunt dat de tapgesprekken en/of verklaringen van [betrokkene 7] niet afkomstig waren van een andere bron dan [betrokkene 1] nu zij verdachte niet persoonlijk kende, doet voorts niet af aan de motivering van de bewezenverklaring. Ook indien het hof heeft geoordeeld dat een en ander niet kan worden aangemerkt als afkomstig uit een andere bron, betekent dat immers niet dat de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd nu er ook bewijsmiddelen zijn die wel afkomstig zijn uit een andere bron. Hetzelfde geldt voor het standpunt dat het overzicht 'budget [B]' wellicht is opgemaakt door [betrokkene 1]. Daargelaten dat dat standpunt weinig stellig is gebracht, doet ook die mogelijke omstandigheid niet af aan de toereikendheid van de bewijsconstructie, zodat het hof dat in het midden heeft kunnen laten.
13. Het derde middel klaagt dat het hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv onvoldoende gemotiveerd het verweer heeft verworpen dat de verklaring van [betrokkene 1] onbetrouwbaar was.
14. Het hof heeft weliswaar niet uitdrukkelijk overwogen dat en waarom het (de tot bewijs gebezigde onderdelen) van de verklaringen van [betrokkene 1], in afwijking van de verdediging, wel betrouwbaar acht, maar dat ligt wel besloten in het bestreden arrest. Daaruit blijkt dat het hof van oordeel is dat die onderdelen steun vinden in de andere gebezigde bewijsmiddelen waaruit kan worden afgeleid dat het hof op grond daarvan van oordeel is dat die onderdelen (voldoende) betrouwbaar zijn. Daarmee is, gelet op hetgeen door de verdediging naar voren is gebracht, in voldoende mate voldaan aan de in art. 359, tweede lid, Sv neergelegde motiveringsplicht, zodat het middel faalt.
15. Het vijfde middel klaagt erover dat het hof de zaak heeft verwezen naar de raadsheer-commissaris teneinde een aantal getuigen te horen en hen bepaalde, door het hof specifiek aangegeven vragen te stellen, maar vervolgens niet heeft gemotiveerd waarom het, ondanks het uitblijven van antwoorden op die vragen dan wel de voor verdachte ontlastende antwoorden op die vragen, tot een bewezenverklaring en veroordeling is gekomen. Dat zou onbegrijpelijk zijn nu het hof die antwoorden kennelijk van belang achtte voor de waarheidsvinding.
16. Het middel stuit af op de aan de feitenrechter voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat het ook zonder antwoorden op de gestelde vragen en ondanks het feit dat sommige getuigen voor verdachte ontlastende verklaringen hebben afgelegd, het tenlastegelegde bewezen kon worden gelet op het overige beschikbare bewijsmateriaal. Kennelijk heeft het daarbij geen betekenis gehecht aan die ontlastende verklaringen en wel waarde gehecht aan het belastende materiaal. Dat stond het hof vrij en tot een nadere motivering was het niet gehouden.
17. Met uitzondering van het vierde middel, kunnen de voorgestelde middelen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
18. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest waarvan beroep en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Arnhem dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof, ten einde opnieuw recht te doen op basis van het bestaande hoger beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 16 november 2010, LJN BM3629 en BM3633.
2 Hetgeen dezelfde internetsite is als die waarvan gebruik werd gemaakt in de zaken waarop de hiervoor in noot 1 genoemde arresten betrekking hebben.
3 Vgl. ook de conclusie van mijn ambtgenoot Aben voor de hiervoor in noot 1 genoemde arresten.