Conclusie
10/04589
Mr. F.F. Langemeijer
Parket, 28 januari 2011
Conclusie inzake:
[De moeder]
tegen
[De vader]
1. Deze zaak leent zich voor een verkorte conclusie. Het middel beperkt zich tot een motiveringsklacht over een dwangsom bij een omgangsregeling(1).
2. Verzoekster tot cassatie (hierna: de moeder) heeft een affectieve relatie gehad met gerekestreerde in cassatie (hierna: de vader). Uit deze relatie is op [geboortedatum] 2008 een zoon geboren die door de vader is erkend. De ouders hebben gezamenlijk het ouderlijk gezag; de zoon heeft zijn hoofdverblijfplaats bij de moeder. Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen 11 augustus 2008, heeft de vader aan de rechtbank te Almelo verzocht een regeling vast te stellen voor de omgang tussen hem en de zoon.
3. Na drie mondelinge behandelingen en een vergeefse mediation heeft de kinderrechter bij beschikking van 21 april 2009 de Raad voor de Kinderbescherming verzocht een onderzoek in te stellen naar de mogelijkheden voor een omgangsregeling. De kinderrechter heeft een tijdelijke regeling voor de omgang getroffen: tweemaal per week en onder begeleiding van het BOR. Bij beschikking van 7 juli 2009 heeft de kinderrechter hieraan een dwangsomsanctie verbonden.
4. Nadat de Raad voor de Kinderbescherming rapport had uitgebracht heeft de kinderrechter bij beschikking van 16 december 2009 geconstateerd dat de moeder weliswaar haar bereidheid tot medewerking heeft uitgesproken, maar in haar feitelijke gedrag de getroffen regeling frustreert. De kinderrechter heeft de Raad verzocht onderzoek in te stellen naar de noodzaak van een beschermende maatregel. Met ingang van die datum heeft de kinderrechter bepaald dat de vader onbegeleide omgang met de zoon mag hebben op elke maandag van 10 tot 17 uur. De kinderrechter heeft bepaald dat de moeder voor iedere keer dat zij geen gevolg geeft aan deze regeling een dwangsom verbeurt van € 300,-, met een maximum van € 15.000,-.
5. Op het hoger beroep van de moeder heeft het gerechtshof te Arnhem op 20 juli 2010 de beschikking van de kinderrechter van 16 december 2009 bekrachtigd.
6. Namens de moeder is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Het (enige) middel van cassatie klaagt dat de vaststelling dat de moeder geen grief heeft gericht tegen de hoogte van de door de rechtbank vastgestelde dwangsom (rov. 4.8) onbegrijpelijk is: in de toelichting op grief III had de moeder de hoogte van de dwangsom gemotiveerd bestreden.
7. Grief III luidt: "Ten onrechte heeft de rechtbank een dwangsom opgelegd." In haar petitum in hoger beroep verzocht de moeder het verzoek tot oplegging van een dwangsomsanctie alsnog af te wijzen en te bepalen dat door haar verbeurde dwangsommen door de man moeten worden terugbetaald. Het hof heeft deze grief verworpen in rov. 4.8. Het hof heeft deze grief blijkbaar aldus begrepen dat de moeder wel de noodzaak van een dwangsomsanctie bestreed, maar niet de hoogte ervan. De juistheid van de uitleg die het hof aan de grief heeft gegeven kan in cassatie niet worden onderzocht. Deze lezing van de grief door het hof is niet onbegrijpelijk, gelet op de tekst ervan.
8. In haar beroepschrift (blz. 2) had de moeder in de toelichting op grief III onder meer opgemerkt dat een dwangsomsanctie die hoger is dan het gedeelte van haar uitkering waarop beslag mogelijk is(2) buitenproportioneel is nu deze een redelijk bestaansniveau onmogelijk maakt. Zou het hof in deze opmerking een afzonderlijke grief tegen de hoogte van de dwangsomsanctie hebben gelezen, dan mist de moeder belang bij deze klacht in cassatie. In het algemeen - bijzondere omstandigheden zijn door de moeder niet aangevoerd - is het maatschappelijk minimaal vereiste bestaansniveau verzekerd door de beslagvrije voet van art. 475c en 475d Rv. Een redelijk bestaansniveau wordt bovendien niet in gevaar gebracht door de dwangsomsanctie als zodanig, maar hoogstens door de niet-naleving van de rechterlijke beslissing (indien de hoofdveroordeling wordt nageleefd, is in het geheel geen dwangsom verschuldigd). Over disproportionaliteit van de hoogte van de dwangsom in relatie tot de hoofdveroordeling is noch in hoger beroep, noch in cassatie geklaagd. Daarom had het hof deze grief slechts kunnen verwerpen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
1 De zaak hangt samen met die onder nr. 10/04558, waarin heden wordt geconcludeerd (ondertoezichtstelling).
2 Vermoedelijk is in het beroepschrift sprake van een verschrijving en is bedoeld: "dan het gedeelte van haar uitkering waarop geen beslag mogelijk is": de beslagvrije voet van art. 475c en 475d Rv.